【软暴力行为的刑法规制13000字（论文）】

·-PAGE2-软暴力行为的刑法规制摘要近年来，随着黑恶势力犯罪活动的日趋“成熟”，其暴力行为或手段也逐渐趋于“温和”，于是“软暴力”行为便成为了黑恶势力实施恐吓、胁迫等犯罪行为的主要手段。软暴力行为，是区别于一般传统的物理性、可视性、有形性的暴力行为。如何规制软暴力行为，成为刑法理论和司法实务的难题。在明晰软暴力行为的概念的基础上，梳理出软暴力行为具有非直接暴力性、无形性、心理强制性、形式隐蔽性等特征；聚众造势行为与长期滋扰行为是司法实践中较为常见的两种典型软暴力行为类型；在司法实践中，刑法规制软暴力行为立法不够完善、证据采集困难、司法认定困难等问题，针对问题，结合司法实践提出从增加具体法律规定、时效的规定等立法方面以及依法办理软暴力犯罪、明晰证据审查准、正确处理软暴力与黑恶势犯罪的体系关系司法认定的等司法方面的的完善建议。关键词：软暴力；黑恶势力；刑法规制目录引言……………………1一、软暴力行为概述……………………2（一）软暴力行为的概念……………21.观点争议…………32.软暴力行为的界定………………3（二）软暴力行为的特征………………41.非直接暴力性……………………42.心理强制性………………………43.形式隐蔽性………………………54.方法多样性………………………5二、软暴力行为的犯罪类型及刑法规制方面存在的问题……………7（一）典型软暴力行为的犯罪类型…………………71.聚众造势行为……………………72.长期滋扰行为……………………7（二）软暴力行为刑法规制方面存在的问题………81.立法不够完善……………………82.证据采集困难……………………83.司法认定困难……………………8三、软暴力行为刑法规制的完善建议………………10（一）立法方面……………………101.增加具体法律规定……………102.增加时效的规定………………11（二）司法方面……………………111.依法办理软暴力犯罪……………122.明晰证据审查标准………………123.正确处理软暴力与黑恶势犯罪的体系关系司法认定…………13结语……………………14参考文献………………15引言2018年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部机关联合印发《关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）提出，本次扫黑除恶专项行动的治理重点包括“软暴力”“保护伞”以及“村霸”和宗族恶势力犯罪等方面。2019年4月9日全国扫黑办在北京首次举行新闻发布会，发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》首次对“软暴力”进行了定义，“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。软暴力行为已然成为此次专项行动新提出的治理重点。想要对软暴力行为从刑法方面进行规制，为针对性的预防并打击“软暴力”犯罪，就要结合黑恶势力组织或其他行为主体自身及其软暴力的属性。但是，目前理论界对与软暴力行为或是软暴力犯罪本身的认识显然还不够。而且，对软暴力犯罪的刑事认定或量刑，必须是建立在正确理解有关法条、司法解释或证明标准的基础上的。所以，想要对“软暴力”行为作出明确且合理的刑法规制，就要求我们的公安机关、司法机关等相关人员，必须在整个的司法实践过程中，对“软暴力”的概念属性、典型特征、表现形式或基本理论等都有充分的认识和判断。本次课题主要围绕上述问题展开论述，并提出相应的解决方案。一、软暴力行为概述“暴力”根据其字面意思理解，就是爆发、暴露出来的力量卢建平：《软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期，第89页。。而在汉语词典中的释义，暴力是泛指通过武力侵害他人人身、财产、精神的行为。