解读市场监管总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》和《市场监督管理行政处罚文书格式范本》(第一稿)

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《市场监督管理行政处罚文书格式范本》学习交流材料汇

报

人：李俊新日期：2019-4-5重庆市双桥经开区市场监管局CONTENTS目录1234制定背景、总则和附则部分管辖一般程序和简易程序期间和送达1

制定背景、总则和附则部分

2018年12月21日，国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）令第2号公布了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称“2号令”），自2019年4月1日起施行。2号令的发布，统一了原工商、质监、食药、知识产权等领域处罚程序1

制定背景2453《程序规定》制定依据《中华人民共和国行政强制法》送达部分《中华人民共和国民事诉讼法》管辖部分《中华人民共和国电子商务法》行政执法与刑事司法衔接方面《国务院关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》2总则1《中华人民共和国行政处罚法》2总则实务问题：

为什么将《中华人民共和国行政处罚法》中的“公民”变化为“自然人”？《处罚法》和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）均在立法目的中表述为“保护公民、法人和其他组织”的合法权益。《民法总则》对相关概念表述为“自然人、法人和非法人组织”。自然人,指基于出生而取得民事主体资格的人,也就是生存着的每一个人,包括本国公民、外国公民和无国籍人。公民是指具有一国国籍的自然人。考虑到外国公民和无国籍人也涉及到合法权益保护问题，故此处用“自然人”替代了“公民”。2总则实务问题：

回避的三种情形：一是当事人认为办案人员与当事人有直接利害关系的，有权申请办案人员回避；二是办案人员认为自己与当事人有直接利害关系的，应当申请回避；三是负责人发现办案人员与当事人有直接利害关系的，也应当要求办案人员回避。2总则实务问题：

办案人员是本案当事人的近亲属是否需要申请回避？《程序规定》没有列举应该回避的具体情形，但《程序规定》是遵从了《处罚法》的表述“有直接利害关系”。所以此处的“有直接利害关系”，应广义理解为包括“本案的当事人或者当事人的近亲属”，甚至也包括与本案当事人有可能影响案件公正处理的其他关系。核心是把握是否“可能影响案件公正处理”。这就意味着原质监、食药监等部门曾经明确的“近亲属”不需要回避，现在也应该回避。3附则实务问题：

2号令的适用范围：适用于各级市场监管部门、国务院药品监督管理部门和省级药品监督管理部门以及法律、法规授权的履行市场监督管理职能的组织。考虑到反垄断执法行为的特殊性，相关领域的行政处罚程序规定另行制定2

管辖实务问题：

“违法行为发生地”如何认定？行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。案例：贩卖假药的违法行为，李某在甲地制造假药到乙地销售，运输过程经过丙地、丁地，依照本法的规定，甲乙丙丁四地都可能成为违法行为发生地，当地的行政执法机关如发现了这一违法行为都有权对其实施行政处罚。实务问题：

涉嫌犯罪案件移送的程序如何把握？首先，关于移送的是证据材料还是案件线索问题。包括两种情况：一是案件移送。市场监督管理部门在案件查办过程中，如果已经取得了当事人涉嫌犯罪的证据材料，认为违法事实、情节达到了犯罪的标准，应该按照规定进行涉嫌犯罪案件移送。二是涉嫌犯罪案件线索书面通报。实务问题：

其次是关于移送时机问题。对于案件移送而言，从有利于打击犯罪的角度，应该把握要“及时”移送。一是如果与公安机关联合办案，有关人员即在案发现场，可以考虑直接转由公安机关继续办理，市场监管部门做好检验、鉴定等配合工作。二是如果市场监管部门立案前或立案后，处罚决定作出前，在案件调查过程发现当事人涉嫌犯罪，随时发现，随时应按照规定移送公安机关侦办，而不应待处罚决定下达甚至执行后再移送。否则，也会造成不利于公安机关证据收集、控制犯罪嫌疑人等问题。可能会增加因刑事证据证明标准、证据收集部门、取证手段不同导致的数额认定、性质判定不一致导致的复议、诉讼风险。原则上应待法院判决后，再考虑罚款和人身自由罚以外的处罚。三是因为案件办理过程的复杂性，可能会出现行政处罚决定作出甚至执行完毕后，才发现涉嫌犯罪。此时也要及时移送，原执行的罚款按照《处罚法》规定可以折抵法院判处的罚金。实务问题：

