【电商平台“二选一”行为的反垄断法律规制探究20000字（论文）】

电商平台“二选一”行为的反垄断法律规制研究目录TOC\o"1-2"\h\u11132第一章 电商平台“二选一”行为中的垄断问题 122611一、互联网经济相关理论 15530二、我国电商平台“二选一”现象概述 315637三、电商平台“二选一”行为产生的原因分析 526790第二章电商平台“二选一”行为定性 628一、涉嫌违反《反垄断法》的逻辑认定 610925二、作为滥用行为的“二选一” 722988三、垄断协议视角下的“二选一” 1131467四、添加“滥用相对优势地位”的假设 126992第三章 电商平台“二选一”行为规制思路与建议 1416715一、改革相关市场的界定方法 1417034二、健全电商平台企业市场支配地位的认定方法 152859三、《反垄断法》与其他法律的适用关系 166751四、结合互联网竞争特性 171774结语 17摘要：互联网经济的迅猛发展与存在滞后性的《反垄断法》无法精确适配，给反垄断立法、执法和司法提出诸多问题。商务平台经营者实施“二选一”行为的根本目的在于实现平台内经营者或用户只和自己进行独家交易，排除其与自己的竞争对手进行交易的可能，实现对市场的不合理独占。在《反垄断法》中引入滥用优势地位理论的可操作性差，还有可能过度干预市场，妨碍竞争正常秩序。“二选一”可能构成我国《反垄断法》中的垄断协议或滥用市场支配地位行为。垄断协议条款对“二选一”行为的规制需适用确定性不高的“兜底条款”。而滥用市场支配地位的认定则需要进一步完善相关市场界定、市场地位认定、是否实施滥用支配地位行为等理论，更加精确的界定与分析电子商务平台的“二选一”行为。关键词：二选一行为反垄断法滥用市场支配地位第一章 电商平台“二选一”行为中的垄断问题一、互联网经济相关理论（一）互联网经济的概念与特点互联网经济是基于互联网所产生的经济活动总和。吴汉洪.互联网经济的理论与反垄断政策探讨[J].财经问题研究,2018(09):3-18.在当今社会，互联网技术高速发展，生产、交换、分配、消费等经济活动对于信息网络的依赖程度也愈发提升，网络成了信息交流和产品交易的舞台，并吴汉洪.互联网经济的理论与反垄断政策探讨[J].财经问题研究,2018(09):3-18.近年来，互联网平台取代了部分实体经济，其数量和规模都在迅速发展壮大。2017年，互联网公司已经占据在全球市值前十名的公司中的七个席位。其中，腾讯和阿里巴巴分别位居第七位和第八位。同时，大力发展互联网经济是“供给侧改革”中产品结构转型的关键，希望由此创造出新的价值与新的发展生态。互联网经济的最大特点是规模经济：规模越大，效率越高。相应地，产生了“集中化和主流化”两大重要特征。朱富强朱富强.深刻理解互联网经济:特征、瓶颈和困境[J].福建论坛(人文社会科学版),2016(05):22-30.互联网产业的集中度非常高。如果在一定时期内的市场容量具有上限，那么互联网产业的典型结构必定是高度集中的。阿里、腾讯、京东等企业经过不断兼并，从各个方面牢牢把握广阔的国内市场，成为互联网企业巨头。互联网产品具有主流化趋势。随着知识成为关键的生产要素，技术创新成为企业的核心竞争力，那么市场中的主流化趋势就会越来越强盛。一旦数以万计的用户对某种产品产生了依赖感，就锁定了这群用户，极大程度上消除了竞争。（二）电商平台的概念与运营模式电子商务平台，是指提供给自然人、法人或者非法人组织从事销售商品或者提供服务的经营活动的互联网等信息网络。杨立新.电子商务法规定的电子商务交易法律关系主体及类型[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2019(02):110-120.杨立新.电子商务法规定的电子商务交易法律关系主体及类型[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2019(02):110-120.网络服务平台其实是包括了不止网络媒介平台和电子商务平台的大概念。早期在《消费者权益保护法》中使用的是“网络交易平台”这一概念。随后，为了与网络媒介平台的概念相区别，电子商务法替代了网络交易平台，将其统一界定为电子商务平台，明确将电子商务平台是作为电子商务交易而使用的互联网等信息网络。电商平台将传统的单边市场企业根据消费者的需求来制定价格并获得利润的市场称为单边市场。客户需求弹性大，价格会企业根据消费者的需求来制定价格并获得利润的市场称为单边市场。客户需求弹性大，价格会定得低一些：需求弹性小，则价格会定得高一些。同时，不同的客户群体之间并不相互影响。双边市场也被称为双边网络,是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。从经济学意义上来说，双边市场是指有两组参与者需要通过平台来进行交易,而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场。因为免去了传统商业模式中批发商或分销商等多个环节对产品的加价，同时也为商家节省了昂贵的实体店面租金、人力等经营成本，网络平台上商家提供的商品价格相对较低。另外，网络平台凭借虚拟平台模式，突破了时间、空间以及资金等环境要素的约束，使消费者可供选择的商品种类数量更加繁多。其盈利方式主要有三个方面张苏,刘维奇.双边市场理论视角下的电子商务革命——基于网络购物平台的分析[J].贵州社会科学,2017(02):138-142.张苏,刘维奇.双边市场理论视角下的电子商务革命——基于网络购物平台的分析[J].贵州社会科学,2017(02):138-142.1、会员服务收入。购物平台对买家一般是完全免费的，但是对商家会收取平台使用费，包括商品展示和销售费用等。2、增值服务收入。电子商务平台会为商家提供一些增值服务，包括店铺装修、陈列改良等服务，可以美化商家网站，使商家能够以更好的片展示商品，提升商品浏览量。3、广告收入。一般网络平台会在网站首页或资讯类频道首页等地方，以轮播焦点图、文字标语等形式打出广告，帮助商家宣传、推广商品，并收取费用。