但目前越来越多的不法分子对被害人不再实施“暴力行为”，而是采取看似相对温和的“软暴力”行为，尤其是扫黑除恶专项行动深入开展以来的黑恶势力及其组织。根据《意见》当中的定义，软暴力行为的社会危害性和人身危险性上，似乎并不低于一般传统的暴力行为。只不过“暴力”这一词在刑法当中是根据等同于暴力犯罪或暴力性犯罪的标准衡量的，所以它是最狭隘、最严格的物理性伤害行为，应该采取最为严苛和严谨的法律来规制。同时，值得注意的是，我们在此讨论的“软暴力”行为或是“软暴力”犯罪，则是比日常生活中所理解的“软暴力”的内涵和外延都要扩大的行为。卢建平：《软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期，第89页。曾经的黑恶势力或黑社会性质组织，或是在村落、街道，或是在相关的企业、领域内，以具有一定的组织纪律的“团伙”，有组织、有预谋、有规划的从事违法犯罪活动，并利用显而易见的暴力行为对周围的人民群众形成心理上的压迫，从而达到谋取非法利益的目的。但随着扫黑除恶专项行动的深入，越来越多的黑恶势力被连根拔起，所以在与司法机关“斗智斗勇”的过程中，黑恶势力也逐渐“学聪明了”，开始将显而易见的暴力行为“收敛”起来，转而形成了更为“温和”的暴力行为，也就是如今的“软暴力”。虽然有一个“软”字，听起来十分温和、友好，但暴力就是暴力，不论软硬与否。软暴力行为只是转变升级了表现形式的，看起来伤害性不大，但实则是造成的危害后果很严重的特殊暴力行为。只有明晰软暴力的概念、特征、内涵以及外延，才能更好的讨论和解决软暴力行为的刑法规制问题。（一）软暴力行为概念首先，值得肯定的是，“软暴力”行为是暴力行为，它是暴力行为的其中一种表现形式或方式。但是这里的暴力行为，并不是刑法的当中规制的那种最严格、最狭隘的物理性伤害行为，而是外延扩大后的“暴力”行为。不要求一定是严重的暴力犯罪或暴力性犯罪中的行为，只要求具备实施暴力的主观恶意及在客观上真的造成了伤害，且这种伤害不限于身体上的物理性伤害。然后，我们可以来进一步讨论“非暴力”行为。赵建勋：《试论黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”》，载《江西警察学院学报》2020年第2期，第91页。何为“非暴力”，“非”一字并不是否定了暴力，也并不代表“不是暴力”，而是指非单纯的严重暴力犯罪或暴力性犯罪的暴力行为，其威胁性和暴力性所造成的危害后果都不是特别强烈。也就是说，它是通过赵建勋：《试论黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”》，载《江西警察学院学报》2020年第2期，第91页。魏芬：《关于刑事政策对黑恶势力软暴力犯罪的惩治》，载《法制博览》2019年第30期，第158页。基于以上的论述，我们不难看出，“软暴力”行为实则是一种特殊的“暴力”行为，同时具备“非暴力”行为的表现特征，与其是交叉包容的关系。1.观点争议软暴力行为，是否是暴力犯罪行为，是否应由兜底性的刑法罪名加以规制，如寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、非法拘禁罪或非法侵入住宅罪等，值得讨论。孙惟文,王琮琮：《“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定》，载《上海公安学院学报》2020年第5期，孙惟文,王琮琮：《“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定》，载《上海公安学院学报》2020年第5期，第45页。软暴力行为，能否达到由刑法规制的程度，应从其客观层面和价值层面去综合分析判断，该行为是否属于刑法规定的罪名的构成要件。其次，要考量软暴力行为是否是只限于黑恶势力或黑社会性质组织的行为，或者说是否是暴力行为。陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志.》2020年第4期，陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志.》2020年第4期，第78页。