【论预约合同的继续履行问题9700字（论文）】

论预约合同的继续履行问题目录摘要 摘要：对于预约合同，《民法典》已规定了其违约的构成要件以及相应的违约义务。在实务中，为实现双方当事人之间的合同目的，预约合同越来越被广泛运用。而预约合同与本约合同之间具有一定的时间距离，就使我们不得不考虑预约合同能否继续履行这一问题。而对于该问题，在学术界颇有争议，本文主要通过预约合同典型案例分析、对于学术界存在的诸多关于预约合同能否继续履行的观点进行了评析，对其存在的优势与弊端进行讨论，最终根据其提出本文观点依照内容的不同对预约合同进行区分。即对于那些能够进行强制履行的情形要进行强制履行，对于不满足强制履行条件的，要进行第二次磋商。关键词：预约合同；预约合同效力；继续履行一、预约合同的概述（一）预约合同之《民法典》规定《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定了预约合同违约的构成要件以及相应的违约义务。根据该条款规定：在未来某个特定的期限内，当事人约定的认购书、订购书和预约书等，构成预约合同。一方当事人不履行预约合同义务的，另一方当事人可以要求其承担违约责任。尽管预约合同是无名合同，但在民法典领域，却是一种独立的合同关系，它以法律形式界定了预约合同的独立性，我们认为，虽然预约合同发生在本约合同签订期间，但是其已经订立了具有独立的法律效力的独立合同。确认了合同当事人双方违反预约合同都应当承担违约责任[1]王利明.民法典合同编通则中的重大疑难问题研究[J].云南社会科学,2020(01):77-94+186-187.，这是《民法典》第一次在法律层面承认预约合同为一种独立的合同，这也就扩大了预约合同的范围；当事人一方不履行约定的合同义务视为违约。当事人应当保证，因事先接触而不履行合同义务的，违约责任就不再是责任较轻的合同责任，而是必须成立的违约责任[1]王利明.民法典合同编通则中的重大疑难问题研究[J].云南社会科学,2020(01):77-94+186-187.[2]陈川生,李显冬,沈玥.关于中标通知书法律效力的思考[J].中国招标,2021(03):59.预约合同，也被称为预备性契约或预备合同，一般是指当事人双方约定将来特定时间的订立合同的契约[3][3]王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社,2013年,第168页.从上文对预约的定义可以看出，预约制度的初衷就是缔结这一协议，案件当事人监鉴于法律障碍，或事实上的考虑，双方认为当时不宜直接与对方订立本协议，从而通过订立预约条约暂时限制双方在预约条约中的交易机会，保障本协议会在日后特定时间内顺利签订[4][4]韩世远.合同法总论（第三版）[M].北京:法律出版社,2011年,第67页.此外，也有学者认为，虽然出于某种特殊的原因，很难直接达成这一协议，但也不一定要预约，比如说预约是一种切实可行的解决方法，订立有生效条件或有效期限的合同，或者限制当事人履行该义务[5][5]梁慧星.预约合同解释规则—买卖合同解释（法释(2012)8号第二条解读[J],2014年./view/8af4af4d0b4c2e3f56276363.html.（二）预约合同所具备的特征1.合意性即预约合同是当事人双方在达成一致协议后作出的共同意思表示。预约合同在交易市场中出现的包括认购协议、备忘录等，都是它的表现形式，所以说它的表现形式是不固定的[6]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条.6],在司法实践中，预约合同也有复杂多样的表现形式，如债务票据、规则议定书、商谈纲要和协议核心等。而且，无论协议是约定还是要约，最先应该考察的是，该协议是单方面的意思表示还是双方的意思表示：只有单方面意思表示的，可以是要约；如果双方都表达了共同意愿，该协议就可以是预约。但如果双方当事人的意思表示或者单方意思表示都没有表达明确的这时此协议就既不是要约也不是预约。例如：某一医疗机械设备表示在其机械设备的质量符合销售商的要求和价格时，由制造商和销售商签订意向书，但[6]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条.2.约束性即预约合同要对双方当事人的权利义务均具有法律拘束力。