【商标侵权赔偿数额认定实证探究12000字（论文）】

商标侵权赔偿数额认定实证研究第第页商标侵权赔偿数额认定实证研究【摘要】近年来，随着权利人商标保护意识的不断加强，商标侵权案件呈现不断增长的趋势。商标侵权赔偿数额的认定一直是司法实践中出现争议的难点。本文将以商标侵权赔偿数额的认定为视角，通过实证分析方法考察司法实践中确定赔偿额的认定方法，查找我国商标侵权赔偿数额认定存在的问题，同时借鉴国外的相关立法及经验，提出减轻权利人举证负担、扩大商标侵权的赔偿范围、单列合理开支及建立法定赔偿计算方法制度等完善我国商标侵权赔偿数额认定的建议。【关键词】商标侵权，赔偿数额认定，法定赔偿目录一、绪论 1（一）问题的提出 1（二）研究意义 1（三）主要研究方法 11.案例分析法 22.文献研究法 23.比较分析法 2二、商标侵权赔偿损失的理论概述 2（一）商标侵权的定义 2（二）商标侵权的民事法律责任 2（三）商标侵权赔偿损失数额认定 3三、国内外商标侵权赔偿数额认定的立法发展 3（一）我国立法对商标侵权赔偿数额的认定 3（二）国外商标侵权赔偿数额认定的相关立法 41.美国相关立法 42.日本相关立法 43.英国相关立法 4四、商标侵权赔偿数额认定司法实践的实证研究 5（一）样本的选取 5（二）司法现状分析 61.案例审判依据分析 62.判赔数额分析 73.合理开支赔偿分析 84.适用不同计算方法赔偿额分析 95.小结 9（三）我国商标侵权赔偿数额认定在司法实务上存在的问题 91.权利人举证困难 92.商标侵权的赔偿范围较窄 103.合理开支是否需要单列不明 114.法定赔偿缺乏具体的计算方式 11五、完善我国商标侵权赔偿数额认定的建议 12（一）减轻权利人举证负担 12（二）扩大商标侵权的赔偿范围 13（三）将合理开支单列 13（四）建立法定赔偿计算方法制度 13六、结语 14参考文献 15一、绪论（一）问题的提出2019年4月,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了对我国《商标法》修改的决定,并于2019年11月1日起施行。本次修改在商标侵权赔偿数额方面做了较大的改变,主要表现为将商标侵权法定赔偿额的上限从原来的300万提高至500万,惩罚性判赔计算标准由原来的“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”等,新修订的《商标法》加大了对商标专用权的保护力度,有利于权利人获得更充分的损害赔偿和制止商标侵权的发生,引发了学者和相关从业者的广泛关注。但关于赔偿损失数额认定方面仍保留原《商标法》规定,未作修改。同时,近年来引发公众热议的商标侵权赔偿案件层出不穷,如“新百伦商标案”,“启航”商标案、“冠生园”商标案等,商标权作为知识产权的一种,其遭受侵权损害后的赔偿数额的认定一直是司法实践中的难点。本文将结合我国现行的商标法规和司法案例对我国商标侵权赔偿数额认定进行研究，并分析我国商标侵权赔偿数额认定存在的问题，同时本文将参考国外商标侵权赔偿数额认定的相关立法及研究，结合我国国情进一步提出认定商标侵权赔偿数额的完善性建议。（二）研究意义商标作为一种无形资产,其价值受市场状况、竞争状况、历史收益及预期收益等因素所影响,在商标权受到侵犯时很难准确计算出赔偿数额。因此,在商标侵权的案件中赔偿数额的认定一直是司法实践中的难点。本文围绕我国商标赔偿数额如何认定展开研究,具备以下研究意义:首先，随着我国《商标法》的发展与改进，我国商标侵权赔偿数额的认定方式也在不断地完善，但由于我国商标侵权案件数量众多且事实、法律关系复杂，在司法实践中依然难以合理地认定赔偿数额，因而本文研究商标侵权赔偿数额的认定具有较大的实践价值。其次，本文通过对大量相关案件的实证分析，找出认定商标侵权赔偿数额在司法上所存在的不足并提出相对应的建议，具有一定的现实意义。（三）主要研究方法1.案例分析法通过知产宝网收集了北京、上海、广东三个省份的商标侵权案件，对判决文书内容进行整理与统计，分析商标侵权赔偿数额四种认定方式的适用情况，并得出当前司法实践中商标侵权赔偿数额认定上所存在的问题。