2.软暴力行为的界定软暴力行为的出发点其实与暴力行为是一样的，相同的目的，只是有不同的表现形式。传统的暴力行为，多是前期有组织、有预谋的，在针对被行为人时，多采取多人有组织的聚众带来的心理上的压制，或随身携带的管制刀具等器械，对被行为实施殴打、谩骂等物理性、有形性的伤害，以此造成被行为人的害怕、屈服，并达到恐吓、威胁、胁迫等目的。软暴力行为区别于传统普通暴力行为的关键在于，没有明显的暴力性，表面不易察觉。所以要对软暴力行为的界定，我们可以从其表现形式入手。黑恶势力的不法分子，利用在当地长期的违法犯罪活动给周围群众造成的威慑力和非法影响，来造成群众的心理恐惧，以达到谋取不法利益或完成不法目的。（二）软暴力行为的特征根据上述对于软暴力行为概念及界定的论述，软暴力行为与狭隘的物理性暴力行为是相对的，但其内涵又与传统暴力行为相同，是包含与传统暴力行为的。想要厘清软暴力行为与传统暴力行为，即非狭隘、严格的物理性暴力行为的区别，就必须弄清楚软暴力行为的特征。分析软暴力犯罪的特点，主要有以下几点:1.非直接暴力性软暴力行为，并不会有直接的暴力性，也不会造成直接的人身伤害，其“非暴力”的行为方式，只是无形加大了对被害人客观伤害的判断难度。高晶晶：《黑恶势力软暴力犯罪问题探析》，载《法制与社》2020年第20期，第23页。高晶晶：《黑恶势力软暴力犯罪问题探析》，载《法制与社》2020年第20期，第23页。郭建生：《对黑恶势力犯罪“软暴力”的认定和分析》，载《武汉公安干部学院学报》2019年第3期，第59页。但是非直接暴力性，并不意味着没有暴力性。其实通常的软暴力行为，都是有严格的、狭隘的物理性暴力行为作为前提或后续的，虽然这种“后续”一般不会是真正实施出来。朱一帆：《黑恶势力违法犯罪中“软暴力”的认定》，载《江西警察学院学报》2019年第5期，第朱一帆：《黑恶势力违法犯罪中“软暴力”的认定》，载《江西警察学院学报》2019年第5期，第33页。2.心理强制性心理强制性是暴力性行为的共同特征，不论是传统的暴力行为，还是软暴力行为。只要是暴力，就都会给被行为人带来心理上的压迫，不论是基于行为人的行为方式，还是行为的表现形式，亦或是价值层面的判断。而“软暴力”行为对被害人所造成的心理压迫和心理强制，是通过其非典型的暴力表现形式或实施方式来实现的。根据《意见》第十一条，这些非典型的特殊行为包括：致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报和控告；致使一定的企业在其生产、经营的行业范围内，遭到垄断、恶性竞争、干扰经营等不良影响，破坏了市场经济秩序；致使公司、事业单位、经营团体，在其相应的领域内受到干扰，影响正常的生产经营；或其他形成非法控制或者重大影响的情形。3.形式隐蔽性软暴力行为，起初是黑恶势力为了规避刑法规制，避免显而易见的暴力表现，从而演化升级而来的一种非传统暴力行为方式。其表现形式多为滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势、堵门静坐等言语上、行为表现上的“暴力”，这些行为表面看起来并不是暴力行为，也并没有造成什么伤害后果，难以判断。所以实施“软暴力”行为的不法分子，一般并不会采取直接作用于被害人的暴力，也就并不会造成物理性的显而易见的人身伤害。这种暴力行为的转型升级，可以说是“有效的”规避了司法人员对于被害人受到的心理强制或者造成的精神伤害的规范判断和评价，往往难以衡量和评估伤害程度。彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期，第46页。所以软暴力行为具有形式隐蔽性，这大大加大了公安机关或司法机关对于软暴力行为的甄别、界定和打击的难度，还需要对比传统手段进行比较分析。彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期，第46页。