广告的形式很容易得到消费者的关注，能够为商家带来满意的销售量，是电商平台的主要盈利方式之一。二、我国电商平台“二选一”现象概述（一）“二选一”行为的基本概念以及模式电子商务平台“二选一”行为本身并非法学概念，也非技术或者经营层面的专业术语，其笼统但直观的描述了在互联网高度发达的当下，网络交易者与自己的交易对象所形成的一种实施独家经营行为的固定交易关系。中国应用法学研究所课题组,曹士兵,牛凯,丁文严,王德夫.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制[J].中国应用法学,2020(04):137-155.在产业经济学理论中，“二选一”实质为“排他性交易”（ExclusiveDealing），属于中性词，指的是企业通过合同等方式“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。熊文聪中国应用法学研究所课题组,曹士兵,牛凯,丁文严,王德夫.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制[J].中国应用法学,2020(04):137-155.熊文聪.电商平台“二选一”的法律问题辨析——以反垄断法为视角[J].中国应用法学,2020(02):133-144.实施“二选一”行为并非互联网经济环境下的首创，在早期的线下市场已经多见。电子商务平台经营者作为“理性经济人”，出于保持用户忠诚度、提升用户黏性、抢占竞争对手市场份额的动机与需求，会主动采取各种措施以实现这一目标。其根本目的在于实现平台内经营者或用户只和自己进行独家交易，排除其与自己的竞争对手进行交易的可能。西方国家在充分分析与揭示了法经济学中市场竞争的复杂性后，放弃早期认为企业的优势（如市场份额较高）必然排除或限制竞争的观点。反垄断执法机构和法院也逐步放弃了起初机械片面的“本身违法”原则，转为宽严相济的观念与举措，如采纳了从社会经济发展现实考虑的豁免制度，确立了正当性评判的“合理推定”原则等。“本身违法”原则，指只要行为或状态满足反垄断法描述的外在表现（如达到市场支配地位、构成实质性的市场圈定等）即受规制，无须考虑个案具体情况加以权衡。“合理推定”原则，指不能仅凭行为或状态的外在表现予以认定，而应当根据个案具体情况，由执法部门或反垄断诉讼中的原告举证证明被诉行为存在排除、限制竞争，损害消费者等公共利益的后果。“本身违法”原则，指只要行为或状态满足反垄断法描述的外在表现（如达到市场支配地位、构成实质性的市场圈定等）即受规制，无须考虑个案具体情况加以权衡。“合理推定”原则，指不能仅凭行为或状态的外在表现予以认定，而应当根据个案具体情况，由执法部门或反垄断诉讼中的原告举证证明被诉行为存在排除、限制竞争，损害消费者等公共利益的后果。目前人们对“二选一”的合法性认识还未统一，但基本认可不应绝对地说其合法或违法。电商平台与其店铺商家之间并非商品买卖关系，而是依赖符号传输、搜索链接、信息存储、图像呈现、数据分析等IT数码、互联网、云计算乃至人工智能等高科技所形成的服务市场、技术市场乃至创新市场。同7基于对电子商务平台经营者“二选一”行为基本形态、特性的分析，以及对现实中相关案例的考察，相关行为方式主要分为以下三种同同7同71、针对平台上其他经营者的“明示二选一”。以书面协议或通知的方式，直接要求平台上的其他经营者在自己或者自己的竞争对手之间进行“二选一”。此种行为方式，还可以进一步细分为只与自己交易、只允许与特定经营者交易（设置白名单）、不允许与特定经营者交易（设置黑名单）等形态。2、针对平台上其他经营者的“隐蔽二选一”。此种行为方式主要是指平台企业通过对平台上其他企业的让利、折扣或者其他有助于平台上其他经营者在相关市场中获取竞争优势的活动，抑或惩罚性手段，即如果平台上的其他经营者拒绝退出竞争平台，则对其店铺采取搜索降权、关闭活动报名入口等惩罚措施，来实现“二选一”的目的。3、直接针对用户或者潜在用户的“二选一”行为。此类做法更容易与“技术性”挂钩，从明示地要求用户进行“二选一”，转变为通过技术手段“挟持”用户，并借此打击竞争对手，甚至封锁市场。（二）我国现状及经典案例“二选一”行为主要因互联网企业间的竞争而进入大众视野。在“流量时代”，拥有更大流量的门户网站无疑抢占了先机。京东与阿里巴巴两家互联网企业巨头就此问题“相杀”多年，愈演愈烈。有媒体称，从2013年开始，天猫就要求商家在“双十一”时进行“二选一”，并且此行为一直在持续；而在2015年11月3日，京东在其微信号“京东黑板报”称，商家反映如果参加天猫“双十一”主会场活动，就不被允许参加其他平台“双十一”主会场活动，已和其他平台达成合作意向的商家也必须退出，否则天猫将会在流量和资源等方面对商家进行处罚或者制裁。事情发展至2019年，京东与天猫“对簿公堂”，诉其滥用市场支配地位，进而索赔十个亿，唯品会、拼多多则申请作为第三人参加诉讼。而紧接着在“双十一”这一中国最盛大的全民网购狂欢节前夕，广东格兰仕生活电器商业有限公司又以滥用市场支配地位为由将天猫诉至广州知识产权法院，再次将事件推向舆论的高峰，引发了法律实务界、理论界、电商产业界及社会公众的广泛热议。参见熊文聪.电商平台“二选一”的法律问题辨析——以反垄断法为视角[J].中国应用法学,2020(02):133-144.2020年12月，市场监管总局依据反垄断法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。2021年4月10日，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。同时，按照行政处罚法坚持处罚与教育相结合的原则，向阿里巴巴集团发出《行政指导书》，要求其围绕严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。餐饮外卖行业也曾因此行为被紧急约谈。2018年滴滴外卖在无锡上线，引发包括美团外卖、饿了么等平台的补贴大战。在抢占市场份额的过程中，有商户因上线滴滴外卖而被美团外卖和饿了么强制下线；此外还出现了商家拒绝接单、订单被迫取消的情况。