论惯常居所地法及其在中国的适用

论惯常居所地法及其在中国的适用

一、惯常居所地法与属人法的协调

(一)惯常居所地法的产生背景

属人法制度作为冲突法中最早的法律适用原则，其渊源颇为久远。从历史沿革看，严格意义上的属人法起源于14世纪意大利学者巴托鲁斯的人法(statutepersonally)。人法是有关人的法则，具有属人性质，即属人法，遵从住所地法。因此，最初的属人法就是指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。1851年意大利法学家孟西尼(Mancini)发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，提出了法律适用上的国籍法学说，从而引起了欧洲各国在属人法连结点上的变革。首先是1804年颁布的《法国民法典》以国籍替代了住所作为确定当事人身份关系的连结点。《法国民法典》的这一转变，奠定了本国法主义的基础。它符合当时处于民族觉醒时代的欧洲形势，因而很快得到欧洲国家的广泛接受和采用。但英美普通法系国家仍然坚持以住所地法为属人法，从而在世界范围内形成了住所地法与本国法的长期对峙，两大法系的这种分歧，在一定范围内阻碍了国际私法的统一化进程。

因此，在属人法的连结点上取得一致，不仅是解决两大法系之间冲突法冲突首先遇到的问题，也使这一问题成为国际私法统一化运动的目标之一。世界各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为统一属人法做出了不懈的努力。1902年海牙国际私法会议的《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》和1928年美洲国家间制定的《布斯塔曼特公约》等，都企图采取协调住所与国籍冲突的方法实现属人法的统一，但终因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙国际私法会议的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》试图以当事人本国法对住所地法的反致来解决属人法的分歧。尽管由于该公约未生效，但公约对解决这一问题的启发是极为深刻的，促使国际社会在统一属人法的道路上寻找新的连结点。在此背景下，惯常居所地作为住所与国籍的折衷而被引入，以此来协调住所地法与本国法之间的对立。

(二)惯常居所地法的确立原因

首次成功地将惯常居所作为属人法的连结点，进而以惯常居所地法作为法律适用原则的，当属1956年第八届海牙国际私法会议通过的《关于扶养儿童义务法律适用公约》。此后，海牙国际私法会议制定的有关婚姻、家庭、继承等涉及自然人身份性质的法律适用公约均步其后尘。在国内立法方面，惯常居所地法也越来越多地被直接或间接地采用，例如，1986年《联邦德国国际私法》第5条，1987年《瑞士联邦国际私法》第20条等。在普通法系国家，英国在属人法上虽一贯适用住所地法，但现在，英国法规及其他法规中也越来越多地使用惯常居所地法。美国虽然没有直接规定惯常居所地法，但根据其最密切理论，如果已经确定居所与某一特定问题有重要，而当事人在数州同时拥有居所时，也可依与该问题最密切的居所地，即惯常居所地法而适用之。因此可以说，惯常居所地法是属人法的发展趋势。

惯常居所这一连结点之所以能为两大法系不同程度地接受并呈扩大适用之势，这是与其自身具有的特点、功能分不开的。第一，从惯常居所的特征来看，它既不同于住所，又有别于居所，更不同于当事人的出现(presence)。它与居所的不同之处在于其必须有长期居住的品质，但较住所又不须有永久居住的意思，而且无须考虑其主观意图。因此，它更易于从外观上客观地加以查证和认定，同时也可以减轻法院取证的负担。第二，从惯常居所的功能来看，它可用来解决住所的冲突，即多重住所和无住所的问题，发生住所冲突时，可以惯常居所为住所。它也可用来解决国籍的冲突，即多重国籍和无国籍的问题，发生国籍冲突时，可以依惯常居所地(国)法为本国法。它还可用来解决住所与国籍的冲突，协调住所主义与本国主义的分歧。第三，惯常居所更适应当代国际民商事交往的需要。随着现代交通运输的发展，国际间人口流动日益频繁，原有的住所和国籍所属国不再成为人们唯一的生活中心。因此，惯常居所作为人们事实上的居住地开始取代住所和国籍成为属人法的连结点是社会经济发展的必然。第四，由于惯常居所是自然人的活动处所，经常也是当事人的财产所在地。因此，以惯常居所作为司法管辖依据和法律适用的根据便于对其进行控制，便于有效地采取司法强制措施，也有利于保证法律关系的稳定性。

