【论家庭暴力中的正当防卫7600字（论文）】

论家庭暴力中的正当防卫目录TOC\o"1-3"\h\u2787一、家庭暴力犯罪的概念及特征 114411（一）家庭暴力的概念 18421（二）家庭暴力的特征 110324二、家庭暴力犯罪中的正当防卫行为 221313（一）家庭暴力的概念 216378（二）具备正当的防卫意图 323999三、我国反家庭暴力法律制度的现状 34946四、当前我国家庭暴力中正当防卫存在的问题 421984（一）有悖于“宽严相济”的刑事政策 429842（二）有悖于民众的正义观 529909（三）有悖于侵害是为一连串持续行为 528851五、当前我国家庭暴力中正当防卫存在的问题的对策 64631（一）刑事政策应该酌情完善 63618（二）法律应该基于女性自身的现实情况 723502（三）补充司法解释 717934结语 8880参考文献 9PAGEPAGE2摘要：当今社会，家庭暴力问题日益严重，不仅侵害了受害人的合法权利，还会对受害人的身心健康产生影响。而且影响社会和谐与稳定，使全社会开始大量关注。近年来，我国法律对家庭暴力有了一定程度上的规制，但是由于立法不完善以及司法实践过程中存在诸多不足，使得家庭暴力现象仍然屡禁不止。鉴于目前社会上常见的家庭暴力事件，经过调查后发现，受虐待妇女对家庭暴力采取暴力手段进行抵抗，通常被认定为故意伤害或杀人，甚至对过度防卫的认定都非常谨慎，更不用说对犯罪正当防卫适用。在此基础上，本人觉得，在家庭暴力事件中，法律保护依旧具有灵活性，能够有效保护受虐待妇女的合法权益。关键词：家庭暴力妇女正当防卫由于长期受家庭暴力侵害的妇女人身安全得不到切实保障，我国制定了《中华人民共和国反家庭暴力法》。该法在保障女性权利方面取得了一定成效，但是仍有许多不足需要完善。为此，立法者进行了多次讨论。其实，反家庭暴力法的实施，不但能够解决普通公民的家庭问题，同时也是保护妇女安全的更有效方式。从立法角度出发，该法的生效充分填补了我国有关方面的法律基础，也为改变社会基本忽视的家庭暴力事件的情况发挥了积极作用。然而，当前社会中妇女权利被侵犯的问题，并不是通过法律的颁布就能完全解决的。我们应清醒地认识到，尽管有关问题得到了法律的支撑，但怎样以此为基础来更好地保障社会公平仍需各方面的努力。一、家庭暴力犯罪的概念及特征（一）家庭暴力的概念家庭暴力主要是指行为人通过殴打、捆绑或其他方式对家庭成员进行生理和心理上的一种损害。持续性、经常性的家暴对其造成虐待。由此可见，家庭暴力的概念表现为:根据主体角度，家庭暴力必然发生在家庭成员之间。行为人和受害人是共同生活的亲属，有权利和义务的关系，这是构成家庭暴力的前提。从实施手段来看。实施侵害的手段有明显的外部强制性，包括殴打、捆绑等方式。主要表现为对他人生命健康造成损害、人身受到威胁以及财产遭受损失等行为。就侵害结果而言，包括生理和心理两个层面。（二）家庭暴力的特征第一，造成后果的严重性。犯罪人实施暴力行为，侵犯被害人健康、尊严等个人的自由权利，还可能对受害者造成难以抹去的心理阴影，由此造成了害怕、产生心理障碍，如自暴自弃，进一步导致婚姻解体、家庭破裂及其他惨剧，严重时，可能导致家庭成员死亡，对社会和谐稳定造成了很大威胁。第二，行为的违法性。家庭暴力违法性的具体表现是行为人的行为与国家维护家庭成员合法权利的法律法规相悖，因此行为人具有主观目的。