债法总论课件：第五讲-履行障碍

第五讲履行障碍履行障碍履行障碍：合同履行遇到障碍，无法正常开展，如自然灾害、债权人迟延等。其中最重要的是债务不履行，即债务人不履行约定或法定的债务。该行为本身即具有违法性，但债务人可通过证明存正当事由排除违法性的推断，如同时履行抗辩权的存在。债务人主观是否具有过错，其不履行是否具有免责事由，都不考虑。债务不履行又可分为以下两类：债务人不履行给付义务，致使债权人履行利益受到损害。债务人不履行附随义务，致使债权人固有利益受到损害。我国合同法的违约责任以违约救济手段为主，辅之以履行障碍（如第108、110、111条）。以义务违反为中心

损害赔偿为最后救济手段义务违反给付不能给付迟延瑕疵给付保护义务违反损害赔偿可归责性我国合同法确定的债务不履行体系

不履行不完全履行（含履行迟延）期前违约违约责任继续履行采取补救措施损害赔偿解除履行不能的除外合同目的落空（催告无果/无需催告/其他）恢复原状终止履行其他补救措施我国合同法规定的救济手段

《合同法》第107、94、111条继续履行采取补救措施赔偿损失解除修理重作更换减少价款或报酬未履行已履行不问履行与否履行不能一、涵义1.涵义：作为债权之客体的给付不可能状态。广义的给付不能：本来的履行、给付的目的全部或部分不能够实现的状态，而不问此种不能的发生是否可归责于债务人。狭义的给付不能：给付不能可归责于债务人的情形。通常指的是广义的给付不能。立法：合同法第110条第1、2项；第117条、履行不能二、分类1.事实上的不能事实上的不能（第110条第1项前段）：根据自然法则不能完成给付。例如，给付标的物被毁损，让与的债权消灭，承揽给付在技术上无法实现（生产永动机）。种类之债的事实上不能：全部种类都不存在或灭失，或者种类之债特定化之后且从此限制于债的关系的标的物灭失。目的实现：给付在事实上依然可能，但已无意义，因为给付结果已经通过其他发生实现。如呼叫救援拖车的抛锚车辆重新能够行驶，本应由主治医师作手术的患者已由助理医生成功完成手术，买卖物瑕疵已由买受人自己修复。目的挫败：在绝对期限交易时，债务人没有按照期限完成给付。履行不能2、法律上的不能法律上的不能（第110条第1项后段）：债务人所负担的给付是被禁止的，或基于法律上的原因不可能。例如，合同由于法律、行政法规的强制性规定而无效（债务人负有义务实施构成刑事犯罪的给付）。再如，由于法律上的原因（如物权法定），债务人不能设立一个永久的地役权，或者债务人由于缺少处分权而不能完成给付。如果私法合同需要经过行政审批或许可，也会发生法律上的不能。这里是指合同订立无须许可，但合同履行仍需许可。但最终被当局拒绝。履行不能3.自始不能与嗣后不能区分标准：给付障碍是否发生于合同订立时意义：德国法上自始不能的违约责任由第311a条单独调整，债务人缔约时不知发生给付不能事项并且对不知不应归责时（德国民法典第311a条第2款第2句），原则上不承担赔偿履行利益。4.主观不能与客观不能主观不能：给付只对债务人而言不能，如债务人没有足够财力。（出卖他人之物的债务人没有履行义务不构成主观不能，他必须没有能力完成这一义务）客观不能：每个人都不能完成给付，如出卖一个不存在的物。履行不能5.全部不能与部分不能全部不能：给付标的全部履行不能，不可分给付。部分不能：给付标的部分履行不能，通常只发生于给付可分（根据当事人意思或交易习惯而定）。区别实益：民法理论区分自始的全部不能或一部不能，与嗣后的全部不能或一部不能，其效力有所不同。6.一时不能与永久不能履行不能通常都是指永久不能。区别实益：一时不能原则上并不消灭给付义务。履行不能7.经济上的履行不能合同法第110条第2项后段：履行费用过高；涵义：考虑到合同内容与诚实信用原则，债务人的履行费用与债权人的给付利益（而非对待给付）显著不成比例。换言之，债务人为给付所付出的费用要显著高于给付为债权人带来的利益。在债务人方面首先应估计的是给付所必要的费用，它既包括支出的金钱与劳动力。具有决定意义的标准是债权人的给付利益。例如，修理一个已被淘汰租赁物的费用远远高于承租人对租赁物的使用利益时，构成经济不能。出租人可购买新型号租赁物以替代修理。债务不履行的法律后果给付义务继续履行解除可能履行履行不能替代给付的损害赔偿保护义务固有利益的损害赔偿返还与给付并存的损害赔偿徒然支出费用的赔偿替代给付履行不能三、法律效果1.直接法律效果事实上不能：原给付请求权从一开始就消灭或法律上不能（德民第275条第1款）。经济上不能：债务人提起抗辩权使得原给付请求权消灭（德民第275条第2款）。2.间接法律后果次给付义务：代偿请求权、无免责事由的情形下（替代原给付义务）损害赔偿请求权、费用返还请求权对待给付义务：原则上根据双务合同义务（存续上的）牵连性来决定：一方义务给付不能，另一方义务应自动消灭。同时根据债务人是否享有免责事由而不同对待。合同解除（第94条第1、4项）履行不能2.间接法律后果（1）代偿请求权立法例：德民第285条、“台民”第225条第2项我国法律无规定，有学者认为应予认可。概念：债务人因与发生履行不能的同一原因，取得给付标的的代偿利益，债权人对于债务人可以请求偿还其代偿利益的权利。例出卖物已经投保，或第三人毁损出卖物且负担损害赔偿义务。代偿请求权在代偿利益的价值高于原给付义务时具有实益，如出卖不动产被征收而致履行不能，由于土地升值而致征收补偿高于出卖价金。履行不能2.间接法律后果（1）代偿请求权债务人所负担的给付根据债法关系在经济上已经归属于债权人，后者有权利要求得到代偿利益。如果代偿利益已经得到履行，债权人可以向债务人要求返还给付的代偿利益，如保险金。若代偿利益尚未履行，债权人可以要求债务人让与其对第三人给付代偿利益的请求权。如已投保的出卖物毁损，买受人可向出卖人请求让与出卖人对保险人的保险金给付请求权。若债权人行使代偿请求权，则须履行对待给付义务。履行不能（2）对待给付义务德民第326条第2款反面解释：可归责于债务人与不可归责于债务人的给付不能都会导致债权人对待给付义务消灭。1）给付不能不可归责于任何一方（如不可抗力）A.风险负担双务合同义务在功能上的牵连性————债权人对待给付义务消灭（德民第326条第1款第1句）。哪一方承担意外风险被称为风险负担（广义）在此涉及的是对待给付的命运，也称为对待给付风险或价金风险（狭义），就是通常所谓的风险负担。例出卖的古画在合同订立后因不可抗力被毁，出卖人给付古画的义务给付不能，买受人的价金给付义务也消灭。履行不能（2）对待给付义务1）给付不能不可归责于任何一方A.风险负担例外1：债权人受领迟延（第143条）例外2：买卖合同（第142条）、承揽合同的风险负担规则：风险负担随着标的物的交付移转买卖标的物交付后因不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，买受人的价款支付义务依然存续。思考：当事人订立所有权保留的买卖合同，所有权自买卖价金付清后自动移转于买受人。但标的物之前已经交付于买受人，所有权移转义务尚未实现。问：若标的物于价金付清前因不可抗力毁损，买受人可否拒绝支付未付价款，并要求返还已付价款？履行不能（2）对待给付义务1）给付不能不可归责于任何一方B.部分给付不能如果只存在部分给付不能，债务人只就不能的部分免去给付。例如，买受人在出卖人处订购特制葡萄酒100瓶，总价1000元。出卖的20瓶酒在交付前毁损。出卖人的给付义务仅限于剩余的80瓶葡萄酒。买受人不得拒绝这80瓶葡萄酒的给付（