早在2010年爆发的“3Q大战”，腾讯在所有装有360软件的电脑上停止运行QQ的行为就曾引发过热议。不过与上述案例不同的是，腾讯直接针对终端用户发起了“二选一”的选择，而非针对平台内的经营者。（三）“二选一”行为所带来的风险1、消费者被剥夺选择权一旦市场上出现了“二选一”行为，消费者在直观上可进行挑选的商品或者服务的数量就和减少，损害了消费者原本所拥有的多种选择权。也有观点认为，切换电商平台的成本及其之微，无非就是切换一个APP的时间成本，谈不上剥夺了消费者的选择权。但是，不可忽视的是，在以“快捷”为主要属性的电子信息技术环境下，用户的注意力和选择交易对象所能投入的精力是有限的。同时，一旦某种商品或者服务只能够从一个电子商务平台上获取，那么势必会导致该平台内经营者通过提升价格来弥补其丧失的在其他平台上本拥有的销售机会。最后的成本还是会由消费者买单。同时，由于没有其他提供者与之竞争，还可能会导致平台内经营者怠于售后服务或者不重视产品质量，使得消费者获得的产品或服务不佳。2、减少平台内经营者发展机会对平台内经营者而言，一方面是会使经营者丧失部分平台的销售机遇，尤其对于发展初期的中小企业而言，拓展销售渠道，推广产品，树立品牌价值的需要是极其急迫的。“二选一”行为对于中小企业的打击最为严重，不利于鼓励创业。另一方面，如果在经营者其内部，缺乏平台之间的竞争，那么极易使该经营者松懈于提高产品质量与售前售后服务水平。长此以往，经营者会降低自身标准，缺乏创新驱动力，不利于企业品牌长远发展。3、电商平台损害自身发展电商平台涉嫌违法违规经营，会带来与其他电商平台之间的诉讼风险。在要求平台内经营者“二选一”的同时，势必会丧失一些经营者提供的产品或服务，减损平台与平台内经营者原本“双赢”的局面。由于电商平台已经笼络了一批优质的平台内经营者，电商平台是否会由此降低对经营者或者消费者提供服务质量的重视程度，影响平台内部的创新与发展。同时，又该如何保持平台内经营者的提供更优良产品与服务的积极性，而不至于由于平台内经营者的失误影响平台的声誉。4、损害市场经济的公平竞争与抑制创新良好的市场经济环境应该是秩序与竞争相得益彰。既能够提供一个稳定的市场大环境，同时又不阻碍新经营者的进入与经营者之间的良性竞争。无论是电子商务平台、平台内部经营者还是消费者，都理应获得更多的发展机会与选择机会。由提高产品质量以及更优质的服务来吸引更多的“流量”而非“流量”来把控市场，刺激不同经营者和商品品牌之间的竞争活力，并能以此驱动技术的不断创新，使市场经济充分发挥其作用，创造良好的经济价值与经济生态。长远而言，更有利于整个市场的有序竞争与整体发展。三、电商平台“二选一”行为产生的原因分析（一）电商平台在竞争中缺乏自律相比于传统市场环境，现代信息技术以及互联网环境下的市场竞争行为更加复杂。影响竞争成败的因素，由传统的产品质量、特性、用途等逐渐聚焦于承载了“流量引导”功能的“数据”，以及由此而衍生出的“流量”“用户”。“网络用户”因此成为互联网相关经营者一切经营活动、经济利益的来源和落脚点，互联网领域竞争的本质与共性在于对“网络用户”的争夺，而非通过直接的“收费”获取经济利益。中国应用法学研究所课题组中国应用法学研究所课题组,曹士兵,牛凯,丁文严,王德夫.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制[J].中国应用法学,2020(04):137-155.在这样快捷的电子信息技术网络环境之下，竞争更为残酷，而能够通过“流量”进一步挖掘的商业机遇的前景也更为广阔。电子商务平台作为“理性经济人”，一定会想方设法通过类似于与纵向一体化、掠夺性定价、“忠诚折扣”等市场经营策略来保持以及拓展自己在市场地位，增强企业实力。在这种情况下，对于电商平台能够约束自身而不至于在竞争中影响市场正常秩序的期待往往有限。（二）电商平台拥有强大的资本支撑大型电商平台往往拥有更强的经济实力和风险承受能力。平台内的经营者面对雄厚的资本阵营的要求，往往难以拒绝。丰厚的资本能够使电商平台在技术提升、页面美化工作等方面投入更加充分的人才资源，提供更为优质的平台服务，更加快速的吸引经营者入驻平台，吸引消费者成为平台用户。资本投入的同时，也期待着更丰厚的利润回报。在进一步稳定以及拓展市场份额的过程中，资本的强势给电商平台拓展相关业务、兼并同类企业、暂时牺牲经济利益抢占市场等提供依靠。（三）解决商业运营问题同一电商平台长期保持独家合作，可节约成本，实现转售价格的稳定。同时将减少生产商和销售商的搜寻成本，使得其将更多精力放在促进产品创新与提供优质服务，改善销售体系，例如更详细的品牌信息展示、更好的售后服务等。而有利于知识产权不易被盗用，维护平台内经营者利益。还可一定程度上消除“搭便车”在在同一相关市场内，由于商品的相同或相似性，经营者很容易搭上竞争对手在产品推广上的“便车”。（四）相关法律法规不健全，监管不利我国《反垄断法》《电子商务法》和《反不正当竞争法》中的相关规范都可能构成“二选一”行为的规范依据。在反垄断法中，“二选一”行为可能构成纵向垄断协议或滥用市场支配地位。滥用行为的规制门槛较高，一方面，市场支配地位的认定以相关市场界定为前提，线上市场的界定难以得到普遍接受；另一方面，市场支配地位的认定较为复杂，互联网领域难度更大，在民事诉讼中还要取决于证据情况。而利用垄断协议进行规制的难点在于，要证明存在某种形式的协议，并且只能依靠不确定性较大的“兜底条款”。而“兜底条款”的表述方式在字面上将认定主体表述为“国务院反垄断执法机构”，则法院是否可以成为认定主体存在疑问。第二章电商平台“二选一”行为定性一、涉嫌违反《反垄断法》的逻辑认定虽然有学者提出适用《电子商务法》对电子商务平台进行规制能够更好遏制不具有市场支配地位的电商平台的“二选一”行为，但是《电子商务法》中关于“合理”的标准也较为模糊，处罚力度也就轻。相比之下，《反垄断法》的适用认定更为严谨、惩罚性更强。竞争在市场经济中被推定为具有普遍性价值，反垄断法是市场经济的基础法，应该原则性的适用所有市场领域。