第三，对象的特定性。在主体上，施暴者与受暴者存在具体的亲属关系。家庭暴力受害者多是为了寻求独立生活而进行正当防卫。在暴力事件中，多数人都具有攻击性行为或倾向，大部分被施暴者对自己的攻击行为负有责任，并且绝大多数的受暴者都为女性，当然也会极少数受暴者是男性。第四，行为的隐蔽性。家庭暴力大多在家庭内部发生，通常来说，只有家庭成员或者比较亲密的人可以发现，受到“家丑不可外扬”的思想影响，家暴很难被发现。第五，行为的经常性。由于家庭成员生活在一起，攻击者出于不同的原因或相同的原因在共同生活的地方，长时间或者多次对受害者实施相同或者不同的行为和方法，偶尔实施暴力。这导致家庭暴力频繁发生，发生的事情经常让受害者无法忍受。二、家庭暴力犯罪中的正当防卫行为大家都知道，家暴往往发生在生活在亲密无间的家庭成员中间，因此更具隐蔽性和复杂性，在家暴犯罪的受虐人向公权力机关发出求救信号之后，公权力机关因为确定它是“家务事”，往往持否定态度，很少真的帮助受害者解决问题。事实上公权力机关对于家暴受害者进行了有效的介入，可降低施暴者受暴力伤害概率，维护被害人合法权益免受侵害，从而实现对该类行为的防治。应当指出，此种防卫行为具有一定的正当性，它有别于不法伤害行为，其行为目的是制止其人身健康的危害，它的主要成立要件是：一，合理防卫意图；二是客观存在的违法侵权行为；凡受虐者防卫的对象，都是不法侵害家庭暴犯罪行为。（一）家庭暴力的概念行为人可以对自己进行保护的条件在于非法侵害客观存在，即合法利益事实上遭受非法侵害。非法侵权行为主要是指违反刑法及其他相关法律法规所规定的禁止性行为。在我国，刑法中明确规定了对违法性侵害行为所适用的刑罚。犯罪行为中的“合法防卫”指的是在违法犯罪过程中，为防止或减少不法侵害对受虐者造成伤害或者威胁到他人的人身健康与生命安全，而采取的防止或减轻不法侵害所引起的精神暴力以及家庭暴力等形式的行为，其中以家暴最为常见，也是最严重的一种。关于暴力程度不高的普通违法行为，一些学者提出，尽管暴力程度不高，但因发生时间长、持续性强、时间长、危害颇大，对此类时间长、暴力程度不高的行为也可同样采取正当防卫。（二）具备正当的防卫意图过去，正当防卫观念下，对自卫意图的必要性，即自卫人在实施自己的行为时，是否认识到自己是在制止不法侵害，等等，尚无唯一定论。当前，部分专家学者认为正当防卫的成立需出于自为主观上合理的本意。但是从立法规定和司法实践来看，这种观点是站不住脚的。笔者认为：所谓的防卫意图应当是指防卫人采取何种形式实施阻止犯罪的行为。也就是说，主观方面具有正当因素才能建立正当防卫，不然便应该是偶然防卫；另外一部分专家学者认为，一种理性的保护不必具有预防非法侵权发生的主观正当目的，即不必在主观方面故意终止对其进行保护活动时的非法侵权。只要客观方面存在阻止违法行为并维护合法利益，便可将其作为正当防卫来评价。回到家庭暴力犯罪的正当防卫中，本文认为家庭暴力犯罪抗辩在确定正当防卫时应要求防卫者主观方面具有正当防卫制度规定的防卫意向，也就是说，主观方面必须有正当化因素，即其实施抗辩的目的在于保全本人或其他同居成员合法的权利不受侵犯，必须处于抗辩主观方面，否则就不应认定其抗辩属于正当防卫。三、我国反家庭暴力法律制度的现状我们的《宪法》在原则上载有关于公民个人权利和儿童的条款、妇女、老人及其他合法权利保障条款。