【家政服务人员的劳动法保护探究9700字（论文）】

家政服务人员的劳动法保护研究目录TOC\o"1-3"\h\u1889一、引言 一、引言现代社会经济的发展使得人们对家政服务的依赖越来越大，家政人员的数量也达到了前所未有的规模。然而，因为目前的《劳动法》无法解决与家政工人有关的一些问题，社会上经常出现争议，如保姆维权等案件。所以，有必要深入审视我国对家政工人的法律保护，积极寻求解决方案，更好地保护家政工人的权益，以便这些社会纠纷得到有效解决。二、家政服务人员概述(一)家政的概念《周易》里有一句:“家人有严君焉，父母之谓也，父父子子，兄兄弟弟，夫夫妇妇，而家道正，正家而天下定矣。”“正家”在后来的文本中就变成了今天的家政。所谓家政就是各种家业。家政实际上是一种工作，但这种工作不同于我国《劳动法》中定义的工作，因此家政人员不同于《劳动法》中定义的劳动者。家政工作的特殊性在于工作场所是私密的，因为它的场所是孤立的，隔绝的；作品内容模糊，因为难以描述和规定；工作和生活重叠，因为其工作中有生活，生活中有工作。(二)家政服务人员的分类家政人员一般可以分为高级、中级、初级三类。初级，就是能够做简单家务的人。中等水平的家政工人需要使用特殊技能为雇主完成复杂的额外任务。此外，在发生突发事件时，高级家政服务人员可以灵活、独立、地处理事务。此外，还有：1.根据家政工作的内容分类按照家政工作的内容不同，可以将家政服务人员分为教辅型、管家型、家务型。教辅家政人员的主要任务是指导这个家庭的孩子学习，而不是做家务。管家式家政服务人员的收入门槛比前两者高得多，也强于他们的综合能力。他们不但能够处理家庭事务，还能管理家庭外部关系。家务型家政服务人员主要做简单的事情，比如买菜做饭洗衣服。2.根据工作时间和方式的不同分类按照工作方式和时间的不同，分为三种工作类型:灵活工作型、按时工作型以及住家类型。灵活工作类型的家政服务人员的工作灵活，随叫随到。按时工作型的家政服务人员，从字面意思可以知道，是在雇主要求的时间提供服务。住家类型的家政服务人员无论工作还是生活都必须住在雇主家里。3.根据家政服务人员从业形式不同分类根据家政服务人员就业形式的不同，分为中介模式、员工模式和散工模式。在中介模式下，家政服务人员必须求助中介，介绍给客户。城市化进程的加快促进了经纪机构的发展，因此许多在家工作者希望经纪人能让他们就业，这种方式现在比较流行。员工模式家政服务人员的关键是合同。家政企业与家政服务人员签订雇佣合同，使家政人员成为公司的员工。散工模式的雇佣关系更传统，但也更灵活。其工作人员大多通过自己寻找或熟人介绍，为雇主提供家庭服务。(三)家政服务人员所涉法律关系分析家政人员法律关系是指家政服务实体之间的法律关系，不同形式的家政人员所涉及的法律关系是不同的。主要有员工式、散工式、中介式，现代社会主要以中介式和散工式为主，因为这两种工作方式灵活、简单。员工类型的更加复杂。关于散工模式工作，大多数人认为，雇佣关系是在家政服务人员和雇主之间形成的，雇主为家政服务人员安排工作，家政服务人员从雇主那里领取工资，但最近有一种观点认为，他们之间的关系是一种服务合同关系。之所以形成这一概念，主要是因为研究人员认为雇员和雇主是平等的主体，但在本文中认为，根据这一模式雇主严格控制家政工人，特别是住家类型，生活和几乎所有工作都在雇主家中完成，难以逃脱雇主的控制，所以这些都表明家政工人和雇主的地位在这一模式中并不平等，而应仍然是雇佣关系的一部分。在中介模式中，家政人员通过代理机构获得工作，雇主通过他们获得所需的服务，形成了家政人员与雇主之间的雇佣关系。经纪机构与其他双方的法律关系必须受我国《合同法》的规定管辖。中介目前最重要的任务就是促成合同的达成。根据员工模式，成立一家公司，为其雇员收集家务工作，雇员工作以获得工资和各种社会保险。通常，家政服务公司与家政工人签订雇佣合同。公司与用人单位是劳动合同关系，但用人单位与劳动者没有直接的法律关系。三、国外对家政服务人员劳动权益的法律保护模式(一)德国模式德国法律中描述的雇用关系是雇用关系的一个从属概念，即雇用关系包括雇佣关系，因此必须特别保护。