《互联网新型用工模式劳动关系认定探究：以网络主播行业为例》16000字（论文）

第1章绪论1.1研究背景随着互联网的兴起，劳动关系也正在发生着深刻的改变，一些以网络为平台的劳动用工形式开始出现，这种互联网新型劳动关系不同于传统的劳动关系，且发展速度和规模都很快。其中，网络主播便是这种新型劳动关系的一种。2003年，腾讯QQ开始出现了网络直播活动，并且很快吸引了众多的观众，迅速发展起来。在这期间，一些企业和网络平台慢慢地看到了其中的商机，主动邀约一些比较具有人气和粉丝的网红，让他们通过网络平台直播销售自己企业的产品，于是网络主播行业便开始出现。从最初的简单合作，到现在比较规范的协议式合作，日益走向规范化的商业运营模式。据统计，2015年，国内网络市场的直播规模约为90亿元，直播平台用户数量达到近2亿，到2018年，平台数量将近200家。根据中国经济网2019年度的统计数据，全国网络直播平台数量已经超过600家，包括腾讯、花椒、搜狐百度等等，主播从业人数超过1000万人。与此同时，在近几年来，网络主播与直播平台之间用工争议的案件也在大量增加，2016年仅有100多件，2018已经达到了600余件蔡灵：《2016—2020年中国网络直播行业深度调研及投资前景预测报告》,中国投资咨询网,2020.，这仅仅是法院公开审理的案件蔡灵：《2016—2020年中国网络直播行业深度调研及投资前景预测报告》,中国投资咨询网,2020.网络主播作为一种新型的用工形式，其劳动特点与传统劳动有所不同，目前尚没有具体的法律调节依据，对于其劳动关系认定和劳动纠纷处理存在着分歧和不同意见。同时，在现有的研究文献中，对于如何界定网络主播的劳动关系，也存在着不同的看法，且均是从宏观对策方面入手，可操作性不强。在此背景下，本文以网络主播行业的劳动关系认定为研究对象，分析其中存在的主要问题和不足，并提出针对性的对策建议，以期能够促进行业的健康发展。1.2研究内容本文主要研究以下五个方面的内容：绪论。主要介绍本文的研究背景、研究内容、研究意义以及研究方法。文献综述。该部分通过搜集阅读国内外现有的研究文献，对国内外的文献进行摘述，分别整理研究劳动关系、互联网新型用工模式，以及网络主播相关的文献，获取互联网新型劳动关系认定的相关理论成果。第三部分，概念界定和理论基础。在这一部分，通过界定传统与新型的劳动关系以及网络主播这一用工模式的概念，分析这三个概念之间的区别与联系，为网络主播劳动关系的界定提供基础支撑；在理论基础部分分析三种劳动关系理论，这为后文提供理论基础。第四部分，网络主播劳动关系认定的困境。在该部分，本文结合典型案例分析，指出当前网络主播劳动关系认定面临的困难局面，为具体对策的提出提供现实的事例支持；第五部分，网络主播行业劳动关系认定的对策建议。该部分基于上文的对比分析和案例分析，基于公平、效率和保护劳动者权益的原则，结合国内外的一些典型做法，提出网络主播劳动关系界定的具体对策建议，形成本文的研究成果。1.3研究目的和意义1.3.1研究目的随着经济、科技的快速发展，互联网与传统主持人职业相结合，产生了网络主播行业，其灵活的用工管理方式和多样化的薪酬结算方式等改变了传统工厂式用工模式，打破了已有劳动关系的范围界限。毫无疑问，在互联网用工关系产生之前，在司法实务中，认定劳动关系的方式是如果用人单位与劳动者已签订劳动合同，该劳动合同则可作为直接认定用人单位与劳动者建立劳动关系的依据。反之，如果双方并没有签订劳动合同，实务中则通过判断劳动者与用人单位是否具有从属性特征来认定是否具有劳动关系。本文主要有以下三个研究目的：首先，立足现有的研究结果，对网络主播这种新型劳动用工关系的概念和特点进行深入研究完善；其次，通过文献资料和典型案例分析，全面了解网络主播行业劳动关系目前的认定现状，分析指出其中的问题；最后，针对网络主播行业劳动关系认定方面存在的问题，提出相应的对策建议。1.3.2研究意义本文的研究具有理论和现实两个层面的意义。就理论意义而言，从目前的研究文献看，关于网络主播行业劳动关系的认定问题，虽然已经有了一些研究，也提出了一些关于网络主播劳动关系认定的具体策略，但是这些策略总体上仍然是从宏观层面出发，在理论层面缺少操作指导性。本文在研究过程中，借鉴了《德国民法典》的“人格从属性”理念，以量化的劳动时间为具体认定标准，拓展了现有文献的理论成果。就现实意义而言，首先，本文在研究中对网络主播行业劳动关系认定的现状进行了深入分析，并指出了其中存在的问题和困境，有助于引起社会各界对网络主播行业劳动关系认定的关注；其次，本文基于网络主播行业劳动关系的特点，提出了以具体劳动时间量为认定标准依据，对于政府有关部门和行业部门解决网络主播劳动关系认定问题，在一定程度上具有直接的现实指导意义。