“二选一”在反垄断法中可能构成纵向垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为，对两条规制路径的思考都是从市场结构出发，再分析竞争行为的消极效果，最后考虑竞争行为是否具有正当性即能否被豁免。二、作为滥用行为的“二选一”滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者，通过垄断定价、掠夺定价、拒绝交易、限定交易、捆绑交易、差别待遇等方法，从事排除、限制竞争的行为。在案件认定中所采取的步骤如下：界定相关市场范围——被告在确定的市场语境下具有市场支配地位——具有市场支配地位的被告从事法律所禁止的垄断行为——产生了排除、限制竞争的后果。作为行为表现而言，“二选一”行为与我国《反垄断法》中的限定交易吻合。限定交易作为反垄断法中滥用市场支配地位的一种，其成立前提是行为人具有市场支配地位。只有当行为人具有市场支配地位时，限定交易行为所带来的限制、排除竞争的后果才能达到扰乱经济市场秩序，需要司法介入的程度。（一）相关市场的界定界定的目的和一般方法相关市场是反垄断的核心概念，美国最高法院在1948年在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词。参见蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件[J].法学家,2012(06):58-74+175-176.相关市场的界定,是建立反垄断法各主要制度的基础，其作为竞争分析的出发点和基本前提，是反垄断法实施中关键的问题。只有通过相关市场的界定，才能明确在同一个市场上竞争者的数量,竞争者各自的市场份额,进而才能判断涉嫌违法企业正在行使或者将来可能行使其市场支配力的程度，参见蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件[J].法学家,2012(06):58-74+175-176.我国2018年正式实施的《反垄断法》第12条第2款规定，“相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。相关地域市场,即相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。王先林.论反垄断法实施中的相关市场界定[J].法律科学(西北政法学院学报),2008(01):123-129.相关商品市场与相关地域市场是从不同的角度对具体案件中的相关市场进行界定，此外有些案件还需考虑王先林.论反垄断法实施中的相关市场界定[J].法律科学(西北政法学院学报),2008(01):123-129.欧共体委员会在1997年《关于相关市场界定的通告》第7条规定，“相关产品市场是指根据产品的特性、价格及用途,而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和（或者）服务”。美国反垄断执法当局和学者们为更准确地界定相关市场,提出了众多的相关市场界定方法,归纳整理后主要为三大类：（1）早期案例中提出的方法,包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等；（2）假定垄断者测试及其执行方法,包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法；（3）基于套利理论的方法,包括价格相关性检验和运输流量测试。2、电商平台“相关市场”界定的具体分析相关市场的界定一般是事实的认定问题,而非立法上的规定问题。对于“相关市场”的审查，是对市场上竞争者关系进行实体审查。在经过层层条件的筛选后，确定涉嫌垄断者的竞争者的范围，随后构建相关市场的框架。在创新速度远远超乎人们想象的当下，互联网技术的高度发达使得市场边界日益模糊，界定相关市场的必要性受到了挑战。美国在2010年《横向合并指南》中，不再将相关市场范围的界定放在至关重要的位置，增加保护创新的影响分析。但是笔者认为相关市场的界定仍旧是有意义的，在相关法律还在互联网经济大环境下初步探索的背景下，为了更好规范市场主体的竞争行为，应该保持谨慎谦抑的态度，在没有更未成熟的理论与做法之前，不适宜将相关市场的界定直接省略。（1）替代分析法——定性在界定传统的相关市场时，一般采用需求替代分析的思考逻辑，侧重于考虑购买者、消费者的需求，以其视角判断市场里存在的具有较强替代关系的商品或服务，从而界定相关市场。我国国务院反垄断委员会2009年出台的《关于相关市场界定的指南》第4条即为替代分析法。《指南》规定：“在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度。”虽然在较为简单的市场环境下，判定“最有可能具有紧密替代性关系”的其他商品或服务是相对有效率的界定市场分析方法，但是替代分析方法也局限于具有商品或服务本身难以划分的困境，在电子商务平台此类商品市场边界模糊的领域的判断中尤其突出，在实际操作中有一定难度。在奇虎360与腾讯的案件审理中，法院在确认综合性即时通信服务(如QQ)作为目标商品后，将文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务，移动端即时通信服务，社交网站、微博服务，手机短信、电子邮箱服务作为替代商品与目标商品一一比对。在对比中主要从需求替代出发比对商品功能、特性、质量、功能用途、获得渠道以及从供给替代出发比对转产的难易程度。法院认为单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务应纳入与QQ相关商品市场范围，反对原告关于综合性即时通信服务单独构成相关市场的主张成立。尽管此案审理已有结论，但在判决书的论述中也并未就此分析方法在互联网经济大环境下相关市场的界定做出进一步的解释。参见刘贵祥.滥用市场支配地位理论的司法考量[J].中国法学,2016(05):260-280.电子商务平台体现着双边市场与交叉网络外部性的竞争特性，互联网技术的进步使得市场边界的大大延伸。