天津世纪海湾房地产开发有限责任公司、潘国良劳动合同纠纷民事二审民事判决书

天津世纪海湾房地产开发有限责任公司、潘国良劳动合同纠纷民事二审民事判决书//天津世纪海湾房地产开发有限责任公司、潘国良劳动合同纠纷民事二审民事判决书审理法院：天津市第二中级人民法院案号：(2022)津02民终9409号裁判日期：2023.02.27案由：民事/劳动争议、人事争议/劳动争议/劳动合同纠纷当事人上诉人（原审被告、原告）：天津世纪海湾房地产开发有限责任公司，住所地天津市津南区小站镇红旗路幸福公寓22号楼7号底商。法定代表人：朱云刚，总经理。委托诉讼代理人：张媛媛，女，该公司法务。委托诉讼代理人：沈倩，女，该公司人力。被上诉人（原审原告、被告）：潘国良，男，1967年4月9日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：潘晓龙（系潘国良之子），住天津市滨海新区。审理经过上诉人天津世纪海湾房地产开发有限责任公司（以下简称世纪海湾公司）因与被上诉人潘国良劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2022）津0112民初8269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。二审诉讼请求世纪海湾公司上诉请求：判决上诉人不承担支付被上诉人解除劳动合同赔偿金差额90382.38。事实和理由：天津市津南区人民法院作出的（2022）津0112民初8269号判决错误，缺乏事实和法律依据。世纪海湾公司为合法与潘国良解除劳动合同关系，不应向潘国良支付违法解除劳动合同赔偿金。二审辩方观点潘国良辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一审诉讼请求潘国良向一审法院提出诉讼请求：1．判令世纪海湾公司向潘国良支付违法解除劳动合同的赔偿金差额90382.38元；2．判令世纪海湾公司向潘国良支付九个月的绩效工资15426.75元；3．判令世纪海湾公司承担本案诉讼费等其他费用。世纪海湾公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决世纪海湾公司不支付潘国良解除劳动合同赔偿金差额80453.62元；2．诉讼费由潘国良承担。一审法院查明一审法院认定事实：潘国良系世纪海湾公司职工，双方于2010年9月3日签订固定期限劳动合同，后于2013年9月续签无固定期限劳动合同。劳动合同中约定劳动报酬试用期工资2160元/月，标准不低于天津市最低工资标准。2021年9月30日，世纪海湾公司向潘国良发出《解除劳动合同通知书》，以客观情况发生变化为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定解除双方劳动合同，并注明给予潘国良经济补偿86603.63元、代通知金6150元，于离职手续办理完成后支付至工资卡中，五险一金交至2021年9月，本年度未休年假（按天折算）补偿将于离职工资结算中发放。2020年10月份至2021年8月份潘国良应发工资分别为：5150元、5150元、5150元、7150元、5158.72元、5158.72元、6159.72元、5158.72元、6158.72元、6092元、6150元。2021年9月30日，世纪海湾公司向潘国良银行账户支付工资103304.62元（包括：经济补偿86603.63元、代通知金6150元和2021年9月份实发工资10550.99元）。2021年9月份应发工资12343.62元，包括基本工资和未休年假工资10550.99元，代扣保险和住房公积金1648.05元、年金144.58元。2020年1月份世纪海湾公司给潘国良发放2019年度全年一次性奖金19951元，2021年2月份发放2020年度全年一次性奖金20569元。另查明，潘国良于2012年5月发生工伤，经劳动能力鉴定为伤残9级。2021年12月，潘国良向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：1．世纪海湾公司支付违法解除劳动合同赔偿金212704元；2．世纪海湾公司支付一次性伤残就业补助金40662元；3．世纪海湾公司支付2021年1月至9月绩效工资15426.75元；4．世纪海湾公司支付一次性医疗补助金27108元。2022年7月6日，天津市劳动人事争议仲裁委员会作出津劳人仲裁字［2022］第218-1号裁决书，裁决世纪海湾公司支付一次性伤残就业补助金40662元，驳回第四项仲裁请求；作出津劳人仲裁字［2022］第218-2号裁决书，裁决世纪海湾公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额80453.62元，驳回第三项仲裁请求。潘国良、世纪海湾公司不服津劳人仲裁字［2022］第218-2号裁决书，在法定时限内，提起诉讼。一审法院认为与裁判一审法院认为，劳动者与用人单位均应按照法律规定履行自己的义务，双方的合法权益均受法律保护。本案争议焦点为：1．世纪海湾公司是否违法解除劳动合同及违法解除劳动合同赔偿金的金额；2．世纪海湾公司是否应当支付2021年度9个月绩效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。潘国良系工伤职工，伤残等级9级，而世纪海湾公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项提出解除双方劳动合同，违反上述法律规定，属于违法解除劳动合同。依据该法第八十七条规定，应当支付潘国良违法解除劳动合同经济赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。计算基数月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。平均工资应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。潘国良入职时间为2010年9月3日，解除劳动合同时间2021年9月30日，2021年9月份工资是足月发放的，解除劳动合同前12个月工资指2020年10月至2021年9月份的应发工资及2020年度绩效，共计95549.22元，月均工资7962.44元，计算违法解除劳动合同赔偿金183136.01元（7962.44元×11.5个月×2倍），扣除世纪海湾公司已支付的经济补偿86603.63元和代通知金6150元后，世纪海湾公司应支付违法解除劳动合同赔偿金差额90382.38元。对于潘国良主张的绩效工资，双方在劳动合同中对于劳动报酬仅约定不低于天津市最低工资标准，未约定应当发放绩效。绩效奖金并不属于用人单位依法应当向劳动者支付的劳动报酬项目。虽然世纪海湾公司2019年度、2020年度发放了年终绩效，但潘国良不能举证证明用人单位与劳动者已对劳动合同中劳动报酬的内容作出了变更或补充约定，故潘国良要求世纪海湾公司支付2021年度绩效，缺乏事实和法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：“一、天津世纪海湾房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内支付潘国良违法解除劳动合同赔偿金差额90382.38元；二、驳回潘国良的其他诉讼请求；三、驳回天津世纪海湾房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，潘国良负担5元，天津世纪海湾房地产开发有限责任公司负担5元。”本院查明本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：上诉人是否应赔偿被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，围绕争议焦点阐述如下：本院认为本院认为，上诉人主张其向被上诉人发送《解除劳动合同通知书》，以客观情况发生变化为由解除劳动合同，不违反法律规定，不应支付违法解除劳动合同赔偿金，但被上诉人系工伤职工，并被认定为9级伤残，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，上诉人的行为系违法解除劳动合同，上诉人的上述主张，不能成立，一审法院对此认定正确，且计算的违法解除劳动合同赔偿金数额并无不当，本院予以维持。综上，天津世纪海湾房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应