2.文献研究法通过北大法律信息网、万方数据库、中国知网等多种渠道查阅了国内外与商标侵权赔偿相关的法律法规、论文、期刊、学术著作等，了解国内外对于商标侵权赔偿数额认定这一主题的研究现状，对论文的研究方向提供参考。3.比较分析法通过对国内外商标侵权赔偿数额认定方式进行对比分析，借鉴国外的成熟经验，为我国商标侵权赔偿数额的认定提出完善的建议。二、商标侵权赔偿损失的理论概述（一）商标侵权的定义商标是商品的经营者在其商品或者服务上采用的用于区别商品或服务来源的标记，我国的法律规定经核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受到法律的保护。商标侵权是指侵犯注册商标的专用权的行为，即违反商标法规定，假冒或仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标权主体合法权益的行为[1]。商标就像是商品或服务的“脸”，代表着生产者或经营者的信誉，信誉好的商品或服务把其商标作为广告进行宣传，使广大消费者认识其产品或者服务，刺激消费者的购买欲望，为经营者赢得市场，并带来良好的经济效益。有些商人为了获取利润，利用各种方式对商标进行模仿、盗用等，使消费者对商品的出处产生混淆，这不仅侵犯了经营者的商标专用权，而且给经营者造成了较大的经济损失。同时由于侵权商品的质量低劣，还有可能破坏经营者的商业信誉，使其品牌形象受到损害。（二）商标侵权的民事法律责任商标侵权从承担民事法律责任的角度来看，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法典第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照商标法第六十条第二款的有关规定确定。”的规定，需要承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。商标侵权行为是一项民事侵权行为，商标侵权行为的实施会对他人合法行使注册商标专用权造成影响，往往会给他人造成经济损失，所以赔偿损失是侵权人承担的最为常见的民事侵权责任形式。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法典第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照商标法第六十条第二款的有关规定确定。”（三）商标侵权赔偿损失数额认定根据我国现行商标法律法规及司法解释规定，赔偿损失数额根据权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获的利益、注册商标许可使用费、惩罚性赔偿，法定赔偿来认定。其中赔偿数额还包括了权利人为了制止侵权行为所支出的合理费用。商标侵权赔偿数额的计算方法存在先后适用顺序，当事人若选择适用顺序在后的赔偿计算方法，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额，但是有相反证据的除外。2019年11月1日实施的《商标法》第四次修正案将法定赔偿损失数额的上限提高到了500万元，变化幅度较大，加大对商标权的保护力度。许多知识产权业内人士都认为，法定赔偿数额的提高符合了我国经济社会文化发展的现实需要，对侵权人可以产生强大的震慑作用。三、国内外商标侵权赔偿数额认定的立法发展（一）我国立法对商标侵权赔偿数额的认定我国关于商标侵权赔偿数额认定的立法规定主要集中于《商标法》。1982年我国颁布了第一部《商标法》，该法规定了认定商标侵权赔偿数额的两种计算方式，即按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获的利益来计算，对于两种计算方法没有规定适用顺序，权利人可以选择认定侵权赔偿数额的计算方式。1993年《商标法》第一次修正案没有对侵权赔偿数额认定的相关规定进行修改。1998年，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》首次正式提出了法定赔偿数额的计算方式《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。”