关于移送的操作步骤问题：《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。”实务问题：

要求发现案件涉嫌犯罪的，要在2个工作日内填写审批表。机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定，决定移送的要在24小时内移送。市场监督管理部门从发现案件涉嫌犯罪开始，到移送给公安机关，总计时限是5个工作日加上24小时，当然越快越好。此后填写《涉嫌犯罪案件移送书》等文书，并附相关证据材料。公安机关应出具书面意见，如果不予立案的，继续行政处罚；如果接到立案通知书，应在3日内一并移送有关查封扣押物品，并做好后续检验鉴定等配合工作。3

一般程序和简易程序1、立案15+15（检测、检验、检疫、鉴定时间）2、调查取证全面、客观、公正、及时3、核审4、决定重大违法案件集体讨论1

一般程序

一般程序——立案1-11-1

一般程序——立案1-2

一般程序——调查取证实务问题：调查取证阶段注意事项：第十八条办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。首次向当事人收集、调取证据的，应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。市场监督管理部门及参与案件办理的有关人员对调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当依法保密。第十九条办案人员调查或者进行检查时不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。1-2

一般程序——调查取证实务问题：当事人的陈述申辩权是不是只有在办案人员首次调查取证时才享有？按照《处罚法》规定，当事人陈述、申辩权的行使，贯穿于行政处罚全过程中。在简易程序中，执法人员当场作出行政处罚决定之前，必须听取当事人对事实的陈述与申辩，以及当事人对行政处罚的意见，如果意见是正当的，提出的事实和理由成立的，应当予以采纳。在一般程序中，只要是行政机关在作出行政处罚决定之前，当事人可以随时提出陈述和申辩，执法人员对当事人的陈述和申辩应当制作笔录，笔录由执法人员和当事人签名或者盖章，作为行政机关作出行政处罚决定的依据之一。而且不得因当事人的申辩和听证而加重处罚。1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证实务问题：证据规则：【最佳证据判定规则】证明同一事实的数个证据，其证明效力可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依法定职权制作的公文文书优于其他书证；（二）物证、检验报告、鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）已采取保全措施的证据优于应当采取保全措施而未及时采取的；（五）原始证据优于传来证据；（六）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（七）当面作证的证人证言优于非当面作证的证人证言；（八）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；（九）通过不预先告知或者行政相对人未预料到的监督检查收集的证据优于行政相对人已被告知或者已预料到的监督检查所收集的。1-2

一般程序——调查取证实务问题：证据规则：【非法证据排除规则】下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。1-2

一般程序——调查取证实务问题：证据规则：【证据补强规则】下列证据不能单独作为定案依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当到场作证而无正当理由不到场作证的证人证言；（四）难以识别是否经过修改的视听资料；（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；（七）证据形式或者收集程序、方式等存在非实质性瑕疵，但不足以影响对事实证明的；（八）证据内容中针对非主要事实的部分存在瑕疵；（九）协助调查的相对人存在主体资格上的缺陷，可能对证据证明效力产生不利影响的；（十）其他不能单独作为定案依据的证据材料。1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证实务问题：什么是“电子”证据的书式固定？在相关法律法规和证据规定中未见“书式固定”的提法，首见于《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》。按照该指导意见的表述，是指对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件，将有关内容直接进行打印，按书面证据进行固定。由于电子数据存在容易篡改问题，在实践中进行书式固定是比较可行的办法。但从证据种类上，其仍然是对电子数据内容的描述，应该仍然属于电子数据。特别是在数据量不大的情况下，比如对计算机中存储的当事人交易伪劣商品的数据，可以通过打印后由当事人签名确认的方式进行固定；对不能直接打印的数据可以通过拍照等方式进行固定后打印。从而既体现了电子数据的证明作用，又避免由此引发的风险。1-2

