《劳动合同法》修正案解读及实务操作技巧

《劳动合同法》〔修正案〕解读

与劳务派遣及业务外包实务操作技巧

1一、用工形式的常见类型1、劳动合同制；2、劳务派遣；3、业务外包；4、非全日用工；5、劳务关系；6、人事代理；7、借用；8、其他。

2〔一〕劳务派遣定义定义：劳务派遣单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。

31、我们为什么选择派遣解决编制限制降低工资总额人事管理便捷专业从琐碎事务解脱出来方便人员流动减少与员工正面冲突减少无固定期限调发动工主观能动性42、劳务派遣的前景〔1〕事业：开展减缓〔2〕管理：走向标准〔3〕法律：逐步健全53、《劳动合同法》修正案重点把握〔1〕两个时间点：公布点、施行点〔2〕两个授权处：派遣公司资质审批、派遣人员比例；〔3〕两张处分单：违反资质处分、违反规定处分；〔4〕两个核心款：三性界定、同工同酬6〔1〕派遣公司的一般资质A、注册资本不得少于人民币二百万元；B、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；C、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；D、法律、行政法规规定的其他条件。〔57〕7〔2〕派遣公司的特殊资质经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。〔57〕8〔3〕同工同酬被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原那么，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。〔63〕9〔4〕“三性”岗位劳动合同用工是我国的企业根本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。〔66〕

10“三性”岗位的定义〔1〕临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；〔2〕替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；〔3〕辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供效劳的非主营业务岗位。11〔5〕违反经营许可处分违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。〔92〕12〔6〕违反规定处分劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤消其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。13〔7〕法律溯及力本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原那么实行相同的劳动报酬分配方法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体方法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。144、对派遣公司的影响及对策影响一：派遣资质丧失对策：A、注册资金与经营范围的变更；B、完善派遣员工管理制度；C、对劳动合同中有关劳动报酬的条款重新设计；D、重视派遣公司的社会形象宣传。影响二：派遣业务萎缩对策：增加业务外包的经营范围。影响三：对派遣公司的业务能力提出新要求对策：提高对劳动合同中有关劳动报酬的条款设计能力15〔1〕派遣公司规章制度设计原那么A、确定管理制度的体系；B、确保制度的合法性；C、惩罚尺度与用工单位保持一致性；D、既要重视约束效果，又要考虑人性化需要。16〔2〕劳动合同设计A、合同期限：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，支付最低工资标准；B、工作地点、用工方及工作内容；C、劳动报酬；D、工时制度。17案例分析廖某与派遣公司签订了劳动合同，合同约定为标准工时制。在派遣期间，廖某每周只休息一天。派遣协议期满后，派遣公司决定终止与廖某的合同。于是，廖某提出支付其这两年每周加班一天的加班费，共计34000元。派遣公司要求建筑公司来承担该责任，而建筑公司提出，廖某所从事的岗位为不定时工作制，并提供了劳动部门的批文。请问：廖某的加班费请求能得到支持吗？18劳动报酬约定1、劳动报酬常见约定方式；A、最低工资约定法；B、工资全额约定法；C、根本工资法;D、根本工资加绩效工资法。2、工资变更条款；3、工资支付日期的约定。195、对用工单位的影响与对策影响一：派遣员工使用受到限制对策：A、劳务派遣应否作为用工首选，应权衡利弊；B、对主营岗位与非主营岗位进行梳理；C、业务外包和小时工比劳务派遣更具风险低的优势；D、使用劳服公司或选择借用的方式。205、对用工单位的影响与对策影响二：同工不同酬风险提高对策：A、标准薪酬体系设计与劳动合同条款；B、掌握同工不同酬风险的防范方法。21同工同酬1、同工同酬原那么：用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。2、同工同酬界定：从事相同工作、付出等量劳动、取得相同劳动业绩。3、派遣员工的福利：用工单位支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；3、降低同工不同酬风险的方法。22案例分析2005年，李某研究生毕业后经该电信公司面试，与某劳务派遣公司签订了为期4年的劳动合同，然后派遣至该电信公司做工程师。与李某在同一岗位工作的，还有其他几名与其一起毕业的研究生，大家在一起做同样的工作，唯一不同的是其他几名研究生是直接与该电信公司签订的劳动合同。在工作期间，李某的月工资3500元，而其他几名毕业生的为5000元。2009年李某的劳动合同期满后，要求该电信公司依照同工同酬的原那么补齐其这四年的工资差额，每月补发1500元。请问：李某的请求能到支持吗？如果你是公司负责人，本案该如何应诉？235、对用工单位的影响与对策影响三：连带责任或视为招工风险提高对策：A、选择标准、有实力的派遣机构；B、采取劳动合同备案审查制C、对派遣方的行为进行监督；D、对派遣方与用工方的权利义务作出明确的划分。246、派遣协议条款设计1、必备条款：〔1〕派遣岗位；〔2〕人员数量；〔3〕派遣期限；〔4〕劳动报酬与社会保险的数额与支付方式；〔5〕违反协议的责任。2、关键条款25〔1〕单位负担的工伤保险待遇用人单位支付的工伤待遇：〔39〕〔一〕治疗工伤期间的工资福利；〔二〕五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；〔三〕终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金；26〔1〕工伤待遇责任分担1、工伤待遇承担的一般原那么：谁用工谁负责2、特殊情形：按约定27案例分析3韩某是某派遣公司员工,2010年7月被派遣到某港务公司工作.根据双方派遣协议的约定,某港务公司将劳务费、社会保险费以及管理费按月支付给派遣公司。由派遣公司向韩某支付工资，缴纳社会保险费。2011年2月，韩某在工作中受伤，治疗休息了5个月，共花去医药费98000元。但是，当港务公司要求派遣公司为韩某申报工伤时，却发现韩某因过了法定退休年龄，不能享受工伤待遇，并且，派遣公司也未为其参加工伤保险。请问：1、韩某的医药费由谁承担？2、韩某可以主张误工费吗？如果能，应当由谁支付？28〔2〕派遣员工的损失赔偿A、内部损失赔偿；B、第三人侵权赔偿。29A、内部损失赔偿《工资支付暂行规定》第16条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的局部不得超过劳动者当月工资的20％。假设扣除后的剩余工资局部低于当地月最低工资标准，那么按最低工资标准支付。30案例分析

