经济法10广告法律法规课件

第十讲广告法一、广告与广告法〔一〕广告的由来与开展一那么是1979年1月28日(农历正月初一)，上海电视台在我国电视界率先播出一那么商业性的“参杞补酒〞的广告；另一那么是1986年由贵阳电视台摄制播出的?节约用水?的公益广告当时，贵州省持续干旱，严重缺水的现实，促使贵阳市节水办公室与电视台合作，利用广告这一现代传播形式来提高全体市民的节水观念，并期望能激发他们节水的紧迫感和责任心，进而能自觉地采取节约用水的实际行动。这那么广告的画面上，以涓涓流淌的河水和晶莹清澈的浪花为背景，衬出一个红色醒目的“水〞字特写，接着呈现人们生活和生产急需用水的情景，然后镜头转换为河流水落石出，湖泊水位下降……渲染缺水的紧张气氛。同时，画外的解说词有力地强调了世界性水源危机，以及水与市民日常生活的休戚关系，以提高人们加强节约用水的观念。广告最后向市民提出忠告：“请君注意节约用水!〞这那么广告播出后，在社会上引起强烈反响。据统计，在当年第四季度里，贵阳市全市自来水消耗量比上年同期减少47万吨，取得了可观的社会效益。二是强调销售产品的定义。美国小百科全书对广告的定义是：“广告是一种销售形式，它是推动人们去购置商品、劳务或接受某种观点。广告这个词来源于法语，意思是通知或报告。登广告者为广告出钱是为了告诉人们有关产品、某项效劳或某个方案的好处。〞这个定义强调的是“一种销售形式〞，但它同时也指出“广告〞的本义是指“通知〞或“报告〞。三是强调付费的定义。美国广告主协会那么认为：“广告是付费的群众传播，其最终目的为传递情报，变化人们对广告商品之态度，诱发行动而使广告主得到利益。〞这里强调的是“付费〞，其作用是“传递情报〞，改变人们的态度，诱发行动，最终要“使广告主得到利益〞。四是综合性的定义。英国1976年修订的?简明不列颠百科全书?(第15版)对广告作出的概括是：“广告是传播信息的一种方式，其目的在于推销产品、劳务，影响舆论，博得政治支持，推进一种事业或引起刊登广告者所希望的其他反响。广告信息通过各种宣传工具，其中包括报纸、杂志、电视、无线电播送、张贴广告及直接邮送等，传递给它所想要吸引的观众或听众。广告不同于其他传递信息形式，它必须由登广告者付给传播信息的媒介以一定的报酬。〞这一定义既强调宣传，又强调销售，也强调通过媒体，还强调付费。从国外的各种定义方式可以看出，在诸种广告定义中，都包含这样五种要素：宣传方式；与商业联系紧密；登广告者自己付费；具有任意性〔广告和接受广告都是非职权行为、并以自愿为原那么〕；追求接受广告人的心理变化〔即仅仅是引起人们的关注，并培养人们的行为倾向〕。二是狭义定义方式。这种定义把通过媒介、付费、宣传产品或效劳作为广告的根本内涵，从而将广告限制在商业目的的范围内。这种定义方法为广告法界绝大多数的学者所推崇。我国台湾地区也是如此，如台湾学者颜伯勤在其?广告学?一书中将广告定义为：“广告是广泛告知所择定的消费群众，有关商品或效劳的优点特色，激起群众的欣赏注意，诱导群众进行购置采用。〞三是广义、狭义分别定义方式。如孙有为先生即把广告区分为广义与狭义两种。指出广义上的广告不以盈利性为限，非盈利性的广告，如竞选广告，政治宣传广告，还有中央电视台的“广而告之〞〔属于道德教育〕均属于广告之范畴；至于狭义上的广告仅指商业性广告，商业性广告“是有方案地通过媒体向所选定的消费对象宣传有关商品或3、观点对广告的界定不能过宽，也不能定义过窄，不能在定义时混淆不同层级的概念之间的关系。基于这样一种认识，广告应当采用有限制的广义的定义方法。即原那么上采用广义定义，但是应当对广义定义作适当的限制，特别是应当将广告与国家的职权行为区别开来。据此，可以将广告定义为：公民、法人非依职权，而通过一定的宣传方式，自愿向社会公众传递某种特定信息，旨在引起社会公众关注的行为。〔二〕广告的特征根据前述定义〔广告是指公民、法人非依职权而通过一定的宣传方式，自愿向社会公众传递某种特定信息，旨在引起社会公众关注的行为〕，广告应当具有以下特征：1、广告是一种宣传方式；2、广告是针对社会公众的宣传方式。