。2001年《商标法》第二次修订案中对法定赔偿的方式进行了规定，认定赔偿数额时优先适用侵权人获利和权利人实际损失这两种计算方式，将法定赔偿方式作为补充。2013年《商标法》第三次修改，增加了一种新的计算方式，即以商标许可使用费的合理倍数来认定赔偿数额。此次修改限制了适用顺序，需要遵循权利人所受到的实际损失、侵权人的侵权获利、商标许可使用费的合理倍数、法定赔偿的适用顺序来认定赔偿数额。在这次修改中还规定了法定赔偿的最高限额为300万元以及引入惩罚性赔偿。《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。”2019年4月23日第十三届全国人大常委会决定对《商标法》作出了第四次修改，新修改的《商标法》于2019年11月1日起施行，其中该法第六十三条第一款和第三款是关于商标侵权赔偿数额的规定。对比旧法，本次《商标法》并没有改变商标侵权赔偿数额的计算方式及适用顺序。新法对商标侵权赔偿数额的修改具体有以下两个内容：一是提高了“恶意侵犯商标专用权”的赔偿限额：在确定数额以后，按照一至五倍确定赔偿数额；二是将法定赔偿数额的上限由300万元提升至500万元，但对赔偿数额认定方面的规定未做修订。（二）国外商标侵权赔偿数额认定的相关立法1.美国相关立法美国法律关于侵犯商标权损害赔偿的规定主要为《兰哈姆法》第35条，原告在索赔损害赔偿时，可选择索赔“实际损失赔偿”，或者索赔“法定赔偿”，如果原告选择索赔“实际损失赔偿”，范围通常包括被告侵权利润、原告实际损失和法院诉讼成本，并且法院有权按照实际认定数额的三倍确定最终赔偿金[2]。在允许惩罚性赔偿的州，原告除了索赔上述的“实际损失赔偿”或“法定赔偿”以外，针对恶意侵权还可能依据州法成功索赔额外的惩罚性赔偿。在计算原告实际损失时包括下降的销售额、商标提成费、商誉损失以及纠正广告的费用，侵权损害赔偿范围较大[3]。2.日本相关立法日本认定商标侵权赔偿数额时主要有三种方式，即商标权人实际损失、侵权人获利以及商标许可使用费，这几种认定方式适用时没有顺序要求，允许商标权人选择计算赔偿数额的方式。并且在计算权利人实际损失时，其指导思想是权利人因侵权人转让而造成的损失的市场利润得到弥补，具体方法是侵权产品的转让数量*权利人每单位数量的利润金额作为权利人受到的损失[4]。日本商标法利用这种计算方法使权利人无需证明其产品销量的下降与侵权人侵权行为有直接的因果关系，减轻了权利人的举证负担，有利于解决司法实践中权利人实际损失难以认定的难题。3.英国相关立法英国商标法中关于商标侵权损害赔偿的规定在《英国商标法》第14条，其中规定在商标权利受到侵犯时，可以获得的救济包括损害赔偿、禁令以及利润。其中损害赔偿是指因被告侵权而给原告造成的损失。利润是指被告通过侵权行为获得的利润，英国商标法规定权利人可以自主选择从损害赔偿金或利润中获得赔偿，但不允许同时获得损害赔偿和利润。根据日本、英国的商标法的相关规定可以得出在认定商标侵权赔偿数额时，权利人可以自主选择认定赔偿数额的方式，不被法律规定的适用顺序所限制，笔者认为这一做法可以让权利人选择对自己更有利的赔偿方式，有利于提高权利人的举证积极性，鼓励权利人维权，也有利于提高诉讼效率，值得我国借鉴。除此之外，美国将商誉损失、纠正广告的费用等计算进赔偿范围内，权利人可获赔的范围较齐全，有利于更好地保护商标权人的利益，这同样也值得我们借鉴。四、商标侵权赔偿数额认定司法实践的实证研究我国现行《商标法》确定了商标侵权赔偿数额认定的四种方式并规定了适用顺序，为了能够直观的了解我国四种认定方式的适用现状及赔偿情况，本文选择了涉及商标侵权赔偿数额认定的司法实践案例开展实证研究：（一）样本的选取本文以知产宝网为信息源进行案例检索，在知产宝网裁判文书搜索项下，选择案由为“侵害商标权纠纷”，将文书性质选择为判决书，审判程序选择一审，审理法院选择知识产权发展程度居全国首列的的北京、上海及广东三个地区的法院，裁判结果中选择“支持原告诉讼请求”，检索的关键词为“商标侵权+赔偿数额+赔偿损失”，检索日期为2014年1月1日至2020年12月31日，共检索到了1156份判决书。