【重要知识点】2017-2018年司法考试刑诉法：刑事代理的含义和种类

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刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。从诉讼地位上看，刑事诉讼中的代理人是以被代理人的名义参加诉讼的，而不是以自己的名义进行诉讼，其代理活动必须根据被代理人的意志，维护其合法权益。同时，诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼，超过授权范围进行诉讼活动所产生的结果，除非得到被代理人的追认，否则被代理人不予承担。

从刑事代理产生的方式看，刑事诉讼中的代理可分为两种：一是法定代理，即基于法律规定而产生的代理；二是委托代理，即基于被代理人的委托、授权而产生的代理。法定代理与委托代理在其代理人的范围、权利和义务等方面有所不同。其相同点在于：所有代理人都必须在代理权限范围内进行活动；代理人在权限范围内的诉讼行为，与委托人自己的诉讼行为具有同等的法律效力；代理人合法代理的法律后果都由被代理人承担。

从刑事代理的委托主体看，刑事诉讼中的代理主要有：公诉案件被害人的代理，自诉案件的代理，附带民事诉讼当事人的代理，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理和依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的代理五种情况。

1.公诉案件被害人的代理。公诉案件中被害人的代理是指律师或其他公民接受公诉案件中被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任被害人的代理人，代表被害人参加诉讼活动。

根据刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。根据《规则》第55条的规定，被害人有法定代理人的，人民检察院应当告知其法定代理人；没有法定代理人的，应当告知其近亲属。法定代理人或者近亲属为2人以上的，可以只告知其中1人，告知时应当按照刑事诉讼法第106条第3、6项列举的顺序择先进行。公诉案件被害人的代理，具有如下特点：（1）公诉案件被害人委托代理人，可以由被害人本人委托，也可以由其法定代理人或近亲属委托，其他人无权为被害人委托代理人。（2）自案件移送审查起诉之日起，被害人有权委托诉讼代理人。也就是说，公诉案件在侦查阶段，被害人不能委托代理人。

被害人的诉讼代理人在刑事诉讼中只能代理行使法律赋予被害人的全部或部分的诉讼权利。被害人的诉讼代理人的具体代理权限，取决于每个案件具体代理范围的授权，以委托代理协议中的规定为依据，可以全权代理，也可以部分代理。

2.自诉案件的代理。自诉案件的代理，是指在刑事自诉案件中，律师或其他公民接受自诉人或其法定代理人的委托，作为代理人参加诉讼。刑事诉讼法规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。

律师在担任自诉人的代理人时，主要负责以下工作：（1）审查是否构成犯罪。刑事自诉案件的代理人接受委托时，往往是在法院受理自诉案件之前。因此，自诉案件的代理人首先要认真听取委托人对案件的叙述，查看有关证据，分析被告人的行为是否构成犯罪，然后根据不同情况决定接受代理或者不接受代理，或者告知到有管辖权的部门去控告或起诉。（2）办理委托手续。签订委托合同时要注明刑事自诉委托合同，并明确代理权限。（3）代写诉状。接受委托后，承办律师要代自诉人写自诉状。（4）调查。刑事诉讼法规定，代理律师有权收集、查阅与本案有关的材料；有权到人民法院查阅检察院不起诉而被害人提起自诉后，人民检察院移送到人民法院的有关案卷材料，了解案情。（5）开庭前与委托人交换意见。（6）确定代理意见，撰写代理词。（7）出庭支持控告。

在刑事自诉案件中，被告人依法有权提起反诉。自诉案件中自诉人的代理人，在诉讼中代表自诉人行使控诉职能。但是当被告人对其提起反诉后，本诉的自诉人又成了反诉中的被告人，本诉中自诉人委托的代理人，也可以接受反诉的被告人的委托做他的辩护人，即由行使控诉职能转变为兼行控诉与辩护职能。同样，自诉案件的被告人提起反诉，其原来承担辩护职能的辩护人也可以成为既承担控诉职能又承担辩护职能的代理人及辩护人。反诉案件的代理人，一般都具有双重身份，既是被告人的辩护人，又是反诉的诉讼代理人。因此，必须办理双重委托手续，明确代理权限。

3.附带民事诉讼当事人的代理。附带民事诉讼中的代理是指接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行诉讼活动。刑事诉讼法规定，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。

律师在附带民事诉讼中的代理，实质上是民事诉讼代理。但附带民事诉讼代理人也有特殊之处，例如，附带民事诉讼的代理人可能身兼数职，比如既担任被告人的辩护人，又担任反诉中反诉人的代理人等。

律师在附带民事诉讼代理中，还要注意以下问题：（1）担任附带民事诉讼原告代理人的律师，要注意追究被告人的刑事和民事两种责任。（2）担任附带民事诉讼代理人的律师，既要积极保护被代理人的合法权益，又要从实际出发，使赔偿合情合理。、

4.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理。根据刑事诉讼法第281条第2款的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加人民法院对人民检察院提出的没收违法所得申请的审理程序，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。

5.强制医疗程序中的代理。刑事诉讼法确立的依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序也涉及代理问题。刑事诉讼法第286条规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定一弋理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。

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