德民第266条规定债务人无权部分给付），因为这里的80瓶酒已经是全部给付。在部分给付不能的场合下，“剩余部分合同”的解除权要求，买受人证明部分给付时其给付利益丧失（德民第326条第5款、第323条第5款），履行不能（2）对待给付义务1）给付不能不可归责于任何一方C.所谓质上的给付不能如果给付标的物有瑕疵，也可能存在部分给付不能。例如，发现出卖物上有难以除去的瑕疵，出卖人被免去的只是给付义务的质量。假设根据功能上的牵连性原则，买受人的价金给付请求权作为对待给付义务也会自动地相应减少。但立法者在这种情况下给予买受人选择合同解除与减少价金，以及（或者）损害赔偿（合同法第111条、第148条，参见德民第326条第1款第2句）。履行不能（2）对待给付义务2）给付不能可归责于债务人债务人对给付不能具有可归责事由，例如机动车出卖人在订约后毁坏标的物，或者车辆在交付前由于出卖人过错发生车祸而毁坏。法律后果：对待给付义务消灭债权人可要求债务人返还已为之对待给付替代给付利益的损害赔偿请求权：内容为履行利益，即将债权人的状态恢复到如同合同适当履行的状态（第113条）。该赔偿请求权与合同解除结合在一起，适用合同解除的哪一条规定？履行不能（2）对待给付义务2）给付不能可归责于债务人替代给付利益的损害赔偿请求权代位说：由于损害赔偿替代成为不能的给付义务，债权人有权向债务人提供对待给付。例如，假设甲以800元的价格在乙那里买受商品，然后又以1000元的价格将商品转卖给丙。如果乙的交付成为不可能，则甲通常可向其请求1000元的（替代给付利益）损害赔偿。但甲也必须支付800元的对待给付。如同乙交付的情形，甲同样仅能获得200元利益。代位说在给付不能的情形由于对待给付义务消灭而原则上无法适用（但债权人依然可以提出对待给付）。履行不能（2）对待给付义务2）给付不能可归责于债务人替代给付利益的损害赔偿请求权差额说：债权人的对待给付义务消灭。因此，交换关系已经结束，损害赔偿请求权自始就以原给付义务的价值（加上可能的损害结果）与对待给付之间的差额为对象。上例中，如果买受人尚未向出卖人支付价金，则他也不会再支付。他可以向其所负担的对待给付请求权与他对出卖人的损害赔偿请求权主张抵销。出卖人也可主张这一抵销。结果就是，应当实际支付的还是差额，损害赔偿请求权超过价金请求权的数额。一般情况下，损害计算使用差额说。履行不能（2）对待给付义务2）给付不能可归责于债务人替代给付利益的损害赔偿请求权代位说与差额说的差异：互易合同例甲将其自行车（价值250元）与乙的摩托车（价值300元）互易。在交易进行之前，摩托车在由于乙有过错而发生的交通事故中被完全毁损。根据代位说，甲向乙转让自行车的义务仍然存在。替代让与摩托车的请求权是价值补偿请求权。换言之，甲可以在转让自行车所有权的同时向B请求支付300元。根据差额说，甲可以保留自行车，并向乙请求赔偿50元。履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况单独或主要由债权人负责或者不可归责于债务人的情况发生于债权人受领迟延德国民法典第326条第2款债权人对债务人因依第275条第1款至第3款而不需要给付的事由负单独责任或根本性责任，或者不可归责于债务人的情况是在债权人受领迟延时发生的，债务人保有对待给付的请求权。但债务人必须将自己因免除给付所节省的，或者因将自己的劳动力用于他处所的，或者恶意不取得的利益扣除。履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况单独或主要由债权人负责或者不可归责于债务人的情况发生于债权人受领迟延“归责于”一般适用于债务人，而债权人至多对给付不能的情况负责，即所谓对自己的过错（类推适用第120条与有过失规则）。债权人有过错地违反侵权法或合同法上的一般义务（类推债务人的归责要求：故意、过失），以及协助、注意、照顾义务等（第42条附随义务）。债权人也负有不使得债务人给付不能的不真正义务。债权人的履行辅助人造成的给付不能也应由债权人承担责任。履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责A.给付不能的情况单独或主要由债权人负责a)违反保护、照顾义务：因过错侵犯债务人绝对权与其他法益例1.机动车买受人在订约后、交付前的试车过程中毁坏了其购买的车辆；或者所有权保留买卖标的物交付后因买受人过错而毁损。例2.承租人因过错毁坏租赁物（第231条前半段反面解释）例3.某歌唱演员在剧院搭建的舞台上彩排时跌伤，致使她不能在预订日期演出。原因为剧院因过失未将舞台搭好。若剧院雇用专业公司搭建，剧院也要为此承担责任。履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责A.给付不能的情况单独或主要由债权人负责b)债权人或其履行辅助人违反合同给付义务第143条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。例1.买受人因过错未能获取行政许可而致标的物腐烂或灭失，该许可是出卖人履行合同不可缺少的步骤，而且买受人负有义务办理该许可（Staudinger/,2004,