德国的家政工人分为两类:经常住在雇主家，在雇主家吃饭睡觉的叫住家型家政工人；相反的，被称为非住家型家政服务人员。非住家型家政服务人员和住家政服务人员之间的区别是一个兼职和一个全职，所以全职家政服务人员受其雇主控制。和我国一样，德国目前没有专门的法律来保护家政人员，其制度的基础是《德国民法典》中关于就业合同的一般法，以及《工资续付法》、《非全日制与定期法》、《劳动时间法》、《联邦假日法》中的特殊法律制度。(二)日本模式日本的家政工人分为非派出型和派出型的。公司安排人员(家政服务人员)回家服务一个家庭，这种叫派出型，把服务人员带到公司照顾的叫非派出型。但不管是什么类型，都能够受《劳动基准法》保护，换句话说，日本家政人员原则上是受《日本劳动法》保护的。1.劳动合同期限《劳动基准法》明确规定了日本家政工人的权利。工作时间不固定的雇员必须严格遵守法律要求，并与家政服务人员签订书面雇佣合同，合同必须详细记录雇佣合同是否在固定期限内有效，如果将来发生变化，不管是双方还是单方面希望改变合同内容，都需要明确说明修改后的工作条件。2.工资计算和休业补助派出型护工的工作时间是工作时间加上外出的时间，家政服务人员的工资是根据工作时间确定的。工资水平可以在家政工人与其雇主讨论后决定，但必须在工资不得过低的基础上，而且无论如何不得低于法定最低工资标准。《劳动基准法》第26条规定，如果雇员由于雇主的责任而中断工作，雇主必须支付雇员平均工资的至少60%作为休业的补助费用。倘若员工改变主意，或者家政公司未经允许改变了他或她的工作，家政司必须向家政工人支付一些补偿，即所谓的休业工资。3.年度带薪休假《劳动基准法》第39条规定，从雇佣关系开始起连续工作(包括续签短期合同)6个月以上且出勤率至少为80%的派出型家政工人，可以休假一年并且有工资。某些假日通常根据工作日计算，一般为10-20天。中国很多劳动者都享受不到带薪休年假，更不用说非劳动家政服务了。(三)国际公约规定国际劳工组织一直站在家政工人的前列。2011年6月，一项众所周知的协议《家政工人体面工作公约》诞生了。《公约》及其相关建议指出，缔约国应当公平和平等，不得歧视家政工人和其他产业工人。比如家政人员的工作条件、职业卫生条件、入职条件以及侵权情况下顺利有效的诉讼。这些规定提高了家政工人的法律地位，不再被任意欺负，另外，为家政工人规定的最低标准极大地促进了家政服务部门的发展。关于工资，该法第11条规定，家政工人领取法律规定的最低工资，最低工资不得比同一地区其他工人的工资低。为了体现男女平等的原则，要求不能歧视女工。关于工作时间，该法第10条规定，家政工人的加班费、工作时间、假期和其他福利不得低于其他工人。另外，《公约》还规定了家政工人的隐私权、易受伤害性、骚扰的可能性等。(四)国外立法模式对我国的借鉴依据这项研究，大多数发达国家都承认家政工人的地位，并通过单独或全面的立法，根据国内劳动法提供保护。在一些法律框架内没有明确保护家政工人的国家，这些国家的学术界也大多认同家政工人是劳动者。《家政工人体面工作公约》的公布将为我国的立法指明方向。德国关于雇用关系评估“从属”的理论(雇用关系涵盖雇用关系)为我国在立法中给予家政工人工人地位提供了理论基础。“从属性”理论从理论上论证了家政工人作为雇员的地位的合法性，并根据不同的工作形式为不同的家政工人提供合理和不同的保护。四、我国家政服务业劳动法保护的现状及不足(一)我国家政服务业劳动法保护的现状1995年1月1日，第一部《劳动法》公布，以保护工人的权利和利益。该法指出，家庭和个人不属于雇主，即家务人员不包括在《劳动法》中。[7]同年8月，劳动部发布了另一份声明，通知人们它不保护保姆。最高法院2006年10月公布的一项解释也明确指出,《劳动法》不保护家政工人的权益。因此，在家政人员侵权的情况下，只能勉强适用《中华人民共和国责任法》第三十五条关于个人雇佣关系中损害赔偿的规定。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式实施。