劳务派遣公司的业务经理张丽，收到了客户的赔偿通知单，要求公司赔偿派遣员工夏某给该其造成的直接经济损失8000元。夏某是该劳务派遣公司的员工，派遣至该客户处工作期间，负责各商场中产品展柜的订制。2009年7月份，夏某在为展柜尺寸丈量时出错，导致展柜放不下去，导致直接经济损失8000元。请问：派遣员工给用工方造成损失，能否要求派遣公司赔偿？31B、第三人侵权赔偿《侵权责任法》第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。32案例分析去年夏天，某起重运输派遣员工梅某，在某建筑公司工地负责操作重型专项作业车。小王是建筑公司员工，在协助该重型专项作业车进行作业车配重时，由于梅某操作失误而受伤。经鉴定，小王的伤情已经构成九级伤残，为维护自己的合法权益，他将梅某的用工单位，即起重公司告上了法庭。请问：小王的损失应当由谁赔偿？33〔3〕派遣员工的辞职权法律依据：劳动合同法第65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

1、协商解除权；2、单位违法辞职权；3、劳动者享有提前通知解除权吗？34A、派遣员工的辞职程序第一步：向用工方递交离岗申请；第二步：用工方同意后，书面告知派遣方；第三步：用工方办理退工手续；第四步：派遣方办理离职手续。35B、派遣员工非法离职防范建议1、用工方对派遣方设定违约金；2、离职交接应做明确限制。36〔4〕用工方的退工权1、法定退工权〔劳动合同法第65条〕2、约定退工权；〔派遣协议约定为前提〕3、协商退工；4、劳动合同终止退工；5、派遣协议终止退工。37A、法定退工权被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。38法定退工的法律后果劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与派遣解除劳动合同39B、约定退工权A、客观情况发生重大变化；B、经济性裁员；C、用工方根据本协议约定调整工作岗位，被派遣人员拒绝调整的；D、用工方因生产经营原因，需要调换或停止使用被派遣人员的；E、其他。40约定退工的法律后果派遣单位不得单方解除派遣员工，应当另行派遣，或者待岗支付最低工资。41案例分析42008年12月，某纸业公司就用工事项与劳务公司签订了劳务派遣协议，约定由劳务公司向该纸业公司提供劳动用工，并且双方就社保、合同解除等事项进行了明确约定。因技术升级革新，该纸业公司对原料部局部岗位的需求大幅缩减。根据派遣协议约定，纸业公司提前解除了局部派遣员工的劳务派遣协议，并由派遣公司进行安置。该20名劳动者不同意解除关系，向当地的劳动仲裁委员会提起了劳动仲裁，要求该纸业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金等。请问：派遣员工的请求能得到支持吗？