于阳,陈培云：《涉黑犯罪“软暴力”法律适用问题研究》，载《天津法学》2020年第2期，第36页。4.方法多样性查看扫黑除恶专项行动开展以来，关于黑恶势力或黑社会性质组织的相关卷宗及裁判文书，分析研究其中有关“软暴力”行为的表现形式或实施方式，会发现多为滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势、堵门静坐等软暴力方式，以语言暴力、精神或心理强制，来达到形式上具有非暴力性。而且其通常不会只有单纯的一种方式，而是采取多种方式交叉混合进行的。而且随着互联网时代的到来，大数据和自媒体的兴起与发展，在虚拟网络上的“网络暴力”也渐渐演化为“软暴力”行为的一种表现形式。孙惟文,王琮琮：《“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定》，载《上海公安学院学报》2020年第5期，第44页。比如，找“水军”在网络上的公开社交媒体平台发布所谓的“真相”消息，并评论、转发，制造热度，或是利用很多账号发布同样的消息来“刷屏”，以期达到想要的社会讨论度和舆论关注。在自媒体时代，人人皆可发声，想要操控舆论借此裹挟一个人的意志，以期强迫他并达到自己的不法目的，是完全可行的。但很显然，这种操控舆论的“网络暴力”行为，在某种程度上，可以用造谣、诽谤之类孙惟文,王琮琮：《“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定》，载《上海公安学院学报》2020年第5期，第44页。正是通过复合性、交叉性地多种形式实施“软暴力”行为，才进一步增强了黑恶势力带给被害人的心理强制作用和威慑力，助力于攫取不法经济利益或者非法控制等目的。此外，也由于“软暴力”行为方式呈现多样化并且交叉使用，使得其触犯的罪名趋于多元化、复杂化，涉案罪名从敲诈勒索罪、强迫交易罪等财产型犯罪，扩展到寻衅滋事罪、非法拘禁罪等多个非财产型罪名竟合。

二、软暴力行为的犯罪类型及刑法规制方面存在的问题（一）典型软暴力行为的犯罪类型想要深入了解和剖析“软暴力”行为，除了探讨其行为的普遍特征外，还应分析其行为的表现形式，了解典型的软暴力行为的犯罪类型。有如下几点：1.聚众造势行为聚众造势行为，是黑恶势力或黑社会性质组织实施犯罪行为的最典型的表现形式之一。这些黑恶势力的团伙成员，大致有着统一的服装、配饰、甚至“武器”的配备，有一个“头目”带领着，“训练有素”的展开行动，有组织、有预谋的整齐地实施着不法行为。黄攀：《扫黑除恶专项斗争中“软暴力”犯罪研究——关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，载《武警学院学报》2020年第7期，第51页。这种依靠统一着装、统一行为，以及体现出的不太友善的气质，形成群体的威慑力、影响力或者危害力，从而演变成为村霸、镇霸等。这会造成被害人心理的害怕，这种心理上的强制也会直接导致被害人的屈服，已达到不法目的。同时这种心理上的威慑力或强制影响力黄攀：《扫黑除恶专项斗争中“软暴力”犯罪研究——关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，载《武警学院学报》2020年第7期，第51页。高晶晶：《黑恶势力软暴力犯罪问题探析》，载《法制与社》2020年第20期，第24页。2.长期滋扰行为软暴力行为的另一个主要表现形式便是，长期滋扰被害人，直接影响被害人的日常生活，或者相关行业、企业的正常生产经营。滋扰的情形有：一是跟踪、蹲点，这种情况下黑恶势力的组织成员可能并不会团伙聚众，而是采取少数人或者一人的跟踪、蹲点。不会对你有任何接触，只是跟踪你，在你生活的附近出没，并且不会有所隐藏，而是特地让你发现，让你心理上担忧，造成精神上的困扰；二是骚扰正常的生产、生活，这种情形比前者更直接一点。