在进行分析时，以某个时间点做静态分析的做法难以追随时代的步伐，更多要以未来的一个时间段的用户偏好和预期为动态分析，考虑以两种商品之间的相关性，更加精确定位需要选择的“标靶”商品及商品特性。（2）假定垄断测试法——定量假定垄断者测试是一种以抽象方法的界定相关市场的思维范式。其中常见的是SSNIP法，涵盖了“弹性交叉”一般情况下，某种商品的价格上涨将直接导致对该商品的需求下降。当其他商品价格不变的情况下，对另一种可替代商品的需求就会增加。那么从另一个角度推断，如果不存在弹性交叉性，即一商品的价格下降并未导致另一商品的需求上升，即可认为二商品不具备互相替代关系，不处于同一相关市场中。的经济学基本理论。当经营者集中成为某个市场垄断者时，在其一般情况下，某种商品的价格上涨将直接导致对该商品的需求下降。当其他商品价格不变的情况下，对另一种可替代商品的需求就会增加。那么从另一个角度推断，如果不存在弹性交叉性，即一商品的价格下降并未导致另一商品的需求上升，即可认为二商品不具备互相替代关系，不处于同一相关市场中。其基本逻辑是当市场竞争者无法直接通过常理确定，或市场过分活跃导致竞争者过多的市场界限模糊不清的情况下，侧重于垄断者本身的视角，通过假定垄断者提供的商品价格上涨，观察替代商品和替代竞争者的出现，进行虚拟推断，确定竞争者的方法。似乎是更适用于较为模糊的市场环境，以一种变通的寻找市场替代者的方法，相对于替代分析法更复杂、更不效率，但是更精确、更有说服力。在奇虎360诉腾讯案中，一审法院大胆使用了垄断者测试法确定相关同一市场。但二审法院观点不同：正因为免费成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用。该案选择可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降的方法(SSNDQ)进行。二审法案所持观点相比一审法院的说服力更符合平台经营发展模式，这也侧面表现出SSNIP法在互联网经济免费定价机制下适用的局限性。尤其是，电子商务平台是商品具有高替代性的市场，交叉弹性大的商品通常具备以下特征:面临激烈市场竞争、替代产品较多、非生活必需品属性、准入门槛低等特征。互联网行业多采取免费的服务模式，消费者在面对成本上升时，第一选择更倾向于改用其他免费产品。在零价格的背后是准入门槛低、互联网公司之间激烈竞争的后果。参见刘贵祥参见刘贵祥.滥用市场支配地位理论的司法考量[J].中国法学,2016(05):260-280.同时，对此种方法的可操作性存在担忧。其一，假定垄断者测试所需要的精确数据难以获取，而在测试中的定价、提价幅度如何合理确定；其二，如果由法院进行认定，对司法人员的经济学专业知识要求将会提高，审理案件所需付出的时间成本也会增加。如若交予相关的专门资质机构进行认定，何种专业鉴定具有效力也需要进一步规范。（二）市场支配地位的认定1、认定的法律依据市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。参见同19独占市场与突出市场地位是市场支配地位的典型代表。独占市场，即一家企业在特定市场上没有其他任何竞争者，此时潜在竞争者进入市场难度极大;突出的市场地位，即参见同19《反垄断法》第18条规定“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”根据市场份额、竞争状况、经营者控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度等的正面论证方法是确定市场支配地位的一般方法。第19条还规定了达到一定市场份额的推定法，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”2、“二选一”行为中滥用市场支配地位分析市场支配地位本质上是一种控制商品或服务价格的能力，即提高商品或服务格而仍然能够持续获利。大多数的电商平台都是双边市场，一端是入驻商家，另一端是消费者。作为二者之间的“桥梁”，“二选一”行为主要就是发生在电商平台与入住商家之间。在对于电商平台是否具有市场支配地位的判断中，可以参考在电商平台提高入驻服务的价格或者降低入驻服务质量时，是否会导致大量商家转移的情况。若使客户无法转移，通常受到一定条件限制参见焦海涛.电商平台“二选一”的法律适用与分析方法[J].中国应用法学,2020(01):49-62.：（1）电商平台现有对手无法接纳转移客户，即竞争对手不能在短时间之内进行市场扩张。这种情况下，往往要求电商平台占据较大的市场份额，比竞争对手的财物能力和技术条件更为强大；（2）市场进入不够自由、及时，即行为人的潜在竞争对手难以迅速进入市场；（3）入驻商家没有足够的抗衡能力，即“抵消性买方力量”，是与电商平台之间“讨价还价”的能力。在电商平台与入驻商家之间互为重要客户的情况下参见焦海涛.电商平台“二选一”的法律适用与分析方法[J].中国应用法学,2020(01):49-62.市场支配地位的认定往往复杂，市场扩张或市场进入的难易程度及抗衡力量是否存在是主要考虑的方向。同时不可否认，电商平台也充分体现了注意力经济与免费定价机制的特性。“赢者通吃，一家独大”，拥有巨大流量的电商平台所处于的优越市场地位使得交易相对人对其的依赖程度不断上升，入驻商家难以离开电商平台的依托，消费者也不知不觉习惯电商平台的消费方式。新的竞争者进入相关市场时，如何吸引公众的注意力，争取消费者的“流量”，也成为市场进入的新型壁垒。由于互联网行业的特征之一就是高度动态性，线上市场相较于线下市场，市场扩张以及市场进入的成本都相对有限，受到类似于企业存在时间等因素的影响较小。市场地位随时处于动态变化之中，拥有再大的市场份额也可能因其他企业的更优质化的创新而迅速丧失市场地位。这表明，互联网行业的市场支配地位更难获得，也更容易失去。与此，对于电商平台市场支配地位的认定应进行更加专业的评估与分析。在实际案例审理当中用以确定市场支配地位的方法有多种，市场份额的推定是最为常用的方法。市场份额能够最为直观反映被控垄断者的市场支配力量，以市场份额的推定为前提，如果被控垄断者能够提供反证证明其不构成市场支配地位，则市场支配地位的推定被推翻；反之，被控垄断者无法提供证据证明则其具有市场支配地位成立。