从图4-1可以看出，审理时间在2018-2020年的案件数量较多，有824件，占统计期间案例总数量的71.28%，笔者认为这与近年来我国商标侵权损害赔偿制度的不断完善、权利人商标保护意识的不断加强以及商标侵权形式的增多有关。图4-1案例审理数量分布图（二）司法现状分析笔者从上述检索案例中随机抽取了98份涉及商标侵权赔偿数额的判决书作为研究样本，并对这些案例的审判依据、判赔数额等进行统计与分析。1.案例审判依据分析从案例审判依据上看，经过对这98件司法案例的统计，商标侵权赔偿数额按照侵权人因侵权所获的利益来认定的案例有2件，按权利人的实际损失来认定赔偿数额的案例为0件，参照商标许可使用费的合理倍数来认定赔偿数额的案例有2件，按法定赔偿方式来认定赔偿数额的有94件，适用法定赔偿的比例为95.91%，如图4-2所示。单位：件单位：件 图4-2案例审判依据分布图由图4-2可以看出，大多数商标侵权案件中，法院均适用法定赔偿的方式认定赔偿数额，适用法定赔偿的比例较高。这也与胡海容、王世港学者对2015-2019年期间北京知识产权法院审理的290件商标侵权案件进行实证分析后所得出的适用法定赔偿的比例畸高，占比高达98.3%[5]的结论相符，亦表明了本文研究样本选取的合理性。在适用法定赔偿的案例样本中，笔者发现，法院适用法定赔偿的前提大多是因为被侵权人没有提供证据来证明其因侵权行为所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益数额或不能提供相关的商标许可使用费作为参照依据。而有一部分案件适用法定赔偿是因为权利人虽然提交了相关证据，但由于所提交的证据存在瑕疵，不被法院所采纳。例如在一些案例中权利人主张以实际损失来认定侵权赔偿时，法院对其提供的证据不予采信的原因往往是因为证据关联性不足，表现为权利人没有足够的证据证明侵权人实施的侵权行为与其商品销售量的下降存在因果关系。除此之外，还有一小部分案件是权利人自己主动请求法院适用法定赔偿方法确定赔偿数额。在98件案例样本中，其中有9件原告主动请求法院适用法定赔偿。例如在谷歌有限责任公司与深圳市壹顺科科技有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷的案件中，关于赔偿问题，谷歌有限责任公司没有提交其损失的证据,庭审中明确请求法院酌定赔偿。法院通过参考其提交的公证书，综合被告侵权情节、主观过错程度、侵权行为的持续时间等,酌定壹顺科科技有限公司赔偿经济损失及合理开支四十五万元。而权利人之所以主动要求适用法定赔偿是因为选择适用法定赔偿能够使自身利益最大化，在难以举证、举证成本过高及诉讼周期较长的情况下，选择适用法定赔偿不仅能够减轻自身的举证责任，减少不必要的支出，也能简化庭审过程，节约诉讼成本[6]。2.判赔数额分析从判赔数额上看，在所有案例样本中原告诉求数额的平均值为124.96万元，法院平均判赔数额为28.54万元，法院的判赔数额占原告诉求数额的22.84%，不到原告请求赔偿数额的三分之一。并且在98件案例中，法院判赔数额在10万元以下（含10万元）的案件有68件，占69.39%；判赔数额在10万元以上50万元以下（含50万元）的案件有18件，判赔数额大于50万元的只有12件。通过以上数据可以看出法院整体判赔数额较低，与原告的诉求数额差距较大。具体如图4-3所示。图4-3原告诉求数额与法院判赔数额的对比图从确定判赔数额的考虑因素来看，笔者发现大多数案件中法院在审理案件中主要考虑的是商标专用权人有形财产的损失，例如权利人因侵权行为造成的商品销售量的下降、侵权商品的销售数量及销售利润、被告经营规模及范围、侵权人侵权持续时间等，而对于商标声誉、企业商誉等无形财产的损失却极少考虑。只有在一部分适用法定赔偿的案件中法院会将商标声誉、企业商誉等纳入考虑因素中予以考虑。例如在孝感市瑞莱特汽车照明有限公司、彭桂生与海盐杰圣进出口有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院综合考虑涉案侵权行为的性质、侵权产品的金额、侵权期间、商标“REALIGHT”的声誉等酌情确定赔偿数额。