出现在你的日常生活中，虽然并不会采取过激的暴力行为，更不会造成你的人身和财产的损失，但就是会采取行动干扰你的日常生活、工作，如大半夜不睡觉，去敲被害人家的门、窗，使其无法安心入睡，亦或者是在被害人住处附近张贴大字报、小广告等，使其受到不该有的社会舆论压力影响，更有甚者则是采取拉横幅、广播宣扬的方式，使被害人无法正常生活或工作；黄京平：《软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰性软暴力为基点的分析》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期，第109页。三是破坏被害人的生活环境或设施，造成被害人心理的不安，这种情形是滋扰里最直接的一种。虽然不会破坏贵重财务或物品，但是像锅碗瓢盆这类基本日常生活用品，确实会遭到毒手。还有就是像门、窗、车等必需物，并不会砸破它们，但是会采取刮花、泼墨黄京平：《软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰性软暴力为基点的分析》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期，第109页。（二）软暴力行为刑法规制方面存在的问题1.立法不够完善除去《意见》与《指导意见》，明确对“软暴力”行为加以说明、定义、分析的法律法规十分欠缺，尤其是面对这一司法实践中产生的“新兴”概念，并没有相应刑法罪名与之对应。虽然前不久出台的《刑法修正案（十一）》在刑法第二百九十三条后增加了一条，作为第二百九十三条之一，内容为：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：“（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”但法条这一款仅仅只是明确了有关催收非法债务的部分“软暴力”行为表现方式，而且其手段也只限于胁迫、恐吓、跟踪与骚扰他人，并不囊括其他所有典型的“软暴力”行为表现形式，或者是当前随着网络媒体发展而产生的新型的“网络暴力”行为。所以这对于其他为达到非法目的而实施的“软暴力”行为或非典型“软暴力”行为，并不能起不到很好的规制作用。2.证据采集困难在司法实践中，黑恶势力的关于“软暴力”行为的犯罪，一般都存在证据难以采集及认定的困难。分析产生这一问题的原因：一方面，根据“软暴力”行为的特征，其手段隐蔽难以察觉、非直接暴力或不产生直接地物理性人身伤害、表现形式多样无形，都直接或间接地导致了证据采集的苦难；彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期，第46页。另一方面，实施“软暴力”行为的主体，多为黑恶势力，他们在各个村落、街道长期盘踞，或在其相关行业、领域为非作歹，进行不法活动，给周围群众造成的精神和心理上的伤害，这也就导致司法机关在走访调查、证据收集时，群众可能因为“怕被打击报复”而“敢怒不敢言”，从而不会如实告知情况，进一步加大了证据采集的难度；彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期，第46页。罗兰瑛,胡正民：《软暴力犯罪的司法厘定及裁判思路——以扫黑除恶为视角》专利2019年，第1260页。3.司法认定困难《意见》当中虽然对“软暴力”行为的定义与大致犯罪手段加以说明，但是并没有具体有关“软暴力”行为的认定标准、原则、具体表现形式等，这也就导致在司法实践中“软暴力”行为的认定十分困难。一是认定暴力的特征、影响力和控制力特征有一定难度；二是认定“软暴力”行为的手段、方式存在一定难度。不能简单地以行为手段及其后果表现为非暴力还是暴力的判断标准，来判断是否属于“软暴力”。至于“软暴力”行为与黑恶势力的传统暴力行为到底是什么关系，界限其实也十分模糊的。到底是包含关系还是对立排斥关系，并没有明确的界定。若两者是包含关系，那“软暴力”行为作为传统暴力行为的一种，同时具备滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等不同的犯罪表现形式，那是否可以以传统暴力的认定规则来规制软暴力行为呢？