根据这部法律，我国颁布《民法》和《刑法》、包括《婚姻法》在内的许多法律法规，这些法律法规对家暴做出了相关规定。除此之外，我国还实行了适当的刑事制裁、民事、行政制度。现在，家庭暴力法对已经成为犯罪的严重家庭暴力实施制裁，其依据是虐待、遗弃、非法拘禁、故意杀人、伤害罪等。我国修订了《婚姻法》，其中第三条规定：禁止家暴行为上升；家暴可以为离婚的条件。被家暴人有权提出要求，社区单位对家暴有制止、劝阻、调解等权利；其中第四十五条提出：当家庭暴力受害者提出请求时，公安机关有权对家庭暴力行为人实施行政处罚。受害者有权对轻微或严重刑事犯罪提出私人刑事指控。刑事责任由公安机关依法调查执行，由检察官依法提起公诉；同时，受害者还具有请求损害赔偿的权利。我国《妇女权益保障法》对此有明确的规定，严禁家暴妇女。显然是国家实行强制措施的，抑制和预防家庭暴力事件。公安及其他部门和地方组织，都必须在其职权范围内遏制和防范家庭暴力事件的发生，依法为女性受害者提供救助。在一般治安管理的情况下，受害人能够请求公安机关依法对加害人提起民事诉讼实施行政处罚。《治安管理处罚法》中规定的处罚规定，实施虐待、伤害等酌情被警告和处罚。在中国没有预防家庭暴力的法律的情况下，反家庭暴力的立法显示出地方立法占主导地位的趋势。在预防和处理家庭暴力方面具有重要意义。四、当前我国家庭暴力中正当防卫存在的问题（一）有悖于“宽严相济”的刑事政策全面推进依法治国过程中，“宽严相济”刑事政策，是在构建和谐社会的新形势下，党中央提出的一项新方针，更是我国基本刑事政策，必须遵循这一长期形成的防护法。也就是说，司法机关对于犯罪情节恶劣的刑事犯罪，应严厉打击，加大处罚力度。对于社会危害较小、犯罪情节较轻、危害后果较小的刑事犯罪应实行宽大处理，对这部分罪犯嫌疑人应以感化为主，教育和挽救为辅，尽量对其处以缓刑，从而激活我国的社区矫正制度。第一，家庭暴力犯罪中，一般来说，施暴者都会被判处较轻的刑罚，这与我们以往所认为的施暴罪恰恰相反，这主要是因为家暴行为被认定为“家务事”，所以这些施暴者面临的刑事处罚较小。第二，家庭暴力犯罪对施暴者的处罚一般多以有期徒刑，拘役或管制为主，仅在导致受虐者严重受伤或死亡时加重处罚，且该罪名为只能以表明为个人起诉罪的方式予以处理，但一般受虐者并不选择向法院起诉施暴者，而是选择本人默默承受。第三，受虐者抵抗行为普遍构成犯罪，即故意杀人罪和故意伤害罪。这二者均属我国刑法上的重罪，所设法定刑较高，如此比较就可以看出其存在的问题。施暴者施虐于同住的家庭成员，有殴打，凌辱以及其他不良行为，并且此种施虐行为必须具有持续性，同时情节恶劣，才能构成虐待罪。即便如此，他们所面临的处罚也很轻。所以，受虐者出现求助无果的情况下，就会进行反抗，如果反抗行为较为激烈的，甚至还会被法律认定为犯罪，这显然有失公允。（二）有悖于民众的正义观作为家暴犯罪的长期受害者，日复一日的忍受着身体和心理的折磨，普通大众认为，由于受虐者抵抗而致死的害人者皆是罪有应得，天道轮回，防卫者不应再受刑法苛责。可见，人民群众认为法律对走投无路善良反抗者的处罚不合情理。其实，站在社会人民朴素正义观来看，这也是有情可原的。普通大众认为司法机关本来就该伸张正义，但对法律规定理解得不够深刻，对自我防卫构成要件理解得不够明确，只是认为司法机关没有帮助可怜善良的受虐者伸张正义，而对施暴者加以维护，这样就是不公平的。