42C、劳动合同终止退工1、劳动合同期满；2、开始依法享受根本养老保险待遇；3、劳动者主体消失；4、单位主体消失；5、劳动者到达法定退休年龄。43D、特殊员工的退工问题1、三期女工；2、医疗期内的；3、工伤职工在医疗期内的；4、在职业病观察诊断期期的；44E、退工流程设计第一步：用工方向派遣员工发出退工决定；第二步：将退工信息反响至派遣方；第三步：派遣方通知派遣员工回公司报到；第四步：派遣方另行派遣或作出解除、终止决定。45〔5〕派遣方经济补偿金分摊情形1、派遣方拖欠或克扣工资导致职工辞职的；2、派遣方未依法参保导致职工辞职的；3、订立无效劳动合同导致职工辞职的；4、派遣方不愿续订派遣协议的；5、派遣方解散、注销导致合同终止的；6、非用工方的本单位工作年限。46〔5〕用工方的经济补偿金分摊情形1、用工方不提供劳动条件和平安条件导致劳动者辞职的；2、用工方违章指挥、冒险作业或非法限制人身自由的；3、用工方以不胜任、医疗期、客观变化、经济性裁员为由退工的；4、用工方提出不续订派遣合同的；5、用工方主体灭失的。47案例分析5

付先生原是某汽车制造公司员工，2005年9月到该公司工作。2007年9月30日，付先生与汽车公司的合同期限届满，包括付先生在内的20多名员工被整体转移到某派遣公司，由派遣公司与付先生等人签订合同后，再派遣至某汽车公司工作。2011年12月31日，付先生与派遣公司的劳动合同期限届满，某汽车公司提前向付先生等人发出了问卷调查，内容为：你与某派遣公司的劳动合同期限于2011年12月31日期限届满，是否同意与某派遣公司订立劳动合同并派遣至汽车公司工作，请选择：1、是；2、否。付先生选择了“否”。2011年12月31日，汽车公司将付先生退还给某派遣公司，派遣公司据此终止了双方的劳动合同，并不予支付经济补偿金。2012年1月15日，付先生提出申诉，要求支付自2005年9月至2011年12月31日，共6个半月的工资作为经济补偿金。请问：付先生的请求能得到支持吗？如果你是仲裁员，本案该如何裁决？487、劳务派遣中的常见法律问题〔1〕转派遣的本单位工龄认定；〔2〕工会：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。〔3〕派遣职工的商业秘密保护问题；497、劳务派遣中的常见法律问题〔4〕派遣职工的培训问题：用工单位对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；〔5〕竞业限制问题；〔6〕探亲假问题。50案例分析1案情：1992年，刘某到某水利公司工作。2005年初，水利公司与当地职介中心签订了为期5年的劳务派遣协议，刘某的劳动关系也从某水利公司转移到职介中心，刘某与职业公司签订了为期5年的劳动合同。2009年12月31日，水利公司与职介中心的派遣合同期满，鉴于职业中心的派遣资格问题，水利公司于是与某派遣公司签订派遣合同，但是，当水利公司通知刘某与派遣公司签订劳动合同时，刘某却表示拒绝。2010年11月，水利公司向刘某发出通知，将其退还给派遣公司，刘某向上级部门信访后，根据上级的指示，水利公司又撤销了退工决定。2011年7月，刘某向当地仲裁提出申请，要求与水利公司订立无固定期限劳动合同。另外，2010年1月1日之后，刘某继续在水利公司工作，其社会保险由派遣公司缴纳，工资由水利公司直接发放。请问：其请求能否得到支持？51〔二〕承包1、内部承包2、业务外包。521、内部承包《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在“承包合同”中将伤残亡风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。