这需要执法者自由考量，审判时法官也需自由裁量，弹性空间比较大；若二者是对立排斥关系，那对于“软暴力”行为的司法认定就得有全新的标准来规制。但很显然的，目前出台的《意见》或是《指导意见》中均未对此作出明确的规定，这就使得“软暴力”行为的认定存在一定的缺陷，进一步加剧了司法认定的困难。所以，在翻阅有关黑恶势力或黑社会性质组织犯罪的卷宗、裁判文书时，我们就不难发现，根据各地经济发展的水平、社情民意的情况、政策法律的把控以及法规范化程度等不尽相同，对于黑恶势力等采取“软暴力”的手法、实施的犯罪活动，不同地方的司法机关在规范评价上存在较大差异。法官在自由裁量的限度内，凭借自己的法学专业素养，有的将“软暴力”行为认定为刑法加重处罚情节，有的则认定为是应有行政法处罚的情节。这种立法的不完善,从而导致的司法认定的困难，必将加大以后在司法实践中对于“软暴力”行为的规范评价与刑法规制难度。彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期，第47页。三、软暴力行为刑法规制的完善建议随着十八届四中全会上的部署和习近平总书记的重要指示，扫黑除恶专项行动的大力展开，以及黑恶势力的逐渐收敛、隐蔽，这就更需要我们的公安机关、司法工作者在执法、审判、裁判的过程中增强有关罪责刑相适应、人权保障等基本原则的意识和证据证明标准、非法证据排除、疑罪从无的司法理念。只有相关工作者在实践中肩负起相应的责任，真正贯彻落实好每个案件的程序与实体公正，才能从根本上有效预防冤假错案的产生，才能守住司法公正的底线，才能让群众在每个案件中感受到公平正义。同时，执法的严谨与公正，也需要立法与司法的同步保障。软暴力行为本身的表现形式及特征，也注定了它不会对被害人造成容易判别的人身或财产伤害。所以具体软暴力行为达到何种程度算是犯罪，具体的证据应如何调查、判定评价、排除等，都需要有相关立法与司法的努力。可以从以下两个方面入手：（一）立法方面完善的立法，明确构成要件，是打击犯罪、惩罚犯罪的基础和前提。而目前遍观我国的《刑法》，并没有有关软暴力行为的罪名，所以想要设立“软暴力罪”显然不太现实。而且根据《指导意见》，软暴力虽然被列入了扫黑除恶的范围，但具体有哪些行为、哪些犯罪情节、那些表现形式应该受到刑法规制，规定得也不尽详细。所以也就只能根据软暴力行为具体实施的表现形式与行为要素，考虑到刑法的谦抑性，杨智宇：《论黑社会性质组织犯罪中“软暴力”行为的限缩认定》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第51页。根据现行《刑法》的既定罪名来定罪，而具体的定罪杨智宇：《论黑社会性质组织犯罪中“软暴力”行为的限缩认定》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第51页。1.增加具体法律规定首先，要弄清楚在司法实践中，软暴力行为的刑法规制遇到困难，比如证据的收集与界定，这些难题不得到妥当解决将对涉黑犯罪“软暴力”行为的认定产生较大负面影响。如在黑社会性质组织的犯罪活动当中，黑恶势力的团伙成员，利用软暴力行为对被害人实施了威胁、恐吓、胁迫等，造成了被害人心理上和精神上的伤害，这种表现无形、伤害结果也无形的行为，调查取证时对于证据的评价和界定该如何入手？亦或是在互联网高度是发展的今天，一种全新的软暴力行为由此产生——网络暴力。这种在公共社交平台，通过“水军”操控舆论，散布谣言，侮辱、诽谤、谩骂、言语攻击被害人。通过这种无形的、不稳定、不可控的社会讨论，实施的软暴力行为，该如何调查取证？这都值得我们思考，并给出相应的对策已解决问题。所以，增加相应的证据证明提取指导意见，以及证据界定区分标准，十分有必要。