久而久之，就会导致民众对司法机关产生抵触情绪。但其实，虽然反抗家暴犯罪案件的司法实践中，法院绝大部分都做了定罪处理、量刑轻重不一，但从始至终，在社会大众心目中，对这些家暴的受虐者都应给予理解与同情，都应给予社会以关怀，而非随之而来的重罚。笔者认为，公众对法律的理解与洞见必然值得思考，法的权威源于人民群众心中的信念，一旦人民群众心中不再相信法，法的存在也就形同虚设了，所以，刑法要想获得人民群众的广泛支持，也需要适量的考虑人民群众的呼声。因此，在倡导正义观和全面坚持依法治国的今天，有必要对法律使用的理论内涵进行深入的研究。从这个意义上说，受虐者以暴制暴，所做出的抵抗行为能否构成正当防卫，其刑法条文的诠释应尽量符合人民心中的道德观念，而非无视人民的声音。法律人不应只是高高在上地站在专业层面上观察最简单的法律条款，法的价值观应尽量符合善良人民的价值观，刑法只有得到人民进一步的认同以及维护，才能更好的发挥其效力。（三）有悖于侵害是为一连串持续行为就防卫过当法律规定而言，我国法律仅规定，正当防卫突破必要限度，造成重大损失的，构成防卫过当，但在必要限度方面却没有明确规定，为此，学界对其作了理论补充，但诸家看法亦不一，主要有三种类型，各自为基本相适应说、必需说和折衷说等。基本相适应说，防卫的力度和后果应与不法侵害力度和后果相适应。这种看法从表面上看是很有道理的，但它过多地倡导了结果间匹配性，由此忽略了自我人实施防卫的特定现实，致使司法实践中遵循了基本相适应说，趋于机械化，因而不恰当地制约着公民与不法侵害作斗争的正当权利。也是自卫人的需要，防卫时，应当充分考虑到事后后果，相较如此迫切的情景，有点强人所难。必需说主张，防卫的界限是能阻止不法侵害发生的客观现实需要，自卫者防卫强度不能受不法侵害强度的限制，只要客观地感到需要，这时，防卫强度可大于不法侵害。这一看法对抵御暴力自卫人是有好处的，它打破基本相适应说之局限，而且更多关注防卫的本身，有助于实现社会公平。但另一些反对者则认为，必需说有悖于我国法益平衡原则，其实，它破坏了社会公平。而折衷说虽建立在基本相适应说与必需说的共同基础之上，但在实际工作中，通常仍按基本相适应说来定性，也就是要求防御的力度与效果同时兼顾。但这一标准却被置于家庭暴力这一具有明显弱势一方地位的场景中，易使防卫人不易掌握，不知用什么力度去防御，方能取得防御的目的与结果。出于抵抗暴力的需要，第一个先决条件是，暴力行为可以得到有效遏制。关于家庭暴力，受虐妇女和施暴人之间的武力是不相称的，受虐妇女要想有效地阻止施暴人施暴，认为必须采取高于施暴人的暴力行为，然后在受虐妇女顺利阻止施暴人施暴时，还导致防卫强度与后果超过不法侵害强度与后果。这时根据基本相适应说或折衷说，就不能构成正当防卫，属防卫过当范畴。但它所带来的后果，并非受虐妇女心中真正的抉择，仅是双方武力不当时不得已而为，这时要求防卫人必须遵守“武器是等值的”的原则，显然与实际不符。目前司法实践中，对于“以暴制暴”的定性，正当防卫很难得到运用，究其原因，主要是受到基本相适应说与折衷说这两种意见的巨大冲击，这还导致受虐妇女在维护其权利方面困难重重。尽管折衷说将基本相适应说与必需说两者有机地结合在一起，但就司法实践应用而言，比如，王长芸故意杀人案，刘颖故意杀人案等等，折衷说还是采取基本相适应说，即，防卫行为价值判断时，基本适应说淹没必需说。