§326C9）履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责A.给付不能的情况单独或主要由债权人负责c）债权人协助义务的不作为或瑕疵履行债权人协助义务来自于给付的类型或者当事人的约定。此外，债权人还有可能违反对其自己利益的不真正义务。例1.由于定作人没有及时送到材料，或材料有瑕疵，使得承揽人定作的成果给付不能。（合同法第259条第2款）例2.旅客未及时或延误期限向旅行社递交必要文件，如旅行护照、签证、疫苗注射证明，导致旅游合同（如固定期限债务）履行不能。例3.甲委托乙修缮古画，在乙开始工作前，甲因过失将该古画（甲自己的古画！）毁损。履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责B.不可归责于债务人的情况发生于债权人受领迟延第146条买受人受领迟延的风险负担（参见德民第446条第3句、第644条第1款第2句）受领迟延则完全独立于可归责性的视角，以致法律效果并不以债权人违反不真正义务为基础。甚至当债权人由于不可抗力而陷入受领迟延，他也必须为给付不能负责。注意：如果债权人（如买受人）纵使受领迟延，标的物也会发生毁损、灭失，风险负担不发生移转。履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责C.对待给付请求权的范围债务人的给付义务虽消灭，他仍享有对债权人的对待给付请求权。债务人的对待给付必须扣除因其免去给付所节省的利益、或因其将劳动力用于他处所获利益或恶意不为而应取得的利益。（德民第326条第2款第2句）这里的计算体现了禁止得利的思想，是损益相抵规则的具体运用。损害扣减“恶意不为而应取得的利益，要求当事人尽到减少损失的义务。“恶意”并不要求当事人具有损害他人的故意，减少损失的义务只是基于诚实信用原则的纯粹行为义务。履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责C.对待给付请求权的范围具体合同立法例：德民第537条第1款第2句（在承租人本人受阻的情况下租金支付）、合同法第231条反面解释；德民第615条第2句（在受领迟延与承担营业风险下的报酬）德民第649条第2句第2个半句（承揽人的解约权）、合同法第268条（未规定赔偿范围）履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责C.对待给付请求权的范围a)因免去给付所节省的利益：债务人必须用于给付的支出费用，例如承揽合同、雇佣合同中债务人前往工作地点的交通费，支付给履行辅助人的报酬，机器及其他劳动工具减少运作而避免的损耗。b)将劳动力用于他处所获利益c)将劳动力恶意不为而应取得的利益：劳动合同雇员作为债务人明知给付处于不能时，故意不作为（不去其他地方工作或寻找工作）履行不能（2）对待给付义务3）给付不能的情况由债权人负责我国合同法以CISG作为立法模板，很多条文几乎是照搬公约的内容。既然如此，难道CISG没有规制债权人负责的履行不能，还是由于两大法系的法技术难以妥协，

导致CISG最终没有将其收录呢？思考：中国合同法究竟如何解释这一问题？履行不能3）给付不能的情况由债权人负责CISG第80条一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。根据该条，如果一方导致非违约方履行不能，违约方不能向后者主张所有的法律救济措施。作为违约方的债权人不仅失去损害赔偿请求权，而且还有履行请求权，减价请求权、利息请求权与合同解除权。非违约方究竟得以向违约方主张何种救济措施，CISG第80条并未规定。因此，有学者评论，当非违约方需要一柄剑时，他仅能从CISG第80条得到一面盾。履行不能3）给付不能的情况由债权人负责尽管CISG第80条没有说明非违约方能否从违约方那里得到损害赔偿，但是CISG第7条诚实信用原则为解决以上难题提供了合适的工具。此外，CISG的其他条文也为以上问题提供了出路，使得非违约方并非一定要援用第80条。例如，CISG第60条(a)项强调了买受人受领货物的义务包括“采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物”。由于买受人的原因使得货物的进口许可证不能如期获得，那么买受人便违反第60条(a)项的义务。若其构成根本违约，出卖人得根据CISG第49条第1(a)项行使解除权，并向买受人要求损害赔偿。履行不能第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。第284条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第359条技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。履行不能3）给付不能的情况由债权人负责我国合同法并无德国民法典第326条第2款的对应规则，只在合同法（买卖合同）第146条受领迟延时设立了风险负担规则。合同法第259条规定了定作人违反附随义务的法律后果。作为债务人的承揽人如在对方根本违约的情况下，可直接根据第94条第4项后段解除合同，然后要求损害赔偿。以上两条路径无法覆盖债权人负责的履行不能的所有情形。第一、当债权人违反保护义务、照顾义务，导致标的物毁损、灭失时。第二、债权人违反从给付义务而致履行不能。这时，有必要动用诚信原则作为最后的手段，我们可根据合同法第6条转接合同法第94条第4项后段的法定解除权。履行不能3）给付不能的情况由债权人负责风险负担规则与合同解除+损害赔偿的适用差异第一、当债务人履行不能的给付来自于非金钱交换的互易合同时，后者的救济模式不能完全满足债务人的利益。第二、当债务人对第三人的代偿请求权价值高于其对债权人所负有的对待给付时，若债权人要求转让代偿请求权（仍负担对待给付），则更为有利。第三、当债权人对履行不能的事由承担压倒性的责任时，《德国民法典》第326条第2款的风险负担规则依然使得债务人的对待给付不受影响。第四、我国损害赔偿的司法实践对于可得利益的赔偿采取较为普遍的消极否定态度，致使当事人往往难以得到可得利益的全部赔偿。履行不能（2）对待给付义务4）给付不能的情况由双方当事人负责合同法第120条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。例1甲向乙租赁一艘装有起重机的渡船，用于在河流上安装桥梁。由于出租人允许有瑕疵的固定工作，而且承租人多日没有照看该渡船，导致该船沉没。例2甲在乙哪里订购一台机器，50万元的价格内包括在乙企业的“调试设备”。乙无法遵守约定的交货时间，因为甲未能提供调试所需的材料。乙对此很生气，立即将该机器卖给丙，还给予丙7万元的价格优惠。之后，甲要求乙赔偿损害8万元。履行不能（2）对待给付义务4）给付不能的情况由双方当事人负责解决方案：双方的损害赔偿请求权都适用与有过失规则后，互相抵销的数额（双方损害赔偿请求权说）。只要给付不能不是压倒性地由债权人造成，那么债务人的对待给付义务也随之消灭。（德民第326条第1款）债权人根据违约责任向债务人主张损害赔偿请求权。由于债权人也有过失，该请求权根据与有过失规则扣减。因有过失规则扣减的请求权与债务人的损害请求权（因债权人违反义务）再次扣减。（参见罗歇尔德斯：债法总论，第265页。）思考：还有什么其他方案？（对待义务减少说、对待义务维持说MüKoBGB/ErnstBGB§326Rn.78）