3.合理开支赔偿分析关于合理开支的赔偿问题，我国《商标法》第六十三条规定如果判决侵权行为人承担赔偿责任，则赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支[7]。笔者在对所有的研究样本进行分析时发现，大多数案件中权利人所述求的合理支出只要能够提供相应的票据予以证实，法院一般都予以支持。法院支持的合理开支主要包括权利人为维权所支出的公证费、差旅费、律师费、调查取证费、翻译费等。在这些案例样本中，有32件判决书中单独计算并列明合理开支的数额，表现为“被告向原告赔偿经济损失……元及合理费用……元。”例如在中国第一铅笔有限公司与何国仁侵害商标权纠纷一案中，法院在判决书中将合理开支单独计算并列明，法院综合权利商标知名度、侵权行为的性质及后果等因素，判定被告赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失10000元及为维权支出的合理费用5000元。有66件判决书中将合理开支包含在最终的赔偿数额里，不单独列明，表现为“依法酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计……元”。根据统计，在所研究的案例样本中仅有32.65%的案件判决书中有单独计算并列明合理开支的数额，大多数案件的判决书都是将其笼统计入赔偿总额中。4.适用不同计算方法赔偿额分析通过进一步分析，笔者发现适用不同的赔偿计算方法，法院最终判决赔偿数额有所不同。在研究样本中，适用权利人的实际损失、侵权人侵权获利、合理的商标许可使用费的有4件，原告诉求数额的平均值为374.46万，法院平均判赔数额为245.14万元，法院的判赔数额占原告诉求数额的65.47%，其中有一件案例原告的诉求金额得到法院的全额支持；而在适用法定赔偿的94件案例中，原告诉求数额的平均值为114.34万，法院平均判赔数额为19.32万元，法院的判赔数额占原告诉求数额的16.9%。从分析结果可以看出适用法定赔偿的平均判赔数额明显低于适用前三种计算方式的平均判赔数额。法定赔偿数额主要取决于法院自由裁量，在采用法定赔偿的判决书中大多采用“法院综合考虑涉案商标的使用时间、被告的经营范围、侵权行为的性质及原告为维权支出的合理费用等因素，酌定被告应承担的赔偿数额”的表述，并没有计算赔偿数额的方法，对于法定赔偿应考虑的因素与赔偿数额之间的关联也没有进行详细的说明和分析，只是简单的将所考虑的因素罗列出来。5.小结通过上述分析，可以看出我国商标侵权案件中法定赔偿适用率较高、法院整体判赔金额较低，与原告的诉求金额差距过大、合理开支在判决书中处理方式不同及法定赔偿判赔数额较低等现状。（三）我国商标侵权赔偿数额认定在司法实务上存在的问题通过对现行立法及司法实践实证研究，可以看出我国商标侵权赔偿数额认定在司法实务上存在的问题。1.权利人举证困难通过对司法案例的研究分析，发现法院采用法定赔偿的方式来认定赔偿数额的比例较大，而大部分案件适用法定赔偿的原因是权利人难以提供证据证明自身的实际损失、侵权人非法获利及商标许可使用的具体数额。权利人并非不想举证，而是无法举证。根据“谁主张，谁举证”的原则，权利人需要承担关于商标侵权损害赔偿方面的举证责任。相比于法定赔偿，采用其他方法来认定赔偿数额时权利人需要提供大量的证据予以证明，且由于知识产权的特殊性、侵权行为的隐蔽性，权利人举证难度较大。例如在确定权利人所受到的实际损失方面，权利人需要证明其商品销售数量的减少是因为侵权人的侵权行为所导致的。但是商品销售数量的下降受到许多因素的影响，而不仅仅是侵权行为所导致的，这意味着权利人商品销量的变化与侵权行为之间并不具有单一的因果关系，这就导致权利人难以证明其所受到的实际损失；在商标许可使用费上，由于在商标侵权案件中被告大多为侵权产品的零售商，没有商标权许可使用的问题，而且商标许可使用费还会因被许可人经营规模、许可方式、地域经济发展状况等因素的不同而改变，因此权利人也难以获取可供参考的许可使用费，也就不能通过商标的许可使用费来证明自己的损害赔偿数额。