它不同于国家机关、企事业单位和社会团体内部所发布的命令、文件及其传达；3、广告应与国家的职权无直接的关系。即广告的发布不是源于国家的行政权力。故，广告首先不同于国家机构所公布的法律、法规以及所发布的公告〔如政府公告——工商登记公告、交通管制公告，人民法院的公告和布告〕；其次也不同于宣传职能部门依职权向公众所做的宣传。〔三〕广告的分类按广告的地域传播范围，可分为地区性广告、全国性广告和国际性广告；按广告传播媒介，可分为群众传媒广告、户外广告和直邮广告；按广告传播对象，可分为妇女广告、儿童广告、老年人广告、消费者广告和产业广告；按广告的目的，可分为商业广告和非商业广告；据广告目的不同，广告可以分为私益广告与公益广告：广告主发布广告的目的是为了实现自己的利益或完成自己的事务，是私益广告；反之，广告主发布广告是为了促进社会公共利益，那么为公益广告。商业广告是最普遍、最重要和最常见的私益广告，此外，私益广告还有寻人启事、征婚广告等。前述贵州“节水广告〞以及中央电视台“广而告知〞栏目中的广告是公益广告。直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的效劳的商业广告。这一规定说明，我国立法只调整商业广告〔确切地说，只调整通过媒体发布的商业广告〕。〔2〕商业广告具有以下特征：A、明确的营利性广告主做广告，目的就是宣传自己所推销的商品，介绍自己所提供的效劳，以促进产品的销售和业务的开展，获取最正确经济利益。

B、以自主自愿、不被干预为原那么广告主是指为推销商品或者提供效劳，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告主既是广告的所有人．也是广告的受益人和广告责任的主要要承担者，因此，广告主在广告活动中完全处于决定的地位，他有权根根据自身的需要和自己的意志依法自主决定采取何种形式进行何种广告活动，而不受任何单位和个人的干预。〔3〕自行承担费用商业广告是一种付费的商业信息传播活动，是一种有偿的宣传行为。由于商业广告是为广告主推销其商品、介绍其效劳，故对作为商业广告的所有者、商业广告效果受益者的广告主来讲，自己承担广告费用便是天经地义的事情。广告主承担广告费用，这是认定广告的商业性质的根本依据。二、广告立法广告法是调整商业广告活动中所发生的各种社会关系的法律标准的总称。1、我国广告法的调整范围我国立法只调整商业广告。原因是基于中国国情和国际立法惯例的双重考虑，具体理由为：第一，商业广告和非商业广告各有其不同的特征，不宜放到一部法律中加以标准；第二，市场经济活动中最能影响消费者消费行为的是商业广告，广告法集中调整商业广告，有利于加强对商业广告的标准和管理，有效地解决商业广告中存在的各种违规问题；第三，大多数国家的广告立法也只调整商业广告，符合国际立法惯例。2、广告社会关系的范围首先是广告主与受广告人间的关系。其次是广告活动中广告主、广告经营者、广揭发布者等行为主体相互之间发生的社会关系。最后是广告管理机关因进行广告的监督检查而与广告主、广告经营者、广揭发布者等行为主体发生的社会关系。三、广告活动的根本规那么包括一般准那么和特殊准那么两方面。前者为一切广告都应遵守的共同性标准和要求；后者为特殊商品和效劳需遵守的标准和要求。?广告法?第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求〞。第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者〞。〔一〕广告内容的一般准那么1、真实。指广告应当真实、客观地介绍所推销的商品或提供的效劳，不得作虚假的宣传，不得欺骗和误导消费者。包含：产品品质的真实〔广告应以事实为依据，客观的介绍产品或效劳〕广告情节的真实〔不得不当利用人类的扶弱、济贫等高尚情感〕2、准确。指广告应清楚的介绍商品或效劳，不能模糊不清和模棱两可。