限定交易的本质是“锁住”客户，使其只与自己进行交易或者不与同类经营者进行交易。被控垄断者只有具有强大的市场力量，限定行为才具有明显强制性，才能使得被限制方为其放弃其他市场力量，达到限制竞争的效果。伴随着互联网经济的发展，也给这种推定方法带来一定挑战。“经营者控制市场的能力”似乎才是决定市场支配地位的重要因素，市场份额则是控制市场的结果和一般表征之一。特定占据大比例市场份额的公司销售的产品可能表现出的仅为消费者的一种消费习惯其中还有许多因素被发现影响市场份额。司法实践中也越来越倾向于重视市场本身的特征，结合商品在市场中的具体份额，最终决定是否构成市场支配地位。例如在奇虎360诉腾讯案中就提出了“高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在”的裁判观点。对市场支配地位的判断是一个全方位的综合性的判断，往往伴随着较高的难度。但在互联网环境下高度动态的竞争下，相关市场的边界相比传统领域更为模糊，使得市场份额推定论的作用相对弱化，在认定支配地位时也渐渐扮演辅助角色。三、垄断协议视角下的“二选一”（一）认定的法律依据市场支配地位认定的要求相对复杂，当“二选一”行为以协议方式存在时，也可考虑依据我国《反垄断法》第14条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”对其予以禁止。行为人与被限制方之间属于交易关系，符合纵向垄断协议的形式要求，“二选一”行为如若产生限制竞争效果，可依靠“兜底条款”进行规制。纵向限制是经营者之间的行为，如果被限制方是终端消费者，则不能构成垄断协议。如果“二选一”行为明确存在合同之中，例如电商平台与入驻企业签订的服务合同中要求入驻企业不得再入驻竞争者平台，则符合纵向限制的要求。（二）认定的挑战与难点证明协议的存在是认定纵向限制的关键，协议的表现方式复杂多样，如何证明此种协议的存在是一大难题。相较于滥用市场支配地位对于强大市场力量的屈服，纵向限制合意性特征更为明显，是双方合意签订的协议，还有可能在协议中增设双方其他义务。不过，有时被限制方也可能是迫于压力接受，使得其需求造成一定损害，产生限制竞争的效果。限制方的目的是封锁市场。在实际情况下，如若被限制方不满意“二选一”的条款，向执法机关投诉或者向法院起诉的情况下，被限制方一般都能够提供相应协议；但是，如果是行为人的竞争对手举报，往往举证难度较大。其中，行为人与被限制方签订的协议还可能涉及商业秘密的保护问题，不确定性高。大多纵向垄断协议的消极后果并无横向垄断协议那般明显，而该条款的规定较为简单，在适用上存在着难题。《反垄断法》第14条中仅列举了转售价格的维持行为，其他纵向非价格限制只能适用兜底条款。而兜底条款的设立是出于立法技术的需要，给予因为条件限制所不能列举的的情况一定空间的不得已措施。适用兜底条款需要更为严密的逻辑推导与分析，而且在一般情况下，并不提倡直接适用兜底条款。在实践中，该条兜底条款还未使用过。同时，其表述方式不当也带来了有权认定垄断协议的主体的疑问。以该条款的字面意思来理解，立法机关将纵向非价格限制的认定交给了“国务院反垄断机关”，那么法院是否有权做出相关认定则存在疑问。反垄断执法的本质是行政权对市场的干预，应该遵循行政法的基本要求——权力法定，如果没有立法的明文规定，“法无禁止皆可为”，那么执法机关也不宜主动认定某类行为违法。尤其是在个别案件中解释与适用兜底条款，更容易导致公权力的泛滥。由执法机构适用兜底条款还要考虑执法资源与执法能力的束缚问题。兜底条款的适用繁杂，对于执法机关的专业评估分析素养要求高，而同时执法机关的资源本身还十分有限，难以要求执法机关如此行事。以纵向垄断协议是《反垄断法》规制“二选一”行为的可考虑路径，虽然其避免了需要具有市场支配地位这一前提，大大降低了判断垄断行为的复杂程度，但是在一定程度上的可操作性较低，在符合一定条件个案中可以适用，仍旧需要拓展理论深度，进行更深刻的思考与探究，以谨慎的态度来规制电商平台的“二选一”行为。四、添加“滥用相对优势地位”的假设（一）滥用相对优势地位理论的提出滥用相对优势地位理论并未写入我国现行法律体系，目前应用于德国、法国、日本、欧盟以及我国台湾地区的竞争法体系。德国《反限制竞争法》第二十条第四款规定：相对于中小企业具有市场优势的企业，不得利用其市场优势，直接或者间接地不公平地阻碍这些中小竞争者。该条立法目的是为了保护中小企免受因滥用相对优势地位受到不公平阻碍。袁嘉,刘维俊.互联网行业滥用相对优势地位规制研究——以“二选一”行为为视角[J].价格理论与实践,2016(05):51-54.袁嘉,刘维俊.互联网行业滥用相对优势地位规制研究——以“二选一”行为为视角[J].价格理论与实践,2016(05):51-54.曹阳.互联网中滥用相对优势地位行为成因与危害性的法学思考——兼对我国互联网中滥用相对优势地位行为典型案例分析[J].广西师范学院学报(哲学社会科学版),2019,40(04):151-160.运用滥用相对优势地位理论规制电商平台“二选一”行为的前提是认定电商平台的相对优势地位，即“相对依赖性”。交易双方在特定交易关系中形成的依赖性，是企业获得相对市场优势地位并进一步实施限制竞争行为的基础，即相对优势地位具备与否的判断依据是交易相对人之间是否具备依赖关系。其中，依赖性的核心构成要素是相对人“足够”和“可期待”的偏离可能性，这两个因素需同时考虑。“足够”是要关注相关市场是否存在交易人可以转向的其他经营者，主要考虑相关市场可以转向的经营者数量等客观因素。“可期待性”更侧重于主观上的标准，是从依赖一方的利益角度进行考虑。例如，经营者在转向其他交易人时所面临的成本，包括经济风险和经济负担等因素。参见同22综合考虑电商平台在互联网销售市场中的交易规模、平台效应、用户流量等因素考虑，对于平台商家而言，在大环境之下对于电商平台的可选择性极低。一旦要求商家做出“二选一”的行为，要放弃与其中某家电商平台的合作关系，前期投入的宣传成本、用户基于消费习惯以及平台的锁定效应都会给商家带了较大的转移成本。