除此之外，举证困难还体现在证明侵权人的获利方面，笔者在对案例进行分析时发现权利人通常难以获取侵权人与侵权行为相关的账簿、资料，因而无法确定侵权产品的实际销量，无法计算出侵权人侵权获利的具体数额。虽然我国《商标法》第63条第2款规定：“在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料[7]。”但是在司法实践中有些中小型企业的经营账目并不完整或者销货记录不规范，侵权人本身也无法提供与侵权行为所获利润相关的信息和账簿，因此权利人也无法证明侵权人的侵权获利。通过上述分析，可以得出在当前司法实践中，权利人通常存在举证困难的问题。2.商标侵权的赔偿范围较窄在商标侵权案件中法院判赔数额之所以整体偏低，一部分原因在于我国商标侵权的赔偿范围较窄。损害赔偿，从其本来意义来看，是针对侵权行为给被侵权人所造成的损害而言的。因此，损害赔偿的范围是指在商标在专用权人因侵权行为所遭受的损害有多大。在商标侵权案件中，侵权行为给权利人带来的损失不仅包括对有形财产的损害，也包括对无形财产的损害[8]。但在司法实践中法院常常忽略对权利人的商标声誉、企业商誉等无形财产损失的关注。事实上，在日常生活中企业往往需要花费大量的时间、金钱及精力用以保持、维护商标的声誉、企业商誉等无形财产，因此商标侵权行为所导致的无形财产的损失有时会大于商品本身所遭受的损失，应该将无形财产所受到的损失也纳入赔偿范围内。3.合理开支是否需要单列不明笔者在案例进行分析时发现，法院对于合理开支通常有两种处理方式。第一种是不单独计算合理开支，将权利人能获得的经济损失与合理开支合并起来确定赔偿数额，第二种是分别计算出权利人能获得的经济损失与合理开支并分别列明二者的数额。笔者在对98件案例进行分析时发现，三分之二以上的案件的判决书中均没有将经济损失和合理开支分开列明。笔者将案例样本中广东地区的56份判决书中合理开支的情况进行了统计，在判决书中，广东地区的法院的普遍不将合理开支单列，而是将合理开支作为认定赔偿数额的参考因素。但在56份判决书中，仍有6个案件的判决书中单独列明了合理开支的数额，因此可以看出在司法实践中法院对于合理开支是否需要单独计算并列明并不明确。笔者认为，应该对这一现象进行规范，对于是否应该在赔偿中单独列明合理开支应予以统一。4.法定赔偿缺乏具体的计算方式最新修订的《商标法》提高了法定赔偿数额的上限，其目的是为了防止权利人获得的赔偿过低。笔者认为虽然我国在立法上将法定赔偿额的上限提高，但这并不意味着在司法实践中案件的判赔数额一定会提高，这主要是因为我国的法定赔偿没有具体的计算方法，法官自由裁量权过大。在司法实践中，法官在酌定赔偿数额时只是简单的罗列出法定赔偿所参考的因素，但没有对各参考因素与判赔数额之间的对应关系做出详细的解释。在立法上，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十六条第二款列举了适用法定赔偿时所参考的因素，包括侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等，但是没有明确各因素在赔偿数额中所占的比重，没有以量化的方式实现与赔偿数额的对应，因此无法对司法审判工作起到较好的指引作用。虽然我国商标侵权法定赔偿已有明确的赔偿限额，但是在缺乏计算方式的情况下，法官自由裁量权过大，法官往往会因为低判低风险、高判高风险的心理，判赔趋于保守，致使赔偿数额偏低，不能真正的弥补权利人的损失[9]。有学者指出，在司法实践中，实非法院不敢判赔更高数额的赔偿金，而更多的是法院在缺乏计算方式的情形下无法判赔高数额的无奈。五、完善我国商标侵权赔偿数额认定的建议（一）减轻权利人举证负担从前文的分析可知，在商标侵权案件中存在权利人举证困难的问题，笔者认为，可以从以下几个方法减轻权利人的举证负担，降低权利人的举证难度。一是修订相关立法，可以借鉴日本及英国的商标法的相关规定，不强制规定商标侵权赔偿数额计算方式的适用顺序，使权利人能够自主选择对自己最为有利的计算方式。