如赠品广告中准确说明“赠品〞的情况，不得明赠实搭〔售〕。“买一送一〞，“买房子送家具〞，“黄山第一、中华第二、红塔山第三〞。〔二〕广告形式的一般准那么1、广告应具有可识别性，应具有广告标记，应中立的提供消费信息，不得有直接劝说功能〔变相广告〕。2、不得以新闻报道的形式发布广告〔新闻对消费者的影响与广告有无区别？〕，即不得发布行为广告。〔二〕特殊商品和效劳的特殊准那么1、药品、医疗器械不得含有“不科学的成效断言或保证、说明治愈率、与其他药品和器械的功能和平安性作比较、以专家或患者的名义广告〞；2、农药不得含有无毒、无害等说明平安性的绝对化的断言；3、香烟和烟草制品不得在各类候车室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、码头等公共场所广告；禁止用电视、电影、播送、报纸、期刊发布烟草广告；需标明“吸烟有害健康〞。4、食品、化装品和酒类不得使用医疗用语或者与药品混淆的用语。〔一〕概念：指以明示或默示的方式将自己的商品或效劳与竞争对手的商品或效劳进行比照的广告。源于美国，1930年，J.SterlingGetchell在宣传从未进入市场的克莱斯勒〔Chrysler〕汽车时，以“三者都尝试一下〞为题，将克莱斯勒汽车与群众汽车、福特汽车作了一番比较，获得成功。〔二〕分类：1、按广告是否有直接竞争对手，分为直接比较广告和间接比较广告。2、按广告的目的，分为批评性比较广告和攀附性比较广告。〔三〕国外立法态度1、肯定说。主张比较广告原那么上合法，给予的限制极少。〔美〕理由：首先比较广告为消费者提供不同商品或效劳的信息；其次，比较广告促进了同类商品成效劳间的竞争。〔言论自由？消费者知情权〕2、否认说。认为比较广告违法应予禁止。〔欧：踩着别人肩膀往上爬〕理由：比较广告的固有性质决定了其自身无法克服的缺陷，即往往以自身的优势比较对方的缺乏，比较的结果根本不可能客观公正。3、限制说。主张在原那么上允许比较广告的同时，给予一定的限制。理由：比较广告在带来诸多利益的同时，也存在较多缺陷，假设其提供的比较信息不真实不客观或不能被证实的，就会误导消费者，也可能给其他竞争对手造成损害或构成不正当竞争，这时法律应予禁止。大多数国家采纳了限制说。

〔四〕我国法律规制思考1、我国是“原那么允许、例外禁止〞。即立法对此未禁止，但应符合相关规定。如直接比较广告应内容真实，不得虚假。真实的比较广告可能损害某些经营者的利益，而禁止那么不符合自由竞争和有悖于消费者知情权的保护。2、合法的比较广告的条件：第一，不存在误导消费者的信息；第二，广告所比较的商品或效劳有相同的需求或者用途；第三，广告是客观比较商品或效劳中一个或多个重要的、相关的、可验证的且具有典型性的方面，包括它们的价格；第四，广告不存在贬低或者诽谤竞争者的商标、商号、其他商业标识和商品、商业关系的情况；第五，广告不得宣传或模仿他人受到专利、商标以及其他权利保护的商品或效劳；第六，属于进步性比较、抵御性比较、咨询性比较或是为维护合法权益所进行的比较。其他观点：在具体认定比较广告是否构成不正当竞争行为时，可以考虑以下标准：其一，比较的内容不得具有误导性其二，比较客体应当具有可比性。即被比较的商品或效劳应当具有相同性或者相似性。〔中级轿车间的比较、中级轿车与豪华轿车的比较〕其三，比较的方式应具有正当性。国际商会1963年通过的?国际商业广告从业准那么?第1条第3款规定：“广告只应陈述真理，不应虚伪或利用双关语及略语之手法，以歪曲事实。〞比较广告不得以联想方式误导消费者，滥用消费者的信任或利用消费者经验的缺陷和知识的贫乏，进行虚假或引人误解的比较。3、攀附性比较广告例：“宁城老窖、塞外茅台〞“宝龙摩托、宝马品质〞〔1〕概念：指旨在趋奉或攀附某个著名的竞争对手的信誉或其经营的名牌商品或效劳的声誉的广告。〔2〕法律态度属于寄生虫式的不劳而获的行为，是对他人劳动成果的不当利用，本身就违反了善良风俗。