比如，在聚众造势情况下的证据该从哪些方面入手去收集，周围围观群众的人证、附近监控的物证、团伙成员携带的“武器”等；在长期滋扰的情况下，该如何界定证据的证明效力，借鉴刑事诉讼法当中的证据证明效力，区分补强等各证据；在虚拟网络上的软暴力行为该如何取证，可以按照讨论度、话题度、参与度考量是否应受到刑法规制，可采取录制视屏的方式，保存网络发言作为证据。其次，要明确软暴力行为刑法规制是的具体适用。曾经因为黑恶势力的暴力行为，要么符合涉黑罪名的构成要件，要么符合经济类犯罪的构成要件，再或者是符合侵犯公民人身权利类犯罪的构成要件，可以根据其构成要件分别评定其该有的罪名，但如今转型升级的软暴力行为并不符合，所以要完善立法，明确软暴力行为这一犯罪手段，才能在今后的定罪量刑中，加以规制。2.增加时效的规定查阅《意见》与《指导意见》，并没有明确的对软暴力行为的时效认定作出规定，哪怕是在《指导意见》中，也只是简单的要求“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”。这个“经常”一词意味着软暴力行为需得具备连续性、不间断性和长期性，但这在司法实践中，往往都是执法者基于自己基本的法学素养来自由裁量而没有明确标准的，所以对此是根本难以界定和把握，王林：《恶势力犯罪若干争议问题研究》，载《四川警察学院学报》2019年第5期，第2页。从而会造成王林：《恶势力犯罪若干争议问题研究》，载《四川警察学院学报》2019年第5期，第2页。若某违法犯罪组织在实施了一次暴力行为的犯罪活动后，便长时间不再进行下一次的违法犯罪活动，那这显然就不符合黑恶势力的暴力行为或软暴力行为的长期性的特点。同时，犯罪组织的一次的违法犯罪活动，其社会危害性必然是低于黑恶势力的，更不会在一定区域、范围内，对相关企业、人员造成持续性的伤害，这正是区分普通违法犯罪与黑恶势力犯罪的关键一点。（二）司法方面长期以来，黑恶势力能够胆大妄为，借助软暴力行为手段大行其道，很大一部分是钻了我国缺少软暴力行为相关规定，相关法律或司法解释空白的空子，从而使得黑恶势力借助软暴力行为在法律的灰色地带横行妄为。因此，在完善立法让司法人员在实践中能够做到有法可依、执法必严的同时，也要完善相关的司法解释，让有关“软暴力”行为的相关规定能够更加完善，司法实践也能够更加准确的落实。想要保障司法人员的执法顺利与高效便捷，加强法律以及司法解释的普及，有效推进全面依法治国和扫黑除恶专项行动，就必须也从司法方面入手。魏芬：《关于刑事政策对黑恶势力软暴力犯罪的惩治》，载《法制博览》2019年第30期魏芬：《关于刑事政策对黑恶势力软暴力犯罪的惩治》，载《法制博览》2019年第30期，第159页。1.依法办理软暴力犯罪案件对黑恶势力或黑社会性质组织的犯罪，最低成本的打击就是要在其发生阶段就彻底“扼杀”，让其没有继续发展的可能。这也就要求我们的公安机关在执法过程中做到坚持“打早打小”“露头就打”。所以，对于软暴力的犯罪行为，要尽早、尽快的加以严厉惩处。黑恶势力犯罪与其他团伙犯罪一样，都有一个从产生、发展、势力逐渐强大到称霸一方的过程，都是从一般的违法犯罪活动开始，逐渐发展成为黑恶势力和黑社会性质组织犯罪的。所以遵循“打早打小”“露头就打”的原则去坚决打击软暴力犯罪行为，能有效的将黑恶势力扼杀在萌芽阶段。一方面，要保持对黑恶势力打击的高强度，坚持严厉打击。对于那些有发展趋势和苗头的犯罪团伙、组织，要尽早的将其扼杀在“摇篮”内，避免一切使其发展成为黑恶势力或黑社会性质组织的可能产生。另一方面，对于“漏网之鱼”的在逃不法分子，要做到绝不姑息，绝不放过一个。要对在逃的黑恶势力、黑社会性质组织等成员实行最严密的追查，打消他们的侥幸心理或者逃过一劫的念头。最后一方面，是要加大对于有前科记录的犯罪人员的关注，既要保证其基本生活水平，在出狱后让他有能够自主劳动、生活的本领，同时又要做好思想教育和培训，坚决防止其因为“生活水平低下”、“违法犯罪一本万利”“只想不劳而获”而不愿劳作，再次走上违法犯罪的道路。此外，在严厉打击黑恶势力成员的同时，还要注重打击黑恶势力或者黑社会性质组织背后的“保护伞”。崔爱鹏：《黑恶势力软暴力犯罪问题研究》，载《行政与法》2019年第12期，第104页。