在司法实践中，权利人的实际损失常常难以举证，如果严格规定适用顺序，会增加权利人的举证负担以及维权的为难情绪。让权利人根据自身所获证据及事实自主选择计算赔偿数额的方法，有利于减轻权利人举证责任，否则如果原告直接主张后一序位的计算方法，在被告提出抗辩时，理论上原告得证明前一序位的计算标准“难以确定”[10]。二是充分运用举证妨碍规则，这一规则将一部分证明责任分配给了侵权人，有利于减轻权利人的举证责任。举证妨碍规则的运用有助于计算权利人的实际损失，如果权利人无法举证由于侵权而造成的商品销售减少的数量，则可以根据举证妨碍规则获取侵权人侵权商品的销售量，并将该销售量乘以该注册商标商品的单位利润计算出实际损失，避免因证据不足而只能适用法定赔偿方式计算赔偿数额[11]。三是加强法院证据保全力度。证据保全是指在证据有可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取措施来固定和保存证据，以保持证据的证明力。权利人向法院申请证据保全，有利于维护自身的合法权益，借助公权力增加取证力度，同时也有利于缓解权利人举证难的问题。法院应加强证据保全力度，不断提高证据保全效率，及时固定侵权证据，防止侵权证据的销毁和灭失，充分发挥法院证据保全的职能作用。四是权利人可以向行政管理部门申诉，利用行政查处固定商标侵权的证据，虽然无法免除权利人的举证责任，但可以帮助权利人获得相关侵权证据，减轻权利人的举证压力。（二）扩大商标侵权的赔偿范围从前文对案例的分析可知，我国商标侵权的赔偿范围较窄。对此可以借鉴美国的商标侵权赔偿范围的规定，将商誉的损失计入商标侵权的赔偿范围。李明德教授认为在商标侵权案件中，法院除了考虑权利人产品的市场价值，还应当考虑相关商誉受到损害的情形，进而评估权利人应当获得的损害赔偿数额[12]。企业的商誉是企业的无形财产，具有很大的经济价值，因此对商誉的保护是非常必要的[13]。在商标侵权案件中，侵权人在侵犯商标权的同时，也有可能会造成商标权人商誉的损失。例如当侵权人销售假冒注册商标的商品时，若其销售的商品做工粗糙，质量低劣，就会在无形中改变顾客对该商标的看法，对权利人的商誉造成损失，对权利人良好的品牌形象造成损害。对于这部分损失应当由侵权者所承担，但在我国的司法实践中，只有少部分适用法定赔偿方式来认定赔偿数额的案件中会对商标的声誉损失予以考虑。笔者认为不论适用何种赔偿方式来认定赔偿数额，都应当将商誉的损失计入商标侵权的赔偿范围内。例如法院在计算权利人的实际损失时，不能仅对权利人减损的销量进行赔偿，还应当对商誉损失进行赔偿，否则就不能充分的保护权利人的利益，与全面赔偿的基本原则相违背。（三）将合理开支单列合理开支所包括的权利人为制止侵权行为而支付的调查费、公证费等费用均是由于侵权人侵权行为所造成的间接损失，侵权人应当承担赔偿的责任。在司法实践中，法院大多支持对合理开支的赔偿，但在大多数案件中法院都将合理开支与经济损失合并起来确定赔偿数额。笔者认为将合理开支包括在侵权赔偿额内往往会让人忽略权利人为维权诉讼所支出的大量开支。相反，将合理开支单列，可以保障合理开支部分不会被忽略，能够凸显出商标侵权赔偿数额与合理开支的不同[14]。同时将合理开支单列也能让侵权人认识到侵权所需负担的诉讼成本，对侵权者的威慑力更大，更有利于保护权利人的利益，打击商标侵权行为。（四）建立法定赔偿计算方法制度在适用法定赔偿认定赔偿数额时，由于法律对各参考因素具体如何运用没有进行说明，致使法院在使用这些参考因素去衡量赔偿数额时，仅仅对其进行简单的罗列，没有具体说明到底是如何衡量出来的，导致法官的自由裁量权得不到很好的限制，往往因为低判低风险的心理，使得判赔的数额较低。因此需要建立法定赔偿的计算方法，为法官在认定判赔数额提供指引。在计算法定赔偿数额时，首先可以根据各地区的经济水平以及法院以往的审判实践，对于商标侵权的各类案件确定一个基准数额，其次，对法定赔偿的参考因素进行层级分析，例如侵权人的主观过错方面分为故意侵权和过失侵权，而侵权人过失侵权和故意侵权给权利人造成的损害不同，对于赔偿数额所起的作用也不同，因此对于不同的层级要体现差异性。对于过失侵权应适用填平原