这也是各国法律高度尊重的重要原因，法律的明文性规定和当事人之间的约定即是此拘束力的来源，这是当事人意志与法律规定相结合的体现。预约合同是当事人双方自主商议达成共识的结果，若其符合法规，就应该被法律保护。预约合同的法律拘束力不但具有促进双方早期商议结果的巩固作用，促使交易达成，同时，也避免了些许程度上恶意预约合同的出现。3.预约合同的标的是签订本约合同的行为一般来说，合同的标的物通常是一项具体的承诺、实物或行为，相反，预约合同的标的物是签订本约合同的行为，这也很好的体现了合同目的的本质，这是它区别于其他合同的显著特征。4.确定性预约合同内容的确定性，可以使当事人在协商合同的时候避免出现谈判僵局的情况，而因此情况使预约合同制度的存在基础丧失。就拿商品房买卖预约合同来说，预约合同的订立至少应具备所涉及的商品房的基本情信息，其中就包括绿化及公摊面积、有无停车位、特别是楼层与房号，商品房的预约买受人对商品房的具体个人要求以及当事人双方准备就绪的意思表示，以后根据预售条款，签订正式的商品房销售合同[7]参见[7]参见人民法院民事审判第二庭.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京:法律出版社，2016年，第52页.5.期限性现行相关司法解释的措辞是“法院在受理当事人在将来一定期限内订立买卖合同约定的预约合同违约案件时，对于一方当事人未订立买卖合同，另一方当事人要求其承担违约责任或者未解除合同并要求赔偿损失的诉求给予支持[8]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条.[8]参见《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条.6.预约合同受本约合同形式的影响关于预约合同的形式是否与当事人签订的本约相一致的问题，如果本约具有法律形式，且法律对本约的形式具有约束力，那么预约合同的形式必须与本约相一致，否则就可能会被视为恶意预约合同来规避法律责任的非法行为[9]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社，2002年，第50页。9]。当存在以下可能时：（1）本约的目的是提供证据，两者之间就没有必要的联系；（2）本约的法律形式旨在提醒双方注意，则预约合同的形式应以本约的形式为准；（3）[9]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社，2002年，第50页。[10]王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社，2013年，第169-170页。二、预约合同典型案例对于能否继续履行的问题，各个法院做出了不同的判决。继续履行到底能不能作为预约合同违约责任形式中的一种，他的主要问题是其在哪一种情况下适用。在这篇文章中，将预约合同分成了两种类型，分别是：1.具备强制缔约效力的预约2.具备善意磋商效力的预约。下文为具体分析：（一）强制缔约效力的预约合同在本案[11]（2021）川0114民初606号，魏琪霞与成都海宁皮革城有限公司商品房预约合同纠纷案[11]（2021）川0114民初606号，魏琪霞与成都海宁皮革城有限公司商品房预约合同纠纷案在上述案件中，法院认为预约合同具备强制缔约的效力。同样的，有“郭志坚案[12]（2019）黔民申3418号，郭志坚、郭敬群民间借贷纠纷”、“陕西李维案[13]（2020）陕民终1103号，李维,陕西天竹置业有限公司与房屋买卖合同纠纷”等案例。所以说，在强制缔约效力的预约合同中是能运用继续履行责任的。1.就继续履行的制度功能而言，它在于将合同的约束力维持，它最主要的价值基础是要遵守严守契约原则。所以，从强制缔约效力预约合同的订立目的而言，继续履行的价值功能与它是相一致的；2.在具备强制缔约效力的预约合同中，具有两主体之间之间的信赖程度较高，承诺签订本约的特点，所以，可以通过强制缔约的方式救济守约方；3.依据合同法的要求，在大多数的情况下，[12]（2019）黔民申3418号，郭志坚、郭敬群民间借贷纠纷[13]（2020）陕民终1103号，李维,陕西天竹置业有限公司与房屋买卖合同纠纷所存在的例外情形如下：1.在预约合同违约责任中关于继续履行责任的适用，同样的也应受到《民法典》的调整。