履行不能（2）对待给付义务4）给付不能的情况由双方当事人负责在渡轮案件中，假定出租人对沉没负三分之一的责任、承租人负三分之二的责任。在这一情形下，出租人作为债务人的给付义务由于给付不能消灭，承租人支付租金的请求权也随之消灭。出租人享有对承租人的损害赔偿请求权（租金3万元）。该请求权由于其责任比例扣减三分之一（减为2万元）。承租人由于出租人的过失也享有损害赔偿请求权（3.6万元）。由于承租人有过过失，该请求权根据责任比例扣减三分之二（减为1.2万元）。两人的赔偿请求权数额相抵之后，出租人可要求承租人赔偿0.8万元。履行不能三、法律效果2.间接法律后果（3）损害赔偿自始给付不能，债务人仍要承担损害赔偿责任（替代给付），除非债务人证明其不知且给付障碍，而且该不知不可归责于它（参见德民第311a条第2款）。债务人若能证明，则其只就信赖利益承担赔偿责任。我国学说对自始给付不能的效力有争论。嗣后给付不能，债务人承担损害赔偿责任（替代给付）。履行迟延“房产证迟到赵普诉开发商被驳”（新京报2010年8月17日A16版）商品房买卖合同约定了交付房屋的时间，如果出卖人违反义务，则必须向买受人支付违约金。违约金每日按照房价款的万分之二计算。我国铁路旅客运输晚点现象层出不穷，甚至于以准点著称的高铁也难以幸免。据报道，仅2012年11月就发生了多起高铁运行延误的情况。《航班延误经济补偿指导意见》对航空公司因自身原因造成的航班延误，分延误4小时以上8小时以内和延误超过8小时两种情况，规定航空公司应当对受影响旅客进行经济补偿。补偿方式可通过现金、购票折扣和返还里程等方式。履行迟延合同法有关迟延的条文第63条价格罚则：“逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。”第94条法定解除权：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第114条第3款违约金：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第117条不可抗力第1款第2句：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”履行迟延一、涵义与构成要件1.概念：债务人能够履行债务，但在履行期限届满时却又未履行债务。2.构成要件（1）有效的、到期的、可履行的请求权（2）催告或替代催告（3）债务人未履行债务（4）债务人未履行不具有正当事由履行迟延2.构成要件（1）有效的、到期的、可履行的请求权1）前提：存在有效的、到期的原给付请求权。尤其是不能发生给付不能的情形。如果履行迟延中发生给付不能，那么从这一刻起才发生给付不能。2）到期：如果当事人没有其他约定，那么债权人可以随时要求债务人履行，但应该给予对方必要的准备时间。（第62条第4项）3）可履行：债务人如享有抗辩权，可阻碍请求权的可履行性（Durchsetzbarkeit）。履行迟延2.构成要件（1）有效的、到期的、可履行的请求权3）可履行由于抗辩权需要权利人行使，因此仅抗辩权存在不能总是排除履行迟延。需要根据抗辩权的种类进行区分：A.时效完成抗辩权：只有当债务人提出该抗辩权，才能溯及既往地清除履行迟延的效果。B.不安抗辩权、留置权：债务人须提出该权利，以便对方提供担保。仅有此权利不足以溯及既往地消灭履行迟延。C.同时履行抗辩权：债务人无须提出便排除履行迟延。履行迟延（2）催告或替代催告催告1）涵义：债权人向债务人请求履行的通知。向债务人发出、需受领的、明确和确定的履行债务的要求，催告到达债务人时发生效力。债权人必须在催告中明确他究竟要求什么给付，即请求履行的意思必须清楚且确定，他无须指出由此发生的履行迟延及迟延后果。债权人根据第94条第3项有权指定一个合理的特定期限或期间，要求债务人在此期限内履行。债权人若提起给付之诉或在支付程序中送达支付令，视为催告（德民第286条第1款第2句。）。履行迟延（2）催告或替代催告催告2）性质：准法律行为（意思通知）可类推法律行为的有关规定。债权人可授权他人代为催告，例如债权的收取授权包括授权他人催告债务人。限制行为能力人也可为催告，但向限制行为能力人催告时，应将催告送至其法定代理人。催告的撤销由于催告的法定效力通常并不可能。3）意义：债权人通常只有债权到期后催告债务人，才发生履行迟延。金钱债务的迟延利息自催告到达债务人之日的次日起算。履行迟延（2）催告或替代催告替代催告（参见德国民法典第286条第2款）1.期限代人催告根据日历直接确定履行时间（4月15日或清明节）依照日历间接确定履行时间（如三周后）以上的履行时间可表现为一段期间，如八月底发货，五月第二周、年底付款等。履行迟延必须等到以上期间届满，如9月七日、五月第三周的第一天、明年1月1日等。根据日历确定的履行时间还表现为某日的具体钟点，如十点整。如果债务人在该时间没有履行，也会构成履行迟延。履行迟延（2）催告或替代催告替代催告（参见德国民法典第286条第2款）2.在给付之前发生一定事件，并且为给付规定的适当时间是以自一定事件发生时起，能够按日历计算的方式确定的。（1）在给付之前发生一定事件（2）根据日历计算的方式。例如，货到两周后或者账单到达30天后（3）为给付规定的适当时间如果时间不适当，只是履行到期，债权人依然要催告债务人，才能使得后者陷入履行迟延。时间是否适当，则是取决于它对债务人准备履行是否必要，这要根据给付内容个案判断。履行迟延（2）催告或替代催告替代催告（参见德国民法典第286条第2款）3.履行拒绝债务人严肃并最终拒绝给付（从严解释）。若履行拒绝发生于债权到期前，则发生所谓预期违约。4.考虑到双方利益状况应立即发生迟延的当事人约定放弃催告（格式条款约定债权人无须催告的，属于限制主要权利，可能直接导致无效。参见德国民法典黑名单条款第309条第4项）情况紧急无须催告（如水管爆裂）法定之债：侵权责任、不当得利返还等履行迟延（3）债务人未履行债务债务人在催告后未履行债务。履行迟延以债务人仍能够履行为前提，若债务已陷入履行不能，则排除履行迟延。绝对定期债务（AbsolutesFixschuld）：履行时间对债务履行具有决定性意义的债务。如甲向乙订购圣诞树用于庆祝圣诞节，乙由于设备老化无法按时完成。甲无须催告，可直接向乙主张违约责任。相对定期债务（RelativesFixschuld）：遵守履行时间虽具有重要意义，但迟延履行也能实现合同目的。如买卖合同或承揽合同约定最迟于6月2日发货或开工，尽管发生履行迟延，履行依然可能。此外，债权人还能要求债务人赔偿迟延损害。履行迟延（3）债务人未履行债务具有决定意义的是履行行为，例如按照约定寄出买卖标的物（寄送之债），而非发生履行结果（如所有权移转于买受人）。德国判例认为，债务人如采取汇款方式，如汇款委托在支付期限届满前到达债务人的银行（或其他金融机构），而且债务人的账户已经扣款，以及该银行已经接受支付委托。也有观点认为，汇款时应以收款人账户记账时起算。履行迟延（4）债务人未履行不具有正当事由债务人未履行具有违法性或没有正当事由。这里的正当事由并不包括不可抗力等造成免责的一时事由（免责事由），而是指诸如债务人享有留置权、先诉抗辩权、同时履行抗辩权等延迟性抗辩权。如果债务履行需要债权人协助，由于后者未尽协助义务致使债务人未履行的，也不构成履行迟延。思考：履行迟延是否以债务人具有可归责性为前提？传统的民法理论只对于迟延履行的损害赔偿要求债务人具有可归责性。债权人若要求债务人履行原给付义务，与债务人履行迟延是否具有可归责性无关。有学者认为，我国《合同法》的履行迟延并不包含债务人的可归责性，而是仅从客观角度作的描述。履行迟延二、法律效果1.赔偿迟延损害（迟延赔偿）第112条“不履行合同义务”即指履行迟延；“在履行义务或采取补救措施后，对方还有损失的”就是迟延损害。它是指由于履行迟延所发生的损害。它是一种能与履行并存的损害赔偿。债权人除要求迟延赔偿外，还可要求债务人继续履行原给付请求权。债权人只能要求由于履行迟延所造成的损害，他必须证明迟延与发生的损害存在因果关系。根据回复原状的原则，迟延赔偿应使得债权人回复到如同给付被及时履行的状态。履行迟延二、法律效果1.赔偿迟延损害（迟延赔偿）迟延损害包括：1）债权人如无迟延应得的利益如孳息及其收益；2）履行迟延增加的费用如租用代用物所付租金，迟延后请求履行的费用。但履行迟延的催告费用由债权人承担，不在其内。3）迟延后标的物价格变化带来的损失合同标的物价格的降低，或最初升高后降低，债务人如不能证明纵无迟延，债权人仍不可能于其前转卖的事实，债权人可以请求标的物价格差额的损害赔偿。履行迟延二、法律效果1.赔偿迟延损害（迟延赔偿）4）物之给付或劳务给付时的用益落空：返还物的迟延损害：无权占有他人之物：占用他人土地；盗窃他人车辆；承租人于租赁关系结束后拒不返还租赁物（之前哪里学过？）。债权人有权要求赔偿因迟延而丧失的使用收益物权法第241条基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。思考：物权法第241条在迟延损害时能否适用？履行迟延二、法律效果2.金钱债务的迟延损害学理上可能包括以下类型：失去的存款利息；失去的投机性利润；迟延期间短期融资所支付的信贷利息；迟延期间的金钱贬值；迟延期间外币汇率变化引起的损失；履行迟延二、法律效果2.金钱债务的迟延损害迟延利息或违约金债务人如迟延履行金钱债务时，债权人可不根据实际发生损害而要求法定迟延利息（参见第207条借款合同【逾期利息】）。如果合同约定迟延履行的违约金，债权人可直接要求债务人支付违约金。如果迟延利益或违约金数额低于迟延损害，债权人还可要求未被填补的迟延损害。思考：迟延利息是否适用《民间借款合同司法解释》的利息最高限额？履行迟延二、法律效果3.责任加重债务人履行迟延后，对不可抗力的损害仍应负责（第117条第1款第2句）————债务人迟延后的担保责任。问题：如果债务人能证明，即使他及时履行债务，这一损害仍会发生。他是否可以由此免责？（通过假设因果关系而免责）例如，承租人于租赁合同期满未返还房屋，恰好遇到该地发生地震，致使其租赁房屋全毁。此时承租人不应承担租赁房屋全毁的赔偿，而应根据风险负担规则由租赁人承担（参见第231条）。履行迟延三、解除第94条第3、4项前提（1）迟延履行主要债务（2）债权到期且可履行（3）经过催告（4）无排除解除的事由履行迟延四、填补赔偿（替代履行利益）债权人解除合同后，原给付请求权消灭。他有权请求损害赔偿以替代原来履行，称为填补赔偿。只是这一赔偿需要扣除对待给付义务的价值。填补赔偿的时间自合同解除或主张填补赔偿时起算。德民第284条第4款规定，债权人行使损害赔偿请求权，原给付请求权消灭。合同法对此没有规定。迟延损害不因债权人主张填补赔偿而受影响。损害赔偿请求权的内容也适用替代说与差额说，在此只是区分债权人所负担的究竟是金钱给付，还是物的给付。履行迟延四、填补赔偿（替代履行利益）例1.债权人甲负担的是金钱给付甲以4500元向乙购买市价5000元的机动车。乙在履行期届满后，又经催告仍不交付机动车。甲能向乙主张赔偿所失利益500元（差额说）。若适用替代说也是相同结果：则甲支付4500元，再向乙主张5000元，这样并无意义。履行迟延四、填补赔偿（替代履行利益）例2.债权人甲负担的是物之给付买卖机动车市价4000元，买卖合同价格为4500元。买受人乙到期且经催告后，依然没有按期支付价款。出卖人甲可以主张500元的所失利益（差额说）。甲还可以向乙提出机动车的给付，并要求乙赔偿4500元（交换说）。假使甲已移转该车所有权，他将选择将车留在乙处并主张4500元赔偿，或者要求返还该车并主张500元赔偿。不完全履行例1.出卖人向马料的买受人交付的印度玉米中含有有毒的麻籽，买受人的马匹因此而死亡。例2.律师对委托人做出有错误的法律意见书，委托人因信赖该意见书而遭受投资损失。例3.出卖人就出卖机器的使用方法作了不适当的指示（错误指示），买受人因错误使用该机器而使得该机器发生爆炸。买受人及其雇用人受到重伤，机器全毁。