一般程序——调查取证实务问题：能否直接以行政机关网站公布的信息作为处罚依据？国家市场监督管理总局等行政机关网站信息能否作为行政处罚的证据使用问题，就此国家食品药品监督管理局曾于2005年专门发文明确，不能以此为依据，应以实际批件内容作为处罚依据。其中的原因并不是不认可电子证据，而是由于网站数据信息有可能不够完善，由此作为处罚依据，可能会损害当事人的合法权益。1-2

一般程序——调查取证实务问题：先行登记保存中应注意的问题：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，应当经市场监督管理部门负责人批准。情况紧急，需要当场采取先行登记保存措施的，执法人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告，并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取先行登记保存措施的，应当立即解除。1-2

一般程序——调查取证第三十一条先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证第三十二条对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；（二）需要检测、检验、检疫、鉴定的，送交检测、检验、检疫、鉴定；（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除。1-2

一般程序——调查取证实务问题：采取查封、扣押等行政强制措施时，应注意的问题：

1、依据法律、法规的规定；

2、应当经市场监督管理部门负责人批准；

3、当场交付实施行政强制措施决定书和清单；4、时间：30+30；5、延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。6、检测、检验、检疫、鉴定，时间应当明确，并书面告知当事人。1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证实务问题：需查封、扣押财物，不在当事人处：第三十六条扣押当事人托运的物品，应当制作协助扣押通知书，通知有关单位协助办理，并书面通知当事人。第三十七条对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品，需要扣押的，责令当事人取出；当事人拒绝取出的，应当会同当地有关部门或者单位将其取出，并办理扣押手续。第三十八条查封、扣押的场所、设施或者财物应当妥善保管，不得使用或者损毁；市场监督管理部门可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证第三十九条有下列情形之一的，市场监督管理部门应当及时作出解除查封、扣押决定：（一）当事人没有违法行为；（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；（三）对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；（四）查封、扣押期限已经届满；（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。1-2

一般程序——调查取证扣押、查封财物的处理：1、案件查办完毕：2、解除查封、扣押应当立即退还财物，并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于变卖时市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的，应当按照本规定第七十四条第五项规定的公告送达方式告知领取。公告期满仍无人领取的，经市场监督管理部门负责人批准，将涉案物品上缴或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证协助调查：1、协助调查函；2、15工作日；3、延期或无法协助；1-2

一般程序——调查取证1-2

一般程序——调查取证1-3

一般程序——审核1-3

一般程序——审核1-3

一般程序——审核1-3

一般程序——审核1-3

一般程序——审核1-3

一般程序——审核1-3

一般程序——审核1-3

一般程序——审核1-4

一般程序——听证1-4

一般程序——听证1-4

一般程序——听证1-5

一般程序——结案1-5

一般程序——结案90日内30日合理延长自立案之日起案情复杂，经负责人批准案情特别复杂，经负责人集体讨论决定案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。1-5

一般程序——结案1-5

一般程序——结案1-6

一般程序——执行1-6

一般程序——执行1-7

一般程序——归档1-7

一般程序——归档1-7

一般程序——归档2

简易程序2

简易程序4

期间和送达直接送达市场监督管理部门送达行政处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人邮寄或委托送达直接送达有困难的电子送达除行政处罚决定书外公告送达受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的

送达方式实务问题：直接送达中签收问题：1、受送达人是自然人的，本人不在时交其同住成年家属签收；2、受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收；3、受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收；4、受送达人已向市场监督管理部门指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织负责收件的人，代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。实务问题：拒绝签收的处理：1、受送达人或者其同住成年家