在预约合同，由于事实原因而不能继续履行的情况是常见的，依这种情况来看，原告就只能采取就如损害赔偿等这种其他的违约责任方式。2.在此处我们需要注意的是，法院的“疑约从本”裁判路径。就像在“郭志坚案”中，法院把商品房预售合同，首先将其认定为预约合同，其次在判断该预约合同在法律效力的强制性；基于此，法院会直接判决本约成立，以达成防止诉讼拖累的目的，要求双方当事人都履行各自的义务。与认定预约合同具有强制缔约的效力的裁判相比，二者并不存在价值判断上的分歧，它的本质在于通过规避预约合同违约责任的形式来作出裁判。（一）善意磋商效力的预约合同在该案[14]（2020）桂民申5999号，韦明艳广西中南房地产开发有限公司房屋销售合同纠纷案中，韦明艳申请再审称，1.本案H5地块[(2010)48号]规划九栋楼，这九栋楼就是《商品房团购协议书》约定的标的，一、二审判决认定该协议书无明确标的物，与事实不符。2.二审判决认为的案涉协议书不适合强制履行也是错误的，中南房开有对履行协议中约定的义务是有能力继续履行的，韦明艳对中南房开履行合同义务的要求已在合理期间内提出，所以说协议书的内容应当继续履行。3.即使判决解除合同，中南房开应该自2016年10月16日起支付，按约定的69000元为基数，按日利率0.05%计的违约金。但是再审法院认为，对于《商品房团购协议书》能不能继续履行的问题。所案涉《商品房团购协议书》是单位职工与开发商就签订《商品房买卖合同》、购买商品房达成的意向，因为对于房屋的类型、面积及楼层等均未确定，所以说其所购的商品房具有不明确的特点，即无明确的标的物，属预约合同性质。但是最终由于双方的意见不一致，正式的《商品房买卖合同》未被签订。依据规定[14]（2020）桂民申5999号，韦明艳广西中南房地产开发有限公司房屋销售合同纠纷案[15]《中华人民共和国合同法》第一百一十条与强制缔约效力的预约合同相比，该类型案件具有双方当事人之间的信赖程度较低的特点，所以说对此类预约合同不应将继续履行当成它的违约责任的一种责任形式，进而，对它的违反可以不承担强制缔结本约的法律后果。除此之外，该类预约合同签订之后所产生的法律效果为继续磋商，即当一方违反时，法院不应当进行强制，而是让双方当事人再次善意磋商，除非一方明示拒绝，否则法院难以认定双方的第二次磋商是否真的“善意”。所以说，对于具备善意磋商效力的预约合同，因为它具有在行为义务上不确定的特点，所以对它的违反，只能以继续履行（即进行第二次“善意磋商”）以外的责任形式来承担。从中可知，对于具有善意磋商效力的预约合同而言，法院的裁判不能依据“疑约从本”的路径；而对于具有强制缔约效力的预约合同而言，法院运用“疑约从本”的路径进行裁判的情形，虽然不应当被鼓励，但也是能接受[16]陈峻阳.论预约合同的违约责任[J].河南大学学报(社会科学版),2021,61(02):32-36.[16]陈峻阳.论预约合同的违约责任[J].河南大学学报(社会科学版),2021,61(02):32-36.三、对肯定说与否定说的评析（一）对否定说的评析支持否定学说的学者认为，在预约合同中遵守合同的一方当事人只能向违约一方当事人主张除继续履行以外的其他违约责任，法院不能违背预约合同当事人的意愿来达成本合同[17][17]梁慧星：《预约合同解释规则――买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读》，中国法学网，2019年1月17日访问，/showArticle.aspxid=3462

详细来说，首先，合同法的核心精神与主旨在于缔约自由，缔约自由在价值位阶中占据首要地位，其价值远远高于其他私法原则，而继续履行强制当事人缔结本合同，违背了合同当事人的自由意愿，这与缔约自由的原则大相径庭。根据我国《合同法》第四条的规定，合同的订立是基于当事人的独立自由意志，不以他人意愿转移。如果出现合同条款并未完善的特殊情况，具有不少条款是违背当事人自己的意愿，如果法院仅凭预约合同让当事人双方继续履行预约合同，在当事人双方之间强制订立本合同，则是对双方当事人自由意愿的严重违背。其次，继续履行的违约责任承担方式并不适用于所有的合同，根据法律规定，要适用继续履行的违约责任承担方式必须符合以下条件：1.在合同履行中，有一方当事人先违约的事实；2.遵守合同的一方当事人向人民法院提出要求违约乙方继续履行合同的诉讼请求；3.继续履行方式在该合同中有继续履行的可能性。