商家转移至其他平台的合理性及可期待性较低，商家转向其他平台后难以获得与转移之前相当的利益，还有可能会因失去众多交易机会而承受巨额的经济损失。商家对于电商平台的依赖性十分显著，电商平台在二者交易关系中占有相对优势地位。该理论能较快地制止“二选一”行为，达到维护“相对弱势”被限制方的利益，满足人们对制止大型电商平台以大欺小行为的期许。相比较于《反垄断法》目前提供的规制电商平台“二选一”行为的路径，滥用相对优势地位理论的提出能够解决以下问题：参见朱静洁.天猫强迫商家“二选一”行为性质的竞争法认定——基于滥用相对优势地位理论[J].网络法律评论,2017(01):325-341.1、相关市场的界定不再是行为认定结果的首要关键因素。“相对优势地位”更加关注的是电商平台与商家之间的纵向关系，即在交易活动中交易相对人的依赖性。界定相关市场的重要性下降，能够减少因为相关市场界定不准确而导致的对于电商平台市场地位的认知偏差，也能够在一定程度上减轻诉讼中原告证明相关市场的压力，提升相关案件的审理效率，更加有效的规制违法行；2、相对优势地位的证明难度相对低于市场支配地位的证明难度。相对优势地位从能够给交易相对人经营活动造成一定影响的最小限度出发，使得电商市场中市场支配地位的认定难题得以回避，交易相对人获取相关证据的难度也明显下降；3、依赖性作为认定相对优势地位的关键因素更为符合互联网市场特性，市场份额的衡量作用下降。滥用相对优势地位理论参考电商平台内的商家是否具有“充分合理”的选择、变更交易关系所需的转移成本以及电商平台所提供的产品或服务是否能对消费者产生的用户锁定效应，判断电商平台是否具有相对优势地位能够更加高效、准确的评价电商平台“二选一”行为的性质。（二）滥用相对优势地位理论的不足滥用相对优势地位理论虽然抽象的反映了市场上普遍存在的“以大欺小”现象，在经验意义上容易获得认同，但不可忽视在电商市场中认定“相对依赖性”的可操作性。此外，其越过市场支配地位而简单考虑相对依赖关系，也可能过度干预竞争，使得市场正常经营策略不能发挥作用，挫伤竞争活力。1、可操作性不佳参见吴太轩,赵致远.电商平台“二选一”行为的反垄断法规制——兼论滥用相对优势地位理论的适用不足[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2020,32(06):59-68.认定相对依赖性往往要考虑市场份额、商户在电商平台商誉引发的转移成本、电商平台整合了金融、物流所引发的锁定效应等因素。但在电商平台管理制度不断规范与电商平台经营模式不断创新的情况下，商家可以通过平台直接认证、担保方式降低自身转移成本。其次，电商市场相对传统市场，消费者锁定效应相对较弱，其在优势平台活动所积累的信用等级等无形财产价值相对较低。即使电商平台尝试通过平台付费会员制、一站式整合服务等措施提高用户粘性，但是这些产品与服务仍属于消费者付费获取的金钱性质的优惠，不具有特殊意义，无法给平台市场带来强烈的用户粘性。越来越多产品与服务信息的平台的发展，各种测评模式的兴起，降低了消费者的信息搜集成本，消费者更注重产品是否符合期待，进一步降低了消费者转移成本。综上，削弱了电商消费者的锁定效应。最后，互联网领域内的竞争是动态的、极度的、超级的，是建立自己竞争优势与削弱对手竞争优势之间的动态博弈。由此，其市场份额是不稳定的。受到平台本身服务质量的影响外，商户产品质量的优劣的影响也不可忽视。在所谓的优势电商平台不能提供价格或服务等更好的产品，或竞争平台的补贴力度等优惠条件更大的情况下，消费者会根据消费决策平提供的信息，依靠多元的注册、登录方式快速、简便地流动到条件更优的竞争性电商平台，短时间内提升其市场份额。现代市场竞争相互交织和跨界的特性，使得市场界限日趋模糊，跨界经营日趋便利，资源配置也能够在更深入更宽广的范围内有效进行。电商平台的市场平台并不稳固，由此在实际案件中也难以用于判断，可操作性较差。2、过度干预，违背竞争中性参见同26现代市场竞争是动态而交错的，竞争本就是一种此消彼长的利己行为。市场拥有自我调整的能力，过程呈现出协调的内在秩序和动态，最终的竞争性损害是中性的优势电商平台的认定侧重于纵向交易关系而非横向竞争关系，电商市场的开放性与动态性特征显著，难以保障优势电商平台具有控制整个市场、消灭平台竞争者的地位，也并未消灭商户转移到其他电商平台的可能性。滥用相对优势地位理论虽降低了《反垄断法》干预“二选一”行为的标准，迎合了对电商市场保护的家长式情怀，但其适用将造成过度干预竞争的后果。而且，如果依滥用相对优势地位理论对电商平台进行规制，则有过度保护某一方而挫伤市场竞争之嫌，也可能对拥有“创新”等先行优势的电商平台造成负激励，减损电商平台相关市场的竞争活力。该理论的适用则违反了《反垄断法》关注公共利益而非单个竞争者利益的初衷，与《反垄断法》立法目的背道而驰。故此，在我国目前的电商平台经济背景下，滥用相对优势地位理论的引入并不是一个较为成熟的规制做法。第三章 电商平台“二选一”行为规制思路与建议一、改革相关市场的界定方法应考虑电商市场发展较为成熟阶段的实际情况，适时明确区分不同细分市场，防止巨型电商平台破坏市场竞争机制。在电商平台“二选一”行为的相关市场界定中，应综合考察商户所在的平台付费市场与消费者所在的免费市场。即使网络中绝大多数服务都没有向用户收取费用，但并不代表网络服务供应商没有因此获益。接受免费服务的“网络用户”属于平台消费者的主体。同时，也要重点观察商家所处于的付费市场。虽然电商市场与实体市场在提供实物产品方面存在重叠性，但仍不适合混合界定传统市场与电商市场，此种做易造成相关市场界定过宽的后果，使平台难以被认定为具有市场支配地位，不利于反垄断规制。从一般消费者需求的角度出发，技术虽突破了传统地理范围限制，但电商平台相关地域市场仍应限定在我国境内，即只有在我国境内实际经营的电商平台才可能被纳入平台相关市场。同时，由于电商平台发展不断成熟，不同类别的电商市场也逐渐开始形成，其中包括以大宗商品和工业品为主的产业电商，以消费品为主的零售电商、跨境电商以及以在线外卖等为代表的生活服务电商。