它被认为扩大了保护范围，但该法律最终令大多数家政工人失望，因为该法律仍然被忽视。这个群体让这个弱势群体再次渴望劳动法的保护。尽管我国的劳动法存在一些问题，但它保护了大多数工人的权益，在规范公司之间的竞争方面发挥了很好的作用。尽管这样，我国劳动法的适用范围过于狭窄，相关法律解释薄弱，致使政人员得不到劳动法的保护，因此这一领域成为了一个“法律空白”的状态。倘若家政人员继续得不到法律保护，必将影响社会经济的稳定和法律的公信力。(二)我国家政服务业劳动法保护的不足之处1.家政立法缺位在“亢某涛与某宝妈（北京）文化有限公司劳务合同纠纷”一案中，某宝妈（北京）文化有限公司安排亢某涛为案外人提供家政服务，约定案外人将服务费通过平台支付给某宝妈公司，以保证资金安全，在合同约定的期限内，某宝妈公司未按照合同约定将服务费9750元转至亢某涛账户，且未返还1000元押金。亢某涛向法院提起诉讼，要求法院判令某宝妈公司交还劳务费及押金共计10750元。亢某涛的案例反映了大部分国内家政服务机构的运作方式。依照合约，亢某涛与案外人之间构成了劳务关系，某宝妈公司为居间人，亢某涛同时委托某宝妈公司代为收取劳务费，符合“中介制”用工方式的外观，理论上来讲，家政服务人员非公司正式员工，家政公司仅作为居间方，为家政服务人员和消费者提供居间服务，与双方订立居间服务合同，家政服务提供者与消费者直接订立服务合同并支付佣金，介绍成功后中介机构收取服务费，对提供劳务方和接受用工方不承担责任。但实际上，家政公司掌握着工作机会，尤其在本案中，还代为收取家政工的报酬，致使家政工不得不面临平台拖欠酬劳的风险。即使家政公司与家政工并未建立长期且稳固的劳务关系，可家政公司在事实上通常都是属于强势的一方，所谓“代收服务费”，实为规避与家政工建立劳动关系的一种常见手段。家政工接受公司给予的工作安排，遵守公司的管理、指示，报酬也经过公司的平台才最终进入私人账户，具有较强的从属性，合同各方在外观上处于平等的民事主体地位，但家政工实际上在人格和经济方面常常处于依附地位，又由于身份的特殊性而无法参加社会保险，缺乏社会保险来遮蔽职业风险。居间合同相对于劳动合同，能够降低家政机构的风险和成本，但居间合同的外观事实上并没能反映家政机构和家政工之间真实的法律关系，正是这一问题的存在使得家政工常常无法顺利主张其劳动权益。因此，单凭私法原则和法律规定很难全面地为家政工提供劳动权益的保护，只有扩大劳动法的范围，方可加强对于家政工的法律保护。综上所述，现行法律没有使家政工人的权益得到充分的保护，法律似乎忘记了这一类别。(1)《劳动法》的范围很窄，司法解释也是一样的，相关法律解释没有取得创新性进展，致使家政工人缺乏社会的保护。她们在家政服务中的地位(就业身份)仍然相当不明确，更不用说就业后的护理以及不同的条件和援助方法。但是，随着中国经济的更新和快速发展，更多的人开始做许多不同的工作，工作领域有了相当大的扩展，因此旧的劳动立法迫切需要改变。(2)我国《侵权责任法》第35条规定了因提供个人工作服务而产生的损害赔偿。当雇主遭受损失时，雇主会赔偿损失。雇主有过错，雇主的责任减轻了。这样的雇佣关系在民法和劳动法之间似乎一直处于“不明确”的状态，这也是家政人员在遇到侵权问题时，经常会使用传统民法进行保护的原因。(3)与德国不一样，在我国，法律不承认雇佣关系，这使得《劳动法》保护范围之外的家政服务关系不可靠。通常指的是临时工模式和中介模式，而不是员工模式。劳工立法需要随机多变，以跟上社会发展的步伐。2.侵权责任分配有失公允家政服务合同与雇佣合同的主要区别在于，家政服务合同的标的是家政服务，当事人是平等的。家政服务合同在性质上类似于承揽合同，雇主责任不应适用于家政人员在履行服务过程中遭受的损害。原则上，提供劳务者自行工作，对发生的经营和侵权风险负责，然而，在确定责任时，还必须检查户主提供的工作环境和情况是否存在潜在或明显的安全风险，在发生伤害的情况下户主是否有罪，户主是否有责任赔偿过失，劳动力和当事人之间是否有联系，雇主一般必须提供工作或者工具，因此雇佣关系中一般存在人身上的从属性，雇佣关系中，雇主组织生产活动，承担经营和其他侵权风险。