补充之二：变相广告〔一〕概念：指行为人未将其发布的广告注上广告标记，而是在广告外面批上一层外衣或伪装，使相对人无法识别其广告本质的行为。〔三〕法律分析1、变相广告以违反善良风俗的方式“诱捕〞顾客，属于引人误解的行为；且该行为对消费者的独立判断能力造成干扰。2、变相广告有违正当的以价格、品质和售后效劳进行竞争的正当竞争的原那么要求；结论：变相广告不合法。一、相关概念〔一〕荐证广告指任何以广告主以外的他人，在广告中以言词或其他方式反映其对商品或效劳的意见、信赖、发现或亲身经验结果，制播而成的广告。〔二〕荐证者指在广告中反映其对商品或效劳的意见、信赖、发现或亲身体验结果的人，其可为知名公众人士、专业人士〔机构〕或一般消费者。外国人从事上述荐证行为的，亦属之。二、法律分析〔利、弊〕在各类广告营销手法中，名人代言最能获得消费者的青睐。名人以其形象、专业、经历等“挂保证〞，易诱使消费者对其代言的商品产生认同，进而花钱购置使用。但假设这类宣传是夸大或虚伪不实，广告代言的名人应如何负责？三、法律规制探讨〔一〕广告主对于与荐证者身份或其荐证有关的资讯，应依真实原那么予以说明：〔1〕广告内容须忠实反映荐证者的真实意见、信赖、发现或其亲身体验结果，不得有任何欺骗或引用无科学依据或实证效果的表现或表示；〔2〕以知名公众人物或专业人士〔机构〕从事荐证者，荐证广告商品或效劳的内容或品质变更时，广告主须有正当理由足以确信该荐证者在广告刊播期间内，并未变更其在广告中对所荐证商品或效劳所表达的见解；〔3〕以专业人士〔机构〕从事荐证广告，或在荐证广告中的内容明示或暗示荐证者系其所荐证商品或服用者作为荐证时，在广告中应明示该荐证者并非广告商品或效劳的真实使用者；除荐证内容有科学依据或真实效果外，广告中应明示在广告所设定的情况下，消费者所可能获得的使用结果，或在某些条件下，消费者才可能达成该荐证广告所揭示之效果等，否那么即有违反法律规定之嫌。〔二〕不当行为列举：1、虚伪不实或引人错误的表示或表征。即无广告所宣称的品质或效果、广告所宣称的效果缺乏科学理论支持及实证或与医学学理、临床试验的结果不符、无法于广告所宣称的期间内到达预期效果、经有关主管机构认定为夸大不实；2、比较广告中，对自身商品或效劳并无不实，但对他人商品或效劳有虚伪不实或引人误解的表示的；3、其他足以影响交易秩序的欺诈或显失公平行为等。四、荐证者的法律责任〔一〕责任思路〔连带责任？〕可将商品夸大或虚伪不实的代言名人视为“成心装作不知情〞，或与广告业主是“共犯〞，而违反行政法上的义务行为。例如，某建屋广告夸大不实，假设广告主因违法被处分五万元到二千万元罚款，代言的名人

也应依此论处。又如某健康食品声称具有疗效，代言的艺人荐证自称其吃了有效。假设卫生主管机关认定广告违反法律规定，即可对广告业主处以廿万到一百万元罚款，代言的艺人也可在同样的罚款范围内一并处分。

〔二〕免责条件：设假设某品牌感冒药，电视广告代言人宣称吃了很有效，其实这类广告事实上属于表演性质，广告者应在广告中加注“非代言人本人之实证经验〞，以让消费者辨识、亦可免去代言人的法律责任。房屋广告比较：〔1〕欢送跟我做邻居…；〔2〕只是介绍当地“好山好水〞分析：哪一广告的代言人应承担责任？假设只是介绍当地“好山好水〞，不致让人有代言人也买了这房子的错觉，就比较不会产生代言人的法律责任问题。但假设代言艺人宣称：“欢送来跟我做邻居〞，如果将来房子出了问题，该艺人也没有真的买房子，消费者检举后，代言者恐难逃法律责任。五、其他问题探讨〔一〕广告主与荐证者间的实质性关系的披露。即假设在广告主和荐证者之间有一种足以影响荐证内容的特殊关系，应否在广告中加以披露？〔二〕我国法律的思考1、应在法律层面明确荐证广告的内容并对其予以规制；

2、应在法规层面完善对荐证广告内容的审查；

3、应加强对荐证广告的监管力度；