不完全履行第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的第111条第1句质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。第112条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，……不完全履行第148条第1句（买卖合同：物的瑕疵担保）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。……第150条（买卖合同：权利瑕疵担保）出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。第155条买卖合同不完全履行出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。不完全履行第262条承揽合同不完全履行承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第280条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第281条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。不完全履行第228条第1款租赁物的权利瑕疵因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第233条租赁物的瑕疵担保租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。第359条第2款技术咨询合同受托人不完全履行技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

不完全履行一、涵义及历史1.涵义：债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债的本旨。这种履行状态与履行不能、迟延履行相比，不同之处在于尚有可认为履行的行为。不完全履行在德国被称为“积极侵害债权”，在台湾地区被称为

“不完全给付”。狭义的积极侵害债权仅指损害了履行利益之外的固有利益，也被称为“加害给付”，加害给付之外的不完全履行可称为“瑕疵给付”。不完全履行一、涵义及历史2.历史德国民法典将履行障碍分为给付不能与给付迟延，以此囊括所有债务不履行的类型。1902年史韬布（HermannnStaub）律师在第26届德国法学家大会上发表“论积极侵害契约及其法律效果”的论文。史韬布列举德国民法典施行后的14个案例（其涉及不作为义务违反、不完全给付、违反继续的供给契约、拒绝履行等），认为这些案例无法被给付不能与给付迟延这两种形态所涵盖。他认为这些案例属于法律漏洞，又鉴于侵权法保护未尽周全，反对适用侵权法予以究竟，而主张类推适用履行迟延的规则，来请求损害赔偿，对于继续性契约，债权人在目的不达时可解除合同。不完全履行一、涵义及历史2.历史史韬布的理论缺陷：其一，积极侵害债权于违反法定债之关系的情形亦可适用,而不应限于合同关系的领域，例如，由依法定的事务执行义务或损害赔偿义务产生的不良给付所引起的结果损害。这样，积极侵害契约应改称为积极侵害债权。其二，积极侵害契约也不限于作为的方式，消极不作为也可构成。如机器之出卖人因未告知特殊之使用方法致买受人发生损害，这样“积极”一词就不甚妥当。有学者认为应改称为不良给付或不良履行。不完全履行一、涵义及历史3.瑕疵损害与瑕疵结果损害在帝国法院的一则判决（RGZ66,289）中，向马料的买受人交付的印度玉米中含有有毒的麻籽，买受人的马匹因此而死亡（瑕疵损害）。该给付义务的违反亦可导致履行利益以外之其他利益之侵害（加害给付），它是指给付之不完全对债权人人身或其他财产法益所造成的损害。如前举例子中受病马传染的其他马之死亡，这被称为瑕疵结果损害或附带损害。不完全履行3.瑕疵损害与瑕疵结果损害乌尔比安(Ulpian)在《论告示》第32编中即已经讲到，如果出卖人向买受人交付受传染的病畜，并因此致使买受人的一群牲畜全部死亡。那么，出卖人就要向买受人赔偿该群牲畜的全部价金。乌尔比安在《论告示》第32编中还讲到，如果用劣质木材建造的房屋倒塌了，就要承担全部房屋价值的赔偿责任。在这些情况之下，单纯的质量缺失性质的给付方案并不适用：无论债务人是否再行给付，瑕疵结果损害都已经不再能够消除。就此而论，二者不具有可比性；在瑕疵结果侵害中，债务人侵害的不是债权人的履行利益，而只是既存利益。这同样决定了二者之间的不可比性。