在“齐河县A家政服务有限公司（以下简称A公司）、王某珠等家政服务合同纠纷”一案中，李某作为接受服务方主张与A公司成立家政服务合同关系，王某珠作为该家政公司唯一股东，主张李某与蔡某林成立雇佣关系，王某珠为双方的居间介绍人。本案中，法院认为，双方之间的关系必须是属于合同范围的家庭服务合同。蔡某林因在工作中不严谨细致，导致李某家被淹，应承担损害赔偿责任。A公司将清洗暖气管道工作交由蔡某林完成，并不改变李某与A公司的合同关系。A公司应对蔡某林的履约行为负责。A公司、王某珠、蔡某林均主张李某妻子对阀门位置指示错误导致漏水，因李某予以否认，并且A公司、王某珠、蔡某林未提交证据证明，法院未采信。在本案中，合同涵盖了当事人之间形成的家政服务合同关系，《民法典》合同编规定，除非当事人另有协议，承揽人以其设备、技术、劳力，承担其主要工作。若将主要工作委托第三人，则承揽人须对第三人的工作结果承担责任，未经定作人同意的，定作人有权利将合同终止。法院判定A公司最后对蔡的行为负责。这本案中，家政服务活动的当事人是法律上等同的民事实体，但既为“服务”，难免被服务方会对服务提供者进行一定的指示，只是若要证明指示的存在以及对具体工作的实际影响程度，却的确是无从“证”起，毕竟工作过程全程有记录的情况是少数，而若无法提供证据，就会因举证不能而承担不利后果。案件并不复杂，但足以体现家政服务中分配侵权责任时缺乏一定的公平性，家政工人和雇主通常在法律上被认为是雇佣关系，家政工人在提供家政服务时受到的伤害主要依靠民法来解决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条第1款和第11条的归责原则在适用于雇佣关系时有一定局限性——仅调整人身损害赔偿，其他类型的损失按一般过错原则归责,略显不公。首先，部分家政活动人格从属性强，工作过程中家政工很难说拥有决定权，工作时受雇主指示而意外使雇主或他人受损害，却无法要求雇主承担替代责任。其次，损害过错的划分难度较大，家政工通常被认为是具备专业知识的人，又是事实上的实施者，通常会承担七成甚至全部责任。在雇员制下，如果损害是由于疏忽造成的，它不同于劳务派遣，在劳务派遣时，接收和发送派遣单位对工作的疏忽承担最终责任。家政服务公司承担无法控制的风险和过度的损害赔偿责任，因此不论是员工制还是非员工制的运营模式，雇主承担的责任比例都偏低。3.家政行业缺乏监察制度劳动监察制度是指职业安全和健康管理局如何根据相关法律监督雇主，以及是否存在违反《劳动法》的情况。尽管我国的家政服务部门正在开始发展，但因为法律制度的缺陷，对家政服务人员的全面保护尚未得到实施。新闻上经常看到不发工资、拖欠工资或者虐待保姆的案例，有的家政人员甚至因为加班而生病，这是事情时有发生。除了社会新闻舆论的关注，法律层面几乎没人关注，也没有好的解决办法。这似乎是这个社会隐藏的一个毒瘤。倘若不及时解决，迟早会引起社会动荡。此外，关于家政人员，缺乏职业培训，没有注意发展他们自己的能力、没有合同意识等，造成问题得不到妥善解决。员工类型的家政服务人员待遇并不差，但他们仍然是少数。现代社会的大多数家政服务人员继续选择中介或者散工模式。因为这两个是雇佣关系，社会保险不提，就算有合同，怕也很少签。与此同时，很多员工模式的家政服务公司，因为不了解自己承担的法律责任，正在利用家政人员缺乏法律保障的情况，乘机肆意侵犯劳动者的权利。五、我国家政服务人员劳动法保护的完善建议(一)完善立法1.家政服务人员纳入劳动法主体范围如前所述，在国外很多国家，虽然没有专门的法律保护家政服务人员，但是这些国家的研究者都一致认为家政人员应该属于劳动者的范畴。中国人民大学法学教授杨达文曾表示，劳动法未能保护家政工人是对他们的歧视。他希望立法者对此进行审查，并将女佣纳入保护范围。保姆应该属于劳动者，但是劳动法让他们远离。由于家政服务部门的发展，总的趋势是家政工人受到劳工贷款保护。