根据该规定，可以合理地得出不适用继续履行的情形有以下几类：1.已经不具备继续履行的可能性；2.虽然可以继续履行，但继续履行会导致履行成本高昂，超出合同本来具有的价值；3.遵守合同的一方当事人并未在法律规定的期限内，向人民法院提出要求违约一方当事人继续履行的诉讼请求。例如，一些合同由于缺乏合同成立和生效的某些要件，在法律或事实上不能实际履行；合同所约定的标的受期限限制而不能继续履行，或者虽然可以继续履行但继续履行会增加合同的缔结成本；遵守合同的一方当事人并未在法律规定的期限内，向人民法院提出要求违约一方当事人继续履行的诉讼请求；以当事人的人身权利为标的的合同，基于其具有人身性，本身就不能被强制继续履行。最后，如果将继续履行作为预约合同的违约责任承担方式，会造成预约合同与本约合同难以分清的后果，这会导致预约合同的存在没有任何价值。并且，遵守合同的一方当事人向人民法院提出要求违约一方当事人继续履行的诉讼请求的前提是预约合同必须具有给付内容，该给付内容的给付方式仅限于现实给付[18][18]最高人民法院民事审判二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第59页。综合以上观点，笔者认为否定说主要围绕缔约自由至上展开，根据司法判例的检索可知，我国人民法院多以否定说作为其裁判依据的辅助。（二）对肯定说的评析主张肯定说的学者认为，在预约合同中，遵守合同的一方当事人可以向违约一方当事人主张承担继续履行的违约责任，这个学说的法理来源是私法自治原则与保护信赖利益。就肯定说而言，预约合同成立之后，意味着预约合同的双方当事人对预约合同的内容已经达成了合意，双方当事人此时的真实意愿就是按照预约合同在将来订立本约合同，预约合同双方当事人都应当根据诚信原则遵守合同约定，继续履行是对遵守合同一方当事人的信赖利益的保护。在我国台湾省和德国的法律中规定，预约合同的双方当事人都具有在将来按照预约合同订立本约合同的义务[19]参见韩世远：《合同法总论》第三版，法律出版社，2011年，第68页。。根据有些学者的观点，如果预约合同中的一方当事人不按照预约合同中的约定，订立本约合同的，遵守合同的一方当事人有权利向人民法院提出诉讼请求，要求违反合同的一方当事人按照预约合同继续履行，即订立本约合同[20]王利明：《合同法研究第一卷》（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第39页。。另外，如果不允许预约合同继续履行而是继续进行商榷，就会使得预约合同与合同订立意向书界限模糊不清[19]参见韩世远：《合同法总论》第三版，法律出版社，2011年，第68页。[20]王利明：《合同法研究第一卷》（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第39页。[21]参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》，2014年第1期，第60页。详细来说：首先，根据《合同法》规定，继续履行是违约责任的一种承担方式，而《民法典》已经明文规定预约合同为一种有名合同，因此违反预约合同当然可以适用《合同法》的规定，采用继续履行的违约责任承担方式。其次，未来有一天订立本约合同是预约合同的最终目标，预约合同的双方当事人形成签订预约合同的合意并且双方当事人之间已经订立了预约合同，就完全说明了双方当事人具有主动接受预约合同的限制的意愿，合同法中的契约自由是相对的自由，其被局限在当事人独立的意思表示意愿内。预约合同的继续履行是为了维护双方当事人在签订预约合同时达成的合意，是对双方当事人独立自主意愿的尊重，而不是侵犯当事人的独立自主意愿。

最后，预约合同虽然的确有合同条款缺乏、不完善的情况，但是这种不完善的合同可以根据《合同法》的规定来进行查漏补缺，比方对合同的整个条款体系进行分析解释、填补预约合同中存在的漏洞，所以，预约合同条款的缺失并不会导致继续履行不能被适用。并且，继续履行虽然是在双方当事人之间强制订立了本约合同，但并不意味着强迫合同双方当事人履行本约合同中约定的义务。四、本文观点:依照内容区分（一）肯定说和否定说所存在的弊端肯定说存在的弊端：1.因为双方的意思自由会由于强制履行而受到侵犯，因为签订本约合同是预约合同的标，而其标的是标的物的交付或者是本约合同的履行。2.