不完全履行3.瑕疵损害与瑕疵结果损害德国民法为我们提供了一个生命长久并且广为留传的经典方案（特定物教条下的瑕疵担保责任）：出卖人仅在标的物欠缺保证品质或者恶意不告知瑕疵的情形，始承担损害赔偿的责任。立法者的意旨是要保护那些小商人免于承担过度的责任风险。对出卖人损害赔偿责任所作的狭窄限定，无限制地适用于瑕疵损害；而对于买受人的那些完整性利益，也就是对瑕疵结果损害，这一狭窄限定并不适用。这一做法在《德国民法典》生效之后不久即被证明是十分不恰当的。之后，人们的目光最终落到了积极侵害债权这一不成文的法律制度之上。不完全履行3.瑕疵损害与瑕疵结果损害现代合同法的救济路径（1）以违反（侵害）义务为基础一般给付障碍法中全面体现了无瑕疵给付的学理，即无论是买卖合同的出卖人，还是承揽合同的承揽人，都应当以无任何瑕疵的方式完成自己负担的给付，否则即构成义务侵害。在这一体系框架之下，任何交付瑕疵给付的行为均构成义务侵害。因此，在附随义务或者称保护义务已经被实定化的情况下，对于瑕疵结果损害而言，根本不再需要积极侵害债权制度的介入。（2）并行性与替代性损害赔偿体系（3）统一诉讼时效不完全履行3.瑕疵损害与瑕疵结果损害具体而言，瑕疵损害适用债法分则上的瑕疵担保责任规定；瑕疵结果损害则适用积极侵害债权责任制度。这种做法是非常的不妥当，其缺陷主要表现为：第一，瑕疵损害与瑕疵结果损害虽然决定着完全不同的法律效果，但若要在二者之间做出一个具有信服力的界定，这几乎就是不可能的。例如，出卖人交付有瑕疵机器造成买受人的营业损失是瑕疵损害，还是瑕疵结果损害。第二，缘何直接损害形式的瑕疵损害应当适用瑕疵担保法的狭窄限定条件，而间接损害形式的瑕疵结果损害则应当适用一般性的过错责任?第三，缘何瑕疵损害应当适用特别消灭时效期间，而瑕疵结果损害则应适用普通消灭时效期间？不完全履行二、类型1.给付义务的不完全履行（1）权利瑕疵买卖合同出卖人权利瑕疵担保（第150条）、租赁合同出租人权利瑕疵担保（第228条第1款）其他有偿合同，如债权买卖，可类推适用。买受人在遭受第三人主张标的物权利时，可要求出卖人消除权利瑕疵。出卖人怠于为之，可构成迟延履行。出卖人为此承担违约责任，符合解除权行使前提的，买受人可解除合同。不完全履行二、类型1.给付义务的不完全履行（2）物的瑕疵1）交付不特定物的债务交付物比约定品质低劣，或应交付中等品质物却交付下等品质物，或者交付的物具有瑕疵时，均不属于债务的本旨履行，即“质量不符合约定”。若原给付请求权仍能履行，债权人仍可向债务人请求原来的给付，这被称为“更换”（第111条第2句后半段第2小项）。若有已受领给付应返还给债务人，该返还义务与本来请求处于同时履行的关系。不完全履行1.给付义务的不完全履行（2）物的瑕疵1）交付不特定物的债务若因质量不符合约定致使不能实现合同目的，债权人还可行使拒绝受领权：“退货”（第111条第2句后半段第4小项）。但拒绝受领权致使发生一时阻止清偿效果发生的效力，如果债权人不愿接受将来提供的履行，必须解除合同。当债权人容忍标的物的瑕疵时，债权人可以要求债务人“修理”或者“减少价款”（第111条第2句后半段第1、5小项）。不完全履行1.给付义务的不完全履行（2）物的瑕疵1）交付不特定物的债务债权人的救济请求权所受的时间限制，所谓质量异议期间（第157条）的适用：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检

验期间的，应当及时检验。”。该规则来自于CISG第38条第1款，适用于商人之间的交易，对于民事交易（尤其消费者生活所需物品），应降低对债权人及时检验的标准，参照一般理性人的标准，同时考虑到诚实信用原则的要求。思考：约定的检验期间是否要受格式条款的规制？不完全履行1）交付不特定物的债务债权人怠于通知的后果：第158条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。不完全履行二、类型1.给付义务的不完全履行（2）物的瑕疵2）交付特定物特定物买卖如存在隐蔽瑕疵，存在着“法定责任说”与“债务不履行说”的对立。“法定责任说”以特定物教条为基础，不适应现代社会的发展需求。本人认为，应根据“债务不履行说”，将物的瑕疵担保责任理解为一种特别的不完全履行规定。债权人通常可以要求对方减少价款，如有其他损害，还可要求损害赔偿。退货、修理、解除合同都有适用的可能，根据各自要件而定。不完全履行1.给付义务的不完全履行（3）为之债务的瑕疵1）结果债务承租人的租赁物保管义务（第222条）承揽人交付的工作成果不符合质量约定（第262条）承运人的运输义务（第290条）保管物的毁损灭失与保管人的保管责任（第374条）仓储人的违约责任（第394条）不完全履行1.给付义务的不完全履行（3）为之债务的瑕疵2）手段债务委托、雇佣、劳动等合同第406条第1款有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失

的，委托人可以要求赔偿损失。不完全履行二、类型2.违反附随义务（1）类型1）违反与给付有关的附随义务（从给付义务），最重要的是说明义务、通知义务等，如出卖人未告知所售商品之特殊使用方法。2）违反与给付无关的附随义务（保护义务）

，例如雇主未为受雇人办理劳工保险。再如，一名画家尽管可以正常地实施自己所承担的绘画工作，但他一再不可免责地使债权人房屋设施受到毁损（合同解除与履行利益赔偿）。虽然主流学说认为我国合同法采用严格责任，但至多针对主给付义务而言。附随义务的违反仍然应采用过错原则，只是由违约的债务人对于归责事由的不存在承担证明责任。不完全履行二、类型2.违反附随义务（2）损害后果附随义务的违反亦可导致履行利益的减少（