二、惯常居所地法与涉外民事关系的确定

在现代国际私法中，以惯常居所地法作为有关涉外民事关系的准据法，其适用范围有扩大的趋势。它不仅在涉及属人性质的人身法律关系方面，如婚姻关系、亲子关系、扶养关系等领域适用，而且在涉及财产性质的法律关系，如合同关系、侵权关系等领域也适用。

(一)涉外婚姻关系的确定

在涉外婚姻关系方面，包括婚姻的成立、夫妻人身关系、夫妻财产关系等，已有规定可以适用当事人惯常居所地法，即以当事人的惯常居所地法作为有关婚姻关系的准据法。如1986年《联邦德国国际私法》第13,14,15和18条，分别对婚姻的成立、婚姻的人身效力、夫妻财产关系和夫妻间扶养关系规定可以来取代定居、经常居住地是很有必要的;在涉外民事关系的法律适用上，如当事人身份能力、婚姻、扶养、继承、合同、侵权等，上述立法和司法解释也没有采用惯常居所地法这一法律适用原则，这显然与国际立法不相符合，在实践中极易造成中外冲突规范之间的冲突，使有关当事人不能很好地预见其行为的法律后果，又使我国法院在处理有关涉外民商事纠纷时显得力不从心，从而不利于涉外民事关系法律适用问题的解决。

因此，为了保证涉外民事法律关系的稳定和确保交易的安全，有利于我国各法域在属人法上达成共识，我国立法上有必要明确规定惯常居所地法的适用。在这一方面，《示范法》已做了有益的探索和尝试，这也是中国国际私法民间立法的一大贡献。《示范法》在总结我国已有立法经验的基础上，积极采用海牙国际私法会议所普遍规定的惯常居所地这一连结点和惯常居所地法这一法律适用原则。其适用范围包括但不限于当事人身份能力、代理、信托、合同、侵权、婚姻家庭、继承等法律关系。而且，惯常居所地法的采用并没有排除国籍、住所等传统连结点的作用，而是丰富了属人法的连结点。这些规定科学合理，这种做法也符合国际社会的立法趋势，可以作为我国今后国际私法立法的参照。《涉外编》实际上已经吸收了《示范法》的先进做法，在属人法方面引入了惯常居所地法，适应了国际社会对于属人法的协调、融合趋势。

(二)有助于解决我国区际法律冲突

我国已恢复了对香港和澳门行使主权，海峡两岸的统一也将是大势所趋，我国目前也已成为多法域国家，现实导致了中国区际法律冲突的产生。在属人法问题上，台湾和澳门深受大陆法系的影响坚持本国法主义，香港受普通法系的影响坚持住所地法主义，内地则以本国法主义为主兼采住所地法原则。因此，解决区际法律冲突，首先要解决的问题就是确定属人法问题。由于我国成为多法域国家的前提是一国两制，各法域内的中国公民只能有一个共同的中国国籍，故不能以当事人本国法作为解决区际法律冲突属人法的连结点。在世界各多法域国家的实践中，在解决涉及人的身份能力、婚姻家庭关系以及继承关系的区际法律冲突时，往往以当事人的住所地法为属人法。这种传统的法律适用原则无疑是正确的。

但在解决我国区际法律冲突时，以惯常居所地法作为属人法更符合我国的实际情况。这是因为:第一，英国、葡萄牙和我国均是海牙国际私法会议的正式成员国，而惯常居所早已是海牙国际私法会议诸多条约一贯采用的法律术语。因此，以惯常居所地作为属人法的连结点更容易为各法域所接受。第二，各地区已不同程度地接受以惯常居所地法为属人法。如1999年的澳门《民法典》第30条第1款规定:属人法即个人之常居地法。香港沿袭普通法系国家特别是英国的做法，惯常居所在实践中也越来越多地被使用。台湾地区1992年两岸关系条例在属人法问题上采用设籍地标准，这也符合惯常居所地法原则。内地1987年《民法通则》及其司法解释采用以经常居住地为住所，从而以经常居住地作为属人法的连结点。第三，香港、澳门、台湾和内地