最后，本文的最终研究成果——关于网络主播行业劳动关系认定的对策，虽然是基于网络主播行业提出的，希望在一定程度上对规范类似于网络主播行业的互联网新型用工模式的劳动关系认定有所改进。1.4研究方法本文在研究过程中主要运用了以下方法。文献研究法：首先在图书馆、互联网上搜集大量关于劳动关系认定、网络直播中劳动关系认定的相关书籍、杂质、学术论文等文献，并对涉及到的案例进行分析，从中提炼出对论文写作具有参照意义的内容；通过对搜集的材料进行整理、归集，确定论文写作的切入点。（2）案例分析法：本文在研究过程中，对西安和上海两例网络主播劳动关系争议案例的裁定结果进行分析，介绍不同裁定的主要依据结合网络主播劳动关系的特点，分析指出当前网络主播劳动关系认定面临的主要问题。（3）归纳分析法：本文在研究过程中，采用了分析——归纳的具体研究方法，对网络主播劳动关系与传统劳动关系进行分析对比，归纳出其中的相同点和不同点；同时，对典型案例进行分析，归纳出其中裁定的主要特点。第2章文献综述目前，越来越多的国内外学者关注到网络主播这种新型劳动关系并进行了研究，理论成果逐渐丰富，这些成果主要从劳动关系认定标准、互联网新型用工模式劳动关系认定和网络主播劳动关系认定三个方面进行了研究，本文在本部分对这些成果进行归纳综述。2.1劳动关系认定研究2.1.1劳动关系认定的内涵肖竹（2021）对劳动关系认定的内涵进行了具体明确的解释，他认为，劳动关系认定的内涵实际上是选择判定劳动关系的要素，并且对这些要素进行具体分析，从而得出是否属于劳动关系判定标准的过程[1]；吴亚萍（2021）则认为，劳动关系认定的基本主旨不是依据劳动双方形式上的劳动关系，即相应的劳动协议或者劳动合同，而应该从工作时间、遵守企业制度、从事的工作等方面判定是否存在事实劳动关系[2]。瑞典劳动法学家EricG（1984）认为，劳动关系本质是劳动者在固定的劳动时间之内，向企业提供劳动力，劳动者的行为要受到企业的具体约束[3]；德国经济学家GeorgeT.（1980）指出，劳动关系实际上是劳动者相对于雇主而言形成的人格从属性，劳动者的行为、劳动时间、劳动量都完全受到雇主的支配[4]。2.1.2劳动关系认定的标准夏玉凤（2020）通过对双重劳动关系的认定研究得出，劳动者与企业所签订的《劳动合同》是坚定双方劳动关系的主要依据，当双方签订的《劳动合同》存在违法或不合理的地方，则应该根据双方是否存在劳动事实来判定双方的劳动关系是否成立[5]。肖竹（2021）支出，即使因为特定的原因导致劳动者与企业之间未能签订《劳动合同》，如果劳动者与用人单位存在用工事实，且劳动者接受企业的管理、监督，为企业创造了经济效益，则任然可以认定劳动者与企业之间存在劳动关系[1]160-176。韩璐（2019）从网络主播合同违约案例出发，认为网络主播劳动关系的认定标准，应该从劳动时间、劳动场所和劳动量三个标准权衡，然后综合三者的总体情况进行认定[6]。在国外，德国学者JohannesGiesecke等（2009）认为，雇主支付的劳动报酬和其他合同关系中的对待给付并无本质差异，真正使劳动关系和其他法律关系区分开来的，是雇员的劳动，而非雇主支付的薪水[7]；法国学者Alainsupiot

（2001）认为，对于劳动关系的认定，应该注重先对雇员的身份进行判定，认为雇员身份决定了从属性的产生，不依赖经济附属的强弱[8]。2.1.3劳动关系认定中的司法困境常珂瓅（2018）通过对研究网络主播的身份认同后认为，由于在很多具体的案例中缺乏相应的法律标准，致使司法人员在判定时无所依从，主要是依据主观见解进行判定，客观上导致了判定结果出现很多争议[9]；朴成姬（2020）通过研讨劳动关系的疑难问题后认为，劳动关系认定主要存在的问题在于，劳动关系日益呈现多样化发展趋势，而目前相关劳动法规无法充分体现不同行业劳动关系、以及同一行业具体劳动关系的特点，司法人员在实际工作中，经常不得不依靠个人主观判断[10]；吴亚萍（2021）在事实劳动关系的审判实务的认定研究中指出，直播平台的劳动关系存在着各种各样的特点，目前的劳动法规没有针对不同特点做出相应的认定规定，致使司法人员认定过程中缺乏具体的依据[2]70-71。2.2互联网新型用工模式劳动关系认定研究2.2.1互联网用工劳动关系认定现状苏晖阳（2020）通过对新型用工劳动关系的法律规制研究后指出，由于当前关于互联网新型用工模式劳动关系认定的过程中缺少具体的法律依据，认定过程中基本上依靠司法人员的主观裁定，导致在司法实践中经常出现同样案例不同判决结果的现象[11]。