如商品本身价值或效用的减少）和履行利益以外其他利益之侵害（

如商品在使用中造成买受人的人身或其他财产损害）。例如，如果一台机器(如电锯)的买受人在机器的使用方面没有得到通常的释明，不仅可以妨碍合乎目的地使用机器，而且也可能会引起买受人或其使用人的身体伤害。在上述画家案件中，债权人的固有利益受到损害，履行利益可能未必受损。不完全履行二、类型2.违反附随义务如果不完全给付造成债权人固有法益损害同时，也构成侵权行为，将发生请求权竞合以及瑕疵担保短期时效是否延伸至侵权请求权的问题。设想的情形是：出卖人同时也是商品的制造人，如果出卖的商品不仅不符合质量要求（瑕疵），而且具有危及人身、财产安全的缺陷。出卖人就瑕疵结果损害还须承担产品缺陷所导致的侵权责任（侵权责任法第41条）。学说一般认为瑕疵结果损害所生之瑕疵担保责任与侵权责任构成两个互不影响的请求权竞合。

产品责任产品缺陷很多国家的产品责任经历了从过错责任向危险责任（也有国家称为严格责任）转变的过程，与此相适应，产品责任的法理基础也从以过错为核心转向以产品缺陷为核心。“产品缺陷”这一要件可以细分为两个要素，即产品和缺陷。《侵权责任法》中并没有对此两个概念进行界定。立法者认为，在解释“产品”和“缺陷”等概念时，仍可以适用《产品质量法》的规定。产品责任我国《产品质量法》第2条第2款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”。同条第3款规定：“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”产品的认定应包括如下三个要素：1.它必须是动产。2.它是经过加工、制作的动产。3.它是用于销售的动产。此外，产品也应当包括零部件和原材料。产品责任生产者和销售者所承担的产品责任都是危险责任，两者就应当适用相同的构成要件。产品责任的构成要件都应当包括如下三项：产品缺陷（设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷）、损害以及产品缺陷和损害之间的因果关系。受害人要对产品责任的三项构成要件承担举证责任。不完全履行三、救济在债务人可归责时,首先赋予债权人以损害赔偿请求权，它经常与履行请求权并存，在例外情形有解除权或终止权。即在双务合同中，若债权人因义务违反而对整个合同的履行不再具有利益，或者合同目的因义务违反而受到重大妨害，致使恪守合同的一方不再能够被期待继续履行合同时，赋予其解除权。在继续性债务关系的场合，以终止权代替解除权。

不完全履行三、救济解除合同当存在瑕疵给付时，如果瑕疵给付是不可修复的，那么要根据给付不能的规则来处理。若瑕疵给付是可修复的，应该给债务人一次履行合同义务的机会。这时应适用第94条第3项、111条后段的多种违约责任（修理、更换、重作等）；债权人在期间经过而无结果后才能解除合同。如果根据违反义务的类型已导致合同目的不能实现，债权人可根据第94条第4项后段直接解除合同。拒绝履行第108条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。拒绝履行适用前提：存在有效债务、拒绝履行非法、债务人有履行能力。拒绝履行分为履行期限期满前与期满后。期满后拒绝履行适用履行迟延规则，债权人无须催告而可直接解除合同（类似定期债务：第94条第4款前段）。在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务，债权人可以解除合同。思考：合同解除的拒绝履行与不抗抗辩权与违约责任处于何种关系？第68、69（不安抗辩权）、108条。拒绝履行比较法上的类似制度：A.预期违约明示拒绝履行英国1853年的霍克斯特诉德拉托案(Hochestv.DeLaTour)。原告与被告在1852年4月签订了被告雇佣原告为旅行随从的合同，约定于同年6月1日开始服务，持续3个月，并约定了报酬。5月1日，被告致函原告，断然拒绝履行该合同。原告主张这一拒绝履行构成违约，便于5月2日提起损害赔偿之诉。法院判决原告胜诉。拒绝履行A.预期违约默示拒绝履行从被告的行为中可合理地推断出他不再意欲履行合同。例如，特定物买卖的卖方在履行期到来之前，作出将该特定物出售给第三人的行为。辛格夫人诉辛格案（Syngev.Synge），该案的关键在于辛格将作为合同标的的房屋转卖给第三人致使其对辛格夫人的婚前允诺不能履行。明示和默示拒绝履行具有相同的法律效果：债权人取得立即起诉的诉因而得到救济，即要求解除合同请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。他也可以继续维持合同的效力，待到履行期到来时，按照实际违约获得救济。拒绝履行A.预期违约美国法在英国法的基础上有所发展，在预期违约的构成上区分为三种情况：（1）由语词构成预期，即债务人声明将不能或不履行合同。此即明示拒绝履行。（2）由行为构成预期违约。债务人以自己的行为表明将不履行合同。此即默示拒绝履行。（3）因未能提供担保而构成的预期违约。当债权有合理基础相信债务人将不履行合同，要求其提供足够的担保，

而债务人在合理期限内未能提供足够的履行担保，则构成预期违约。拒绝履行A.预期违约（3）因未能提供担保而构成的预期违约：预期履行不能《美国统一商法典》第2-609条规定“有合理理由认为对方不能正常履行”，而根据判例法，这种“合理的理由”主要包括以下三种情况：1）债务人的经济状况不佳，没有能力履约的；2）商业信用不佳，令人担忧；3）债务人在准备履约或者履约过程中的行为或者实践情况表明。预期履行不能独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。拒绝履行B.CISG第72条（１）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（２）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。（３）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。拒绝履行B.CISG第72条前提：明显看出根本违约，意味着发生根本违约的高度盖然性。时间点：履行合同日期之前法律效果：1）非违约方享有合同解除权（第1款）；2）一般情况下非违约方负有通知义务，以便对方提供担保；避免合同解除的发生；思考：若非违约方未通知对方而解除，该解除是否有效？3）债务人认真地和最终地拒绝履行给付排除通知义务（第3款）思考：这里的拒绝履行是否以明示违约为限，还是包括默示违约？拒绝履行B.CISG第72条例甲与零售商乙缔约向后者出卖鞋子，约定乙可在收到发票后60天内支付价款。在该合同履行期届至前（甲供应鞋子的义务），乙没有支付前一个鞋子买卖合同（第一个合同）的价款。甲以担心乙失去清偿能力为由，要求乙为第二个合同的付款义务提供担保。乙拒绝提供担保，还声称甲在第一个合同中出售的鞋子存在质量问题。甲便解除第二个合同，并将准备供应乙的鞋子转售。为此，他蒙受了低于第二个合同价格的损失。法院支持了甲向乙要求赔偿的诉讼请求。合同解除只要具备预期违约的高度盖然性即可，并不需要几乎完全的确定性。本案的违约可能性满足了合同解除的前提。OLGDüsseldorf,17U146-93,14-1-94拒绝履行C.德国民法典第323条第4款解除的要件显将成就的，在给付到期前，债权人即可以解除合同。“显将成就的”涉及预测决定，其中包含预测基础、预测时间、何种程度的盖然性。德国法同样要求解除的要件必须达到高度的盖然性。尽管该条款未规定通知义务（CISG第72条），但若债权人对将来的履行存在怀疑，但未达到“显然的”程度，可要求债务人说明履行的可能性。这就需要债务人说明，而且以此来阻止债权人对将来债务的履行的担忧上升至“显然的”程度。债务人过错并非解除要件显然将成就的前提。拒绝履行C.德国民法典第323条第4款所谓解除的要件显将成就的，主要涉及在履行期届满前，债务人认真地和最终地拒绝履行给付（德民第323条第2款第1项）。它还包括：拒绝履行提供给付所必要的协助义务，或者显然即将发生的履行障碍（不可排除的瑕疵给付），如肯定将阻止债务人给付的进口禁令，土地的卖方在签订合同后将其抵押给他人,且履行期限到来后抵押所担保的债权远未到期（确定的权利瑕疵）。在以上情况下，债务人无须等到履行期届至，也无须催告而可直接解除合同。讨论：不安抗辩权与预期违约的差异拒绝履行预期违约与不安抗辩权的差异倘债务人将来确定不履行，则以预期违约制度因应之，以提前清理债务关系、使债权人可得摆脱合同束缚之效；若债权人自身负有先给付义务而并未解除合同，则可以行使给付拒绝权。另一方面，既然预期违约制度的侧重点是若债务人将来确定不履行，债权人可于期前解除合同并请求违约救济，而不安抗辩制度的侧重点是若债务人方面发生不安情事，债权人可以拒绝履行自己的义务。则该二制度间有密切并存关系的情形原则上仅存在于债权人负先给付义务的场合。拒绝履行《合同法》公布后的理论界观点：1）预期违约区分为明示毁约和默示毁约，认为《合同法》第108条、第94条规定了预期违约制度，其中“明确表示不履行合同义务的”为明示毁约，“以自己的行为表明不履行合同义务的”为默示毁约。此观点还认为《合同法》第68条是关于不安抗辩权的规定，第69条是关于默示毁约的规定，我国是在不安抗辩权制度的基础上规定默示毁约。因此，确定对方是否构成默示毁约，必须以一方行使不安抗辩权为前提。