一个违法犯罪组织，想要“安稳”的经过建立、发展和壮大，最终成为威慑一方的存在，或多或少其背后都是有“保护伞”的庇护。一方面，黑恶势力达到一定程度和规模，必然向权力渗透，着力编织“关系网”和“保护伞”，充分保障其后续的平稳发展；另一方面，黑恶势力犯罪组织用非法获取的强大经济实力、“威胁绑架”的权力作为后盾，使其关系网更加复杂、完善，“保护伞”也更加稳固、覆盖面更广。甚至少数官员直接参股黑恶势力企业，或是作为隐名股东在背后操控，从而与这些黑恶势力团伙一起形成“利益共同体”，官匪勾结，与民为患。所以，作为我国这次扫黑除恶专项行动的基本形势政策基调——依法从严惩处，不论是公安机关的调查取证过程，还是司法机关的审判与执行过程，都要做到“依法”保障犯罪嫌疑人的基本权利的同时，也要对被告依法崔爱鹏：《黑恶势力软暴力犯罪问题研究》，载《行政与法》2019年第12期，第104页。王林：《恶势力犯罪若干争议问题研究》，载《四川警察学院学报》2019年第5期，第3页。2.明晰取证与证据审查标准因为没有明确的证据审查标准，所以法官在司法实践中的自由裁量空间也就更大，根据自己的法学素养，对证据进行自由裁量，难以达到规范评价。所以明晰针具的审查标准十分重要。在取证方面包括：第一，主体证据的收集，作为犯罪行为的实施者，其本人的笔录等，是案件关键的证明证据，同时要重视行为人本身身份以及其组建黑恶势力的相关证据；第二，行为证据的收集，如聚众造势情形的软暴力行为，其行为证据便应从周围监控录像、人证物证等方面入手，而针对“网络暴力”等软暴力行为，则可以将聊天记录、屏幕录制视频等作为证据；第三，危害后果证据的收集，凡是暴力行为必将造成危害后果，哪怕是软暴力行为也不例外。若被害人心理或者精神上的伤害难以察觉，但若实在没办法，其实也可以借助医院的专业心理测试结果，评估被害人受到的伤害的程度。但若是长期滋扰的情形，则会有破坏或扰乱的痕迹，这都可以作为危害后果的证据。而对于证据证明方面，这就要求通过出台规定、立法或司法解释来明晰软暴力犯罪的证据审查标准。如软暴力犯罪的一般证据标准、证据关联性证明标准等，还有非法证据排除标准，这些都可以适当借鉴参考《刑事诉讼法》。彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期彭新林,石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期，第51页。3.正确处理软暴力与黑恶势犯罪的体系关系黑恶势力的软暴力行为虽然是黑恶势力组织违法犯罪的重要手段之一，但是传统的“硬”暴力手段才是其最基本的犯罪手段。孙惟文,王琮琮：《“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定》，载《上海公安学院学报》2020年第5期，第孙惟文,王琮琮：《“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定》，载《上海公安学院学报》2020年第5期，第46/47页。同时，根据前文的论述，厘清软暴力行为与黑恶势力犯罪行为，是交叉包含的关系。可以说这二者具有相同的内涵，如相同的行为目的，相同的价值层面的判断，相同的危害后果。只是不同的外延，如行为各自的表现形式，这就使得软暴力行为的界定更为的狭窄和“苛刻”。上文提到的观点争议，普通公民在非长期、无组织、无规律的情况下，“偶然”实施了的软暴力行为，是否应该与黑恶势力实施软暴力行为一样，受到相应的刑法规制，我认为还是要区别讨论。其实当在这一行为只是一次性、偶然的情况下，便不能将其与软暴力行为混为一谈，因为它不具备长期、有规律性的实施软暴力。而若是公民个人实施的长期、有规律的“软暴力”行为，其实属于软暴力行为，而这一类软暴力行为并没有黑恶势力作为主体，所以说，软暴力行为与黑恶势力的犯罪行为，是交叉包含关系。-PAGE17-结语软暴力行为的产生与存在，颠覆了大家对于传统的黑恶势力或黑社会