因此，折衷说仍有基本相适应说之缺陷，它的缺点也未被折衷说有效地克服。五、当前我国家庭暴力中正当防卫存在的问题的对策（一）刑事政策应该酌情完善对遭受家庭暴力犯罪侵害已久的受虐者而言，如果不能得到及时有效的救助，则他们身心健康将受到严重危害。但从目前看，对这类事件处理往往无统一标准。这些家暴受害者因求助无门，给他们带来了很大的心理压力，常常无法指望受虐者再受暴力侵害时能平静地以正当方式维护自身权益，更无法勉强受虐者能平静且恰如其分地予以回击。虽然我们都知道刑法并不是强人所难的，刑法规制时需顾及人性自身弱点，家庭暴力受害者过去遭到的非人对待，法律无法要求受虐者始终忍气吞声。换句话说，从人性和理性的角度出发，刑法是正义的最后一道防线，理应同情并宽容弱者，受虐者做出抵抗，但又有可能因人性弱点被逼急，所以不应该受到法律的为难。（二）法律应该基于女性自身的现实情况家庭暴力犯罪受虐者多是家庭妇女，这主要是因为女性更容易受到生理和心理上的伤害。因此，女性的权益往往得不到保障。随着我国经济发展水平的不断提高，家庭结构发生了变化，家庭暴力现象逐渐增多，尤其是农村地区更为突出。截止到目前，还有相当一部分妇女还未真正独立，家庭家务劳动繁重，无自身经济来源，需依附家庭男性而存在，心理及生理存在一定依附性及劣势性，劣势地位妇女发生家庭暴力犯罪后救济手段非常有限，受到公权力干预与救助的局限性影响，这些受虐妇女求助无门，离婚失败，难以摆脱家暴行为给她们带来的身心伤害，只有一天天忍受，一年比一年更痛苦，累积到最后一天就会爆发。所以，作为弱势群体，在法律所应具有的自由与平等的基础上，理应受到法律的切实保障，不能使受虐者始终陷于两难的困境。（三）补充司法解释正当防卫做为抵抗不法侵害而出罪的理由，如果没有进行规范，极易导致滥用，继而损害社会公平，因此，一定要遵守相关严格规定。以及家庭暴力方面，既要在防卫中不断坚守严肃性，还应着眼于家暴对普通暴力行为所具有的特殊性，实现了原则性和灵活性相统一，站在家庭弱势一方立场考虑，为了实现更合理地应用。尽管我国已经出台《反家庭暴力法》来针对家暴的问题加以规制，弥补法律的缺失，给社会带来巨大积极影响，但是只有一项法律对全社会家暴进行了规范，力难免显得单薄。因此，鉴于此情况，需要全国各地人大和各级政府的共同努力和因地制宜的原则，结合具体实践，颁布与本国国情相适应的条例和规定，推动有关法律体系化建设，为了更好地维护权利人法益。湖南省高级人民法院为了清晰应对家暴“以暴制暴”现象，出台了相关条款，充分考虑到家庭暴力之间存在差异性，跳脱出对待家暴问题的常规思维方式，以多元化利益衡量模式为判断基础，不只是为了抵制家暴，司法界限也很清晰，在社会上也产生了良好反响。但必须指出，这只是以湖南省为地区的规划，带有较浓厚的地方色彩，且影响力不能覆盖全国，为了在化解这种尴尬，亟待全国性司法解释颁布以破其局。并且，该项规定仍然是基于传统正当防卫的理论，对家庭暴力适用正当防卫时、关于限度条件和其他有争议的问题，目前尚未有一个明确解决办法。它给我们以启迪，必须以已有理论基础和实践经验为基础，充分吸收国外的有关理论，探讨和制定出符合国情和社会现状的司法解释，厘清正当防卫边界，以及正当防卫所应具备的时限、限度条件等作了专门说明。进一步地，量刑上，应通过指导案例等为家暴提供指导，顺应了我国刑事量刑上轻刑化之需要，体现了宽严相济刑事政策应具备的