拒绝履行2）将预期违约区分为拒绝履行和预期履行不能。拒绝履行指债务人明确表示他届时将不履行合同，预期履行不能指债务人自身的经济状况或其他情事表明，他届时将难以履行。在预期履行不能的情况下，债权人可以行使不安抗辩权、请求提供担保、依《合同法》第94条、第108条规定解除合同或请求承担违约责任。3）主张《合同法》第108条规定的只是明示预期违约，我国《合同法》未规定默示预期违约，理由在于《合同法》第7章规定的违约责任中不包括默示预期违约所独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。该观点认为《合同法》的规定导致不安抗辩权和预期违约在适用范围上发生重叠，建议增加默示预期违约的规定，删除不安抗辩权制度。拒绝履行1）拒绝履行的债务类型：主要债务缺陷：合同法对拒绝履行的债务类型未有限定。CISG第72条限定于“一方当事人将根本违反合同”；通常应限于主给付义务。但其他义务的拒绝履行致使合同目的不能实现，也应被拒绝履行主要债务所吸收。拒绝履行的债务包含两个层次：一为拒绝履行主要债务，二为拒绝履行非主要债务。对前者，受损方可要求解除合同（第94条第2项）并在履行期限届满之前追究违约责任：对后者，受损方可以在履行期限届满之前追究违约责任（第108条），但无权解除合同。拒绝履行2）拒绝履行的方式1）明示拒绝履行：认真且最终地拒绝。债务人仅拒绝履行尚不满足，这里的重点是“最终”：必须确定的是，债务人决定不再履行合同（个案解释）。2）默示拒绝履行：以自己的行为表示不履行主要债务。在此，从债务人的行为中应可合理推断出其有拒绝履行的意思（类似的预测高度盖然性）。例如，债务人没有理由地解除或终止合同，或以其他方式宣布不受合同束缚，或不可撤回地拒绝致力于取得为履行合同而有必要的许可；订立合同后试图执行不同于合同所约定的条款，尤其是如果对方不同意接受新条款即不再为任何履行；卖方宣称对物已另为处分从而不再能够交货，或者买方宣称无论如何都不再受领物。拒绝履行2）拒绝履行的方式福建三金钢铁有限公司与李世斌民间借贷纠纷二审民事判决书（2015）晋民终字第274号关于三金公司是否应返还李世斌所欠款项。本案合同签订后，李世斌依约履行了付款义务，三金公司在偿付部分款项以后，不再还款，经李世斌催告，三金公司仍不履行合同义务，并将涉案项目转交于其下属公司福建罗源闽光钢铁有限公司。三金公司将涉案项目转交于第三方的行为已经致使本案《融资借款合同》的履行成为不可能，该公司以实际行为表明不再履行合同义务，从而构成了预期违约，应承担相应的违约责任。李世斌为保护自己的合法权益，在合同已经无法履行的情况下，选择要求三金公司偿还全部债务并承担违约责任，不违反法律规定，本院予以支持。拒绝履行2）拒绝履行的方式思考1如果确定债务人将来将发生给付瑕疵，债权人能否根据合同法第94条第2款、第108条主张违约责任？思考2默示拒绝履行与不安抗辩权的构成要件比较：当债务人默示拒绝履行时，债权人究竟中止履行，要求对方提供履约担保，还是直接解除合同？解除权是否会受到债务人提供担保的限制？受领迟延例1.甲委托乙安装车库，建筑材料由甲自购，最迟在4月30日准备完毕。但甲在当日没有弄到所需的建筑材料。乙要求甲承担违约责任。例2.如果乙突发疾病，根本不能前往甲进行安装工作，法律后果是否有所不同？例3.甲向乙订购了葡萄酒，约定10月1日送到甲处。但当日乙送达葡萄酒，甲家无人。乙向甲要求赔偿为此付出的运输费。例4.乙电话通知甲，乙将甲根据目录订购并已载运的电视机送货上门。甲表示愿意接受，但却不愿付款。乙只能再次卸货，由于其过失导致电视机被砸毁。受领迟延第146条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。【风险负担如何分配？】第393条储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。受领迟延第420条行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。

委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。受领迟延一、涵义及区别1.涵义：债权人对于已提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必要的事实，又称受领迟延。2.区别（与履行迟延）受领迟延既没有要求债务人违反义务，也不需要债权人具有可归责事由。受领迟延只是违反不真正义务，债务人不能向法院诉请债务人受领给付，受领迟延只是使其自己承担相应的不利后果。如果例外情况下，债权人负有受领的真正义务，那么债务人迟延与债务人迟延将同时存在。受领迟延二、构成要件1.债权人协助的必要2.债务人可以履行3.债务人依照债务本旨提出履行4.债权人没有受领给付受领迟延二、构成要件1.债权人协助的必要某些给付无需债权人协助，如不为禁业禁止的义务。但很多情况下债权人却有协助必要：动产所有权移转要求债权人受领占有并为物权合意。不动产所有权移转需要债权人协助办理登记的相关手续（含让与合意Auflassung）。承揽合同很多时候要求债权人将需要运输的货物寄出或协助债务人取回需要修理的机器。劳务合同还取决于债权人的配合，如授课、医疗合同等。受领迟延二、构成要件2.债务人可以且有能力履行（1）债务人有权利履行，即满足可履行性的前提（2）债务人准备且有能力给付如果债务人给付已经陷入不能，那么给付不能排除受领迟延。如果债权人陷入受领迟延后，发生给付不能，那么受领迟延终止，发生给付不能。区分两者的标准在于，债务人