可考虑依靠电商平台的核心业务界定相关市场。虽然互联网具有开放、动态竞争的属性，但是仍可根据不同相关市场的特点对其加以区分细化，不可就此片面夸大电商平台相关市场的范围。相关时间市场的认定也要就结合互联网平台快速获取用户提升平台力量的特点相应缩短。也要考虑到具有垄断或市场支配地位的企业在网络环境下的新特点，即可以经由某一个细分市场上的垄断地位而迅速地占有另一个并不直接相关的市场，而以这样循环扩大的方式巩固自身在单个市场上的垄断地位，并最终谋求在宏观网络市场上的垄断利益。如某个企业可能利用其在某一个网络细分市场上所得到的用户去为自己在另一个细分市场上的竞争提供支持。与传统市场中的垄断相比，核心竞争力由创造性的劳动变成了对用户的控制。一个具有某一细分市场垄断地位的企业往往因为概念的混淆而被认为其在“网络市场”中没有获得垄断地位，错误地忽视了其运用已有市场地位进行的“二选一”行为，从而导致这种新型垄断企业的不断壮大，并对整个网络市场的竞争产生极为不利的影响。二、健全电商平台企业市场支配地位的认定方法一个具有市场支配地位的经营者所实施的“二选一”行为，对限制市场竞争乃至社会所产生的影响都非常之大。在法律适用上，“二选一”行为主体市场地位认定的问题，则更具现实意义。（一）市场份额认定的优化市场份额能够较为充分的反映市场结构，能够较为客观的推定经营者是否具有市场支配地位。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第6条规定确定市场份额的标准包括“特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重”。市场份额中销售额与销售数量等金钱性质的交易额型标准能较好适用在实体经济，而在互联网经济中通常难以计算。而且电商平台常常采用大量暂时性的补贴开拓市场，使得电商平台在相关时间市场内产品价格降低，促进平台交易量，形成大量交易额。此时的交易额也不能完全判断出平台是否具有与之相称的市场支配地位，故此认定交易量型市场份额的时间周期需考虑延长。《电子商务法》第22条中将用户数量作为市场支配地位的考量因素。电商平台的用户包括平台两边的商户与消费者。相比对于平台用户采取的免费模式，平台消费者登录与浏览相关平台的数据难以具体量化、相对不稳定，或可将平台的商户规模纳入市场份额推定标准中。由于商家入驻电商平台一般需要缴纳一定数额的运营费用，出于成本与收益的考虑，商户更多会选择在经营需要的范围内选择电商平台，故商户的规模更符合作为评估平台市场力量的参考因素。（二）重视其他因素平台自身拥有的不俗经济实力、数据分析截取能力也是需要多加考虑的因素。大型电商平台可能通过兼并收购，甚至是“扼杀式收购”来进入相关领域，达到具有强大动员能力与产业支配地位且仍在持续扩张的超级网络平台的目的。并且，数据作为新兴生产要素对电商平台市场力量提升的作用日益上升。消费者使用电商平台所产生的数据，被电商平台保存、分析，用以改良平台，使平台更契合消费者偏好从而锁定消费者，或会形成消费者消费喜好的主观壁垒，营造或巩固电商平台的市场支配地位。是否能够即时、可行和充分的进入相关市场也是在认定电商平台的市场支配地位时应重视考察的因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第5条规定，市场进入壁垒包括延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅提高，无法与现有经营者开展有效竞争等情况。如果电商平台通过“二选一”行为使消费者粘性以及商户的转移成本较大，将带来市场壁垒，导致平台竞争者、潜在竞争者将难以获取经营所必需的商户、消费者资源，从而限制市场开展有效竞争。修订中的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》做了有益的尝试，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。但相关的判断因素非常宏观、抽象并不易于操作。考虑到将来在司法上可以有操作性或可行性，还需对“网络效应”“数据能力”等进行更为细化的规定。中国应用法学研究所课题组,曹士兵,牛凯,丁文严,王德夫.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制[J].中国应用法学,2020(04):137-155.在具体竞争环境下，应采用合理原则分析与衡量行为实际产生的正负效应。竞争者之间有效竞争的压力会刺激电商平台经营者积极创新、提高经营效率，从而带来消费者福利与社会公共利益的提升。应更为审慎认定具有市场支配地位的电商平台“二选一”行为是否违反《反垄断法》，抑制了正常的竞争机制，不宜过度干预。三、《反垄断法》与其他法律的适用关系对于“二选一”的法律规制，除了《反垄断法》的规制，《电子商务法》《反不正当竞争法》也提供了不同路径选择。（一）《电子商务法》的适用现实中，“二选一”属于电子商务中的问题，可以优先适用《电子商务法》这一“专门法”。《电子商务法》第22条、第35条，与电子商务平台经营者“二选一”行为有较为紧密的关联，并且在第82条配置了相应的法律责任。《电子商务法》第22条将“技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素”纳入了市场支配地位，体现了电子商务领域中市场支配地位认定方面的特殊性，认定的考虑范围突破了对于市场份额的依赖，更加契合网络时代电子商务领域竞争特点，“专门化”和“细化”对于市场支配地位认定的考虑因素。《中华人民共和国反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）第21条中也新增加了“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的条款。而《电子商务法》第35条更侧重于对平台违法行为的认定，没有对于市场支配地位认定的前提性要求，在“二选一”问题的适用上更为便利之处。但仍需要相关司法解释或者指导案例进一步明确，如何界定平台