在现实生活中并不是说所有类型的合同都能够通过强制履行调整。一味的通过强制履行进行调整可能需要对违约方实施某种人身强制，而这是不符合法律要求的。3.可能会由于强制履行而带来在执行方面的难题，使得执行人员执行不能或执行难。4.强制履行更加容易使合同目的难以实现。而且守约方的目的不是必须要进行强制履行而是使合同目的实现，而强制履行有可能会与守约方的目的相冲突。否定说所存在的弊端：1.履行预约合同中的义务不违反意思自治原则。虽然预约合同中有许多条款未经双方当事人同意，需要法官补充，但法院并不排斥那些按照规定来填补条款的行为，对于其他的条款，可以根据现有条件结合法律法规进行分析和解决，这种方式不仅符合法律原则，而且节约司法成本。

2.预约合同的目的是订立本约合同，不存在不可能履行的情形，所以可以依法强制执行。虽然法律一般不允许强制执行，但在有些合同中这种做法仍然存在，比如在债务合同中，如果债务人不履行还债义务，但其具有履行能力时，债权人可以向法院起诉请求法院以强制执行的方式促使债务人履行义务。因此，我们不必争论是否应该有强制执行的行为。3.在大陆法系的判例中，法院都承认强制履行的效力。如，德国、日本和我国台湾地区。学界也普遍认可这种做法，如王利明教授、韩世远教授。（二）本文观点：内容决定说笔者认为，肯定说与否定说虽然都有一定的合理性，但是，预约合同也有很多的种类，其内容不是全部一致的，因此，不能片面的说能或不能适用继续履行，而是需要按照具体的合同内容来分别判断是否可以继续履行。比如有学者根据《合同法》第12条合同主要条款研究，预约合同可以分为完整预约合同、典型预约合同、简单预约合同这三类，如果后两类预约合同的一方当事人违反了该合同不能适用继续履行的违约责任承担方式。而预约合同的一方当事人违反的是完整预约合同，就能够适用继续履行的违约责任承担方式。《民法典》在合同编将预约合同规定为有名合同，就意味着预约合同是一种独立的合同，则它具有合同的必备内容，而双方当事人约定未来有一天签订本约合同是预约合同的目的。基本的构成是一个合同要成立的条件，具有双方当事人基本信息，合同标的、数量和质量等[22]参见《合同法》第十二条合同内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。。从现实的角度出发，合同是基于双方当事人的合意产生的，而不是因为他人的强制产生的。订立预约合同时双方当事人的商榷，基本都涉及到本约合同的内容，双方当事人在订立预约合同时就具有让预约合同的一部分在将来成为本约合同的内容的意愿。所以，我们可以合理的推测双方当事人同样也具有继续履行合同的意愿。假如仅有在未来继续合作的模糊的意向，而不具备详细的合同条款，那么这只能被称之为合作意向书，而不是预约合同，并不具有合同的约束力，并不隶属于《合同法》调整的范围内[22]参见《合同法》第十二条合同内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。[23]王