4、应明确荐证广告中荐证者应负的民事责任。补充之四：植入性广告〔隐性广告〕举例：春晚的贺电单位〔春晚广告价是每秒40万元。2021年春晚总导演哈文说要取消春晚贺电〕；赵本山---捐赠---国窖1573；蔡明---家有毕业生---土豆网；电影?非诚勿扰?---杭州西溪湿地公园；?大红灯笼高高挂?---山西平遥古城有据可查的最早的植入式广告，其标志是1951年由凯瑟林·赫本和亨莱福·鲍嘉主演的?非洲皇后号?，影片当中明显地出现了戈登杜松子酒的商标镜头。1982年，美国导演史蒂芬·斯皮尔伯格执导的?外星人?中，小主人公用“里斯〞的巧克力吸引外星人的画面已成为植入式广告的一座里程碑。其后007系列电影对欧米茄手表、宝马汽车的宣传，?黑客帝国?对三星、喜力啤酒、凯迪拉克汽车的推广，无一不表征着植入式广告的异军突起。1.植入式广告(ProductPlacement)又称植入式营销(ProductPlacementMarketing)，是指将产品或品牌及其代表性的视觉符号甚至效劳内容策略性融入电影、电视剧或电视节目内容中，通过场景的再现，让观众留下对产品及品牌印象，继而到达营销目的的广告方式。植入式广告与传媒载体相互融合，共同建构受众现实生活或理想情境一局部，将商品或效劳信息以非广告的表现方法，在受众无意识的情态下，悄无声息地灌输给受众。因其隐秘的特点，植入式广告还被称为嵌入式广告或软性广告。由于受众对广告有天生的抵触心理，因此在影视剧情、游戏中刻意插入商家的产品或表示，把商品融入这些娱乐方式的做法往往比硬性推销的效果好得多。能到达潜移默化的宣传效果。近年来，美国、日本等市场经济兴旺国家也开始重视对植入式广告的研究和治理，如提出“植入式广告不得影响节目内容〞、“新闻与时事节目中禁止出现植入式广告〞等。植入式广告的法律规制思考“南方国际广场〞房地产广告案“南方国际广场〞经批准的土地面积为13150平方米，土地用途为商住，土地性质为商品房，该地块上51250平方米住宅及25625平方米单身公寓可进入市场销售当事人于2003年12月26日委托XX印刷印刷“南方国际广场〞楼盘画册4000套，印刷费用为人民币176000元。当事人利用该楼盘画册宣传“南方国际广场〞房地产工程，并对B座平面图提供了“律师事务所〞、“商务办公室〞、“小型贸易公司〞、“驻深办事处〞、“高科技公司〞、“建筑设计公司〞、“会计师事务所〞等多种商业经营用房的装饰设计方案及效果图；在最后一页结尾注明：“本画册资料仅供参考，所有图那么及细节均以有关政府部门最终审批及正式法律文件为准。〞文件链接：?广告法?第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。?广告法?第九条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对效劳的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。英X利房地产广告案文件链接：?广告法?第七条广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和效劳质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有以下情形：……〔二〕使用国家机关和国家机关工作人员的名义； ……文件链接：?广告法?第七条广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和效劳质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。 广告不得有以下情形：……〔五〕阻碍社会公共秩序和违背社会良好风气；……?广告语言文字管理暂行规定? 第四条广告使用的语言文字应当符合社会主义精神文明建设的要求，不得含有不良文化内容。文件链接：?广告法?第九条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对效劳的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的