2022年浅谈在行政处罚中规避行政复议和行政诉讼风险

本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制第第页2022年浅谈在行政处罚中规避行政复议和行政诉讼风险行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的详细行政行为违法或不当侵害其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该详细行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的详细行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议打算的一种法律制度。行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关、或法律、法规授权的组织的行政行为侵害其合法权益，依法向人民法院恳求司法爱护，人民法院通过对被诉行政行为的合法性进行审查，从而解决特定范围内行政争议的活动。

行政复议和行政诉讼共同特点有二，一是相对人认为行政行为侵害其合法权益，二是向该行政机关主管单位或法院提出司法救济。这两种司法制度是法律爱护公民、法人或者其他组织合法权益不受行政机关侵害的必要手段，对推动建设法制政府，规范政府行政行为具有非常乐观的意义。行政复议和行政诉讼也被认为是行政纠纷产生后解决途径之一，作为行政机关，应在依法行政的前提下尽量规避行政复议和行政诉讼风险，并降低行政纠纷发生几率，把行政纠纷解决在第一层次。规避行政复议和行政诉讼的风险，不仅符合管理者与被管理者之间双方利益，同时符合构建"和谐社会"的基本要求。本章笔者就在药械行政惩罚中如何规避行政复议和行政诉讼风险谈一点看法。

1.行政复议和行政诉讼的范围、申请人、原告

1.1行政复议和行政诉讼的范围联系与区分

结合药械行政惩罚，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第六条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政惩罚打算不服的；（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施打算不服的；（五）认为行政机关侵害合法的经营自主权的；（十一）认为行政机关的其他详细行政行为侵害其合法权益的。

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十一条规定：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列详细行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政惩罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（八）认为行政机关侵害其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

归纳来看，行政复议和行政诉讼范围之间的联系点都是基于相对人对行政惩罚不服。两者主要区分在于行政复议不仅审查行政惩罚的合法性而且还要审查其合理性，坚持有错必纠的原则，违法之错与不当之错都要订正；而行政诉讼仅进行合法性审查。同时，复议是上级对下级的监督，上级对下级可以全面监督，而诉讼是司法对行政监督，司法监督与行政监督有着肯定的界限。

1.2行政复议申请人和行政诉讼原告

《行政复议法》第十条规定：依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为力量人或者限制民事行为力量人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。同申请行政复议的详细行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参与行政复议。《中华人民共和国行政复议法实施条例》其次章第一节对申请人也明确了规定。

《行政诉讼法》其次十四条规定：依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。其次十七条规定：同提起诉讼的详细行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参与诉讼，或者由人民法院通知参与诉讼。

通过明确行政复议和行政诉讼的范围、申请人、原告，我们知道，药监部门作出的惩罚打算，包括查封扣押行为，均有可能被相对人或是有利害关系的第三方提出复议或诉讼。

2.行政复议和行政诉讼起因

正确熟悉行政复议和行政诉讼产生的起因，才能更有效防止行政复议和行政诉讼产生。分析当前形势，主要有三点缘由。

2.1相对人法律维权意识提高。自药监部门成立以来，药械市场秩序得到全面整顿和规范，制售假劣药械的违法违规行为得到了有效遏制，相对人由不学法、不懂法、不守法到现在自觉学法、知法、守法、用法，其法律维权意识不断提高。虽然行政机关面临着行政复议和行政诉讼的风险增加，但是也可以促进行政机关作出详细行政行为时要依法而定，对规范政府行为和建设法治政府有着乐观意义。

2.2药械稽查执法不规范。详细表现在重实体轻程序，随便惩罚，滥用自由裁量权，缺少服务意识，工作方式方法过于简洁。既有思想观念上的缘由，如认为相对人始终是被管理者，他们不敢复议或诉讼，也有的认为复议和诉讼就是个形式，是惩罚打算书上的一段文字；也有执法目标定位上的缘由，如罚款数字与方方面面挂钩等。既有当前体制机制存在缺陷的因素，也有少数稽查干部或领导干部或多或少存在"官本位思想"意识或法律意识淡薄等因素。

2.3事前缺乏必要沟通。乐观沟通，可以消退彼此之间的误会，进而避开纠纷产生。药械稽查惩罚，除了要考虑到相对人的合法权益，我们还要考虑到可能的第三人合法权益。特殊是牵涉到第三方权益的时候，通常会因我们考虑不周到，很简单导致发生第三方引起的行政复议和行政诉讼。所谓"三思而后行"，即在作出包括查封扣押物品时，都应仔细思索，慎而又慎作出打算。

3.对策

规避行政复议和行政诉讼的风险，笔者认为应当从以下四个方面，加以重视。

3.1当好"稽查员"，还要做好"宣扬员"。干好药械稽查工作，首先要把好"六关"，即把好调查取证关、把好法律、法规适用关、把好法定程序关、把好职权关、把好自由裁量关和把好案件审核关；其次还要讲究稽查工作艺术，讲人格魅力；三是要擅长倾听相对人的看法和建议，擅长总结阅历和吸取教训，才能真正值好"稽查员"。一方面，还要当好法制宣扬员，努力营造良好社会氛围，让涉药涉械单位做到自觉守法。我们不搞"不教而诛"，就算要罚也是罚得相对人心服口服，防止违法再次大事发生，避开产生行政纠纷。

3.2坚持《行政惩罚法》的"惩罚公正、公开"、"惩罚与教育相结合"和"保障相对人权利"的原则。罚教结合，是行政惩罚法最重要的原则之一。教育体现既温情，它不仅让铁面的法律成为震慑违法违规的利剑，还要让法律成为关心关怀弱者宽厚的臂膀，同时也能促进规范。对无主观有意过错者，只要限期之内能整改，就可免予惩罚。公正和公开就象阳光，不仅能消退相对人猜疑和敌对心情，更能促进行政机关规范处理违法违规案件。保障相对人权利是行政机关对相对人权利的敬重，我们执法过程不能由于相对人的陈述加重惩罚，更应当多听取相对人及社会各方的看法，有效地避开产生行政纠纷。

3.3切实贯彻执行省局《关于常见药械案件行政惩罚的指导看法》。"以整顿促规范，以规范促进展"的药械稽查理念，突出严峻打击有意制售假劣药械违法犯罪行为，竭诚爱护合法企业利益。正确执行《药品管理法实施条例》第八十一条的规定，对非主观有意，应从轻惩罚。对于抽验不合格的药品要区分对待处理。连续执行重大案件、从重惩罚案件、行政诉讼案件的事先报告制度。

3.4成立特地组织，把问题解决在萌芽状态。结合正在开展的效能建设和信访等工作，乐观推动政务公开，畅通市民对执法行为投诉举报渠道，成立负责受理执法投诉的组