该条建议在现行《劳动法》中增加关于家政服务人员的条款，以保护家政服务人员。2.制定单行法律保护保姆给人的印象永远是一个非正式的职业，也正是因为这种特殊性，更难将其融入到《劳动法》中。然而，在我国台湾地区，有一部专门保护家政服务的法律，叫做《家事服务法》，值得思考和研究。一些研究者认为，起草家政工人职业安全法是家政工人获得职业安全权利的唯一途径。比如台湾的《家事服务法》，一共七章五十五条。它对家政服务的工作时间、工资合同做出了详细规定，它还提出了反歧视，这是一个令人关注的点。由于在家政服务领域，女性事实上占多数，女性天然处于弱势。再加上他们要做家事，他们不可避免地要面对各种各样的障碍和逆境，甚至是殴打和嘲笑。雇主殴打保姆的大新闻已经见诸报端，然而，维护保姆的权利却困难重重。这部《家事服务法》侧重于对妇女的保护、防止基于性别的性骚扰和歧视以及要求尊重妇女。我认为这是最成功的部分。然而，这篇文章认为单行法不是一个长期的解决方案。首先，立法程序繁琐，而且从长远来看，这不是最佳方案。(二)各地制定统一规范所有地区都制定了统一的行业标准，如家政服务合同。我们都知道，家政服务人员应该被纳入《劳动法》的主体部分，从传统的民事保护中脱离出来，但是因为这个职业确实有自己的特殊性，比如工资、假期、工作时间，都和现行的《劳动法》中的一样。员工们非常不同。因此，将来无论是单独制定法律，还是纳入劳动法，我们都需要一个过渡，这是非常重要的，因为这样可以避免因其工作的特殊性而产生很多争议。换句话说，将他一下子纳入《劳动法》是不现实的，马上出台单行法也是不可取的，而这必然会导致很多绊脚石。《家政服务合同》将在家政工人向法律保护过渡的过程中发挥关键作用。《家政服务合同》就像是一个限制，限制了双方，实际上，这在很大程度上是对家政人员这个弱势群体的一种保护。他对雇主有限制的作用，并使用强制措施限制雇主合理合法地“对待”一名家政工人。更重要的是，当家政工人与雇主发生争吵并受到侮辱时，他可以成为弱势群体在法庭上和维权时的有力证据。这就避免了上述很多保姆在受到不公平对待甚至人身攻击时难以举证的尴尬局面。与此同时，随着家政服务业在我国的兴起，许多省市已经认识到家政服务业的特殊性，并且已经看到雇主和家政工人之间日益增加的冲突，已经尽力采用不同的行业标准和解决方案来解决问题。(三)构建劳动监察制度1.家政工人劳动监察的具体内容事实上，劳动监察制度的建立是为了照顾弱势的家政工人群体。由于家政企业是强势一方，倘若不加以控制，对家政人员是非常不公平的。我国家政服务业刚刚兴起，涉及的各种制度还不完善。许多家政服务人员往往来自农村地区，受教育程度不高。当面对不符合规定的公司时，极有可能上当受骗，比如工资少发、延长工作时间、不签合同等。因此，有必要建立劳动监察制度。家政工人劳动检查的具体内容应涵盖一般检查的主要内容，如工作条件、工作场所安全、性别平等、社会心理危机、安全工作、市场监督、健康工作和强迫劳动、性骚扰、反歧视、童工等。第一，必须签订聘用合同，合同必须写明解除合同的条件、双方的权利和义务、违约时的赔偿方式和金额、合同期限。倘若任何一方希望修改合同条款，应与另一方协商并在合同中明确说明。第二，为家政服务人员提供充分的社会保护，并改善社会保险制度。第三，强调体面工作，保护其隐私权和尊严。2.劳动监察的方式应该采用各种方法，包括传统的监察方法和新的方法，如文书监察、巡视监察，来检查家政工人劳动。但一定要注意，不管采用哪种方法，都要强调工作监察的特殊性。第一是强调劳动监察的预防作用，防患于未然，在违法行为发生之前及时制止一些家政服务公司的非法活动；第二，监测过程应该是多种多样的，监督不仅仅是有关部委的事情，部分公益机构或者社会组织要积极配合，发挥整个社会的力量，让阳光照射到家政公司的每一个地方，使其不敢从事违法活动，三是充分发挥行业的自组织作用。监察作用能够使该部门的独立组织执行一些工作检查任务，这些任务可以有效地规范违反劳动检查制度的行为，并节省国家资源。六、结语社会经济的快速发展使得