532、业务外包定义：所谓业务外包，是企业通过与外部其他企业或自然人签订契约，将一些传统上由公司内部员工负责的业务或机能外包给专业、高效的效劳提供商的经营形式。业务外包三种表现形式：A、个人外包；B、团队外包；C、单位外包。54〔1〕个人承包的法律后果A、《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。B、《关于确立劳动关系有关事项的通知》：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。55〔2〕单位承包1、《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》：第三条：如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，假设其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否那么应认定出租方或发包方为事故单位。2、《工伤保险条例》第43条：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。563、业务外包与劳务派遣的区别1、适用的法律不同。2、主体不同；3、管理方式与管理性质不同；4、制度约束不同；5、合同标的物不同；6、违法后果不同。574、业务外包的本卷须知1、准确界定外包业务：外包业务应该是不利于公司内部完成、非核心的、现有的公司资源不能很好完成的、适合组织开展战略的。2、选择适宜的外包效劳商；3、签约时的风险防范措施；4、建立完善的外包效劳管理体系。强化外包效劳意识，提升组织认同程度；5、加强对外包效劳商的监督，敦促其按《劳动合同法》的相关要求进行操作。

58〔三〕非全日制用工1、定义:非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。2、法律要求：A、用工要求备案；B、参加工伤保险；C、工资结算15天以内;D、不得约定试用期。59〔三〕非全日制用工3、利弊分析；4、非全日制适用的范围；5、如何设计非全日制用工协议。60〔四〕劳务关系1、定义：劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。2、劳动关系与劳务关系的区别。611、界定劳动关系应遵循的原那么〔1〕年龄；〔2〕特殊情况；〔3〕管理权；622、司法解释中的劳务关系《司法解释三》：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。633、司法解释中的劳动关系《司法解释三》：企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。按劳动关系引发的后果：1、依法订立劳动合同；2、依法参加社会保险；3、依法解除劳动合同并支付经济补偿金；4、依法订立无固定期限劳动合同。644、使用风险以及对策〔1〕向事实劳动关系转化；劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成局部。〔2〕人身伤害往往比照工伤处理。65案例分析案情：莫先生系黑龙江某金矿员工，自1999年起，一直在家待岗。期间金矿向其支付根本生活费并缴纳社会保险费。2000年3月，莫先生被北京某公司招用为机修工，鉴于其属于待岗人员，莫公司一直与莫先生签订劳务协议，并支付劳务费。2008年6月30日，莫先生与公司的劳务协议期满，单位终止了双方的劳务关系。2008年7月1日，莫先生与北京某公司的下属子公司签订了为期一年的劳动合同，合同期限自2008年7月1日至2009年6月30日。合同订立后，北京某公司与下属子公司签订了借用协议，莫先生被借用至北京某公司，继续在原机修岗位工作。借用期间，下属子公司向莫先生按月支付工资，并依法参加了社会保险。66案例分析2009年5月，北京某公司向莫先生发出通知：称双方的劳动合同将于2009年6月30日到期，单位不再续订劳动合同。收到通知后，莫先生称自己所在的金矿已经于2004年12月31日破产，并出示了当地劳动部门的破产补偿证明，证明显示原金矿为莫先生缴纳社保并支付生活费至2002年12月31日。2009年7月，莫先生向北京某区仲裁提出申请，要求：1、确认自2000年3月起与北京某公司存在劳动关系；2、支付自2008年2月至2009年6月未签订劳动合同的双倍工资；3、支付8个半月的工资作为解除劳动关系的经济补偿金；4、补缴2000年3月至2009年的社会保险费与住房公积金。67案例分析问题：1、双方的劳动关系应如何认定？2、莫先生提出的未签劳动合同的双倍工资请求成立吗？3、本案的经济补偿金请求合法吗？4、如果你是仲裁员，本案应如何判决？685、风险对策1、劳务工要获得身份证明；2、劳务协议制定要完善；3、建议参加商业保险。69〔五〕人员借用劳部发[1995]309号：第7条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款