谭建萍（2019）通过对互联网经济中新型劳动关系认定与调整的经济学研究后指出，当前我国互联网新型用工模式呈现出多样化特点，在实际的认定操作过程中，司法人员往往以当地的社会经济条件为基础，参照以往惯例进行认定[12]。郭佳欣（2020）通过对新型就业群体中网络主播的劳动关系认定研究指出，目前我国互联网新型用工关系由于缺乏具体的法律依据，在具体的认定过程中主要依靠司法人员主观判断，往往造成判定结果事实上的不合理[13]。2.2.2互联网用工劳动关系认定困境衡元元（2018）通过对“互联网+”时代下我国劳动关系存在的问题分析后指出，当前我国互联网化用工劳动关系认定的主要问题是，互联网用工模式日益多样化，而相关的法律规定无法适应快速发展的劳动关系形式，导致在劳动关系认定实践中缺乏相应的依据[14]；刘芳（2019）对互联网新型用工中“网约工”权益保障问题进行研究后指出，由于互联网用工劳动关系与传统劳动关系具有不同特点，且没有相应的认定依据，导致很多劳动者的合法权益无法得到保障[15]。夏玉凤（2020）通过对双重劳动关系认定研究指出，互联网用工劳动关系的认定，主要的困境是互联网用工劳动关系中，劳动时间、地点、收益均呈现多样性，导致很难用一部统一的法规进行具体明确[5]。2.3网络主播劳动关系认定研究2.3.1网络主播劳动关系认定现状孟续铎（2019）通过对网络主播劳动关系认定及劳动权益保障问题进行研究指出，网络主播劳动关系由于构成要件表现形式的多样性，目前尚没有具体的认定标准，主要是基于司法人员的实践和主管意见进行判定[16]。菅振宇（2020）通过对网络直播平台与主播间协议的法律性质进行研究指出，目前关于网络主播劳动关系认定依据主要是《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》，但是这些标准又尚不够具体，致使认定过程主要依据司法人员的主观判定[17]；李勃(2020)对灵活用工视阈下网络主播法律关系阶梯式模型的研究指出，相较标准劳动关系，网络主播用工模式在组织从属性、人身从属性、经济从属性等方面都具有不同的特点，在目前缺乏具体认定标准的情况下，司法机关往往会基于主观判断给出相应的裁定[18]。2.3.2网络主播劳动关系认定困境潘建青（2018）对网络直播用工关系的劳动法问题进行深入思考后指出，缺少具体的法律依据，是目前网络主播劳动关系认定的主要困难，因此需要根据网络主播的具体情况进行具体认定[19]。刘丽丽（2020）通过分析网络主播劳动关系认定困境指出，网络主播作为一种互联网用工形态，其在劳动时间、从属性和劳动收入等方面均呈现出不同特点，增加了认定的难度[20]。朱丽娜（2020）对网络主播与直播平台的劳动关系认定进行研究后指出，缺乏相应的法规，是目前网络主播劳动关系认定面临的基本问题，很多网络主播的事实劳动关系无法得到认定，相应权益不能得到充分保障[21]。国外关于网络主播劳动关系的认定，主要有两种意见：一种是从属说和控制说，另一种是灵活用工观点。意大利学者JohannesGiesecke（2009）认为，网络主播虽然不具有劳动从属性，但具有持续的协同的合作关系的自治性劳动者应纳入劳动诉讼范围【7】；德国劳动法研究人员MartinSenftleben（2017）认为，对于网络主播的劳动关系认定，应该基于《德国劳工法》的“人格从属性”，看主播相对于雇主在劳动时间、地点和工作场所方面是否具有人格从属性[22]。美国学者MartinSenftleben和MaximilianKerk（2017）认为，网络主播应该属于灵活用工的一种劳动关系，这种关系不仅存在于网络主播行业，而且存在于临时工雇佣、派遣工人、待命工人等诸多行业和领域[23]。法国劳动法学家Suaril（2009）认为，网络主播属于临时的灵活用工，并且应该将其作为新出现的用工主体，纳入劳动法的保护调节范围[24]。2.4文献述评综上，关于劳动关系的认定内涵的研究，尽管学者们的观点表述有所不同，但基本观点一致:即选择劳动关系要件如工资、劳动时间等，并对这些要件进行具体分析从而得出是否属于劳动关系判定标准的过程。在关于劳动关系认定的司法困境中，学者普遍认为：当前劳动关系呈现多样化特点，而现有的劳动法规不能充分对劳动关系进行调整。在关于互联网新型用工模式以及网络主播劳动关系认定现状的研究中，学者认为，当前这种新型劳动关系的认定由于缺乏相应的法律标准，主要是由司法人员根据有关法规中的规定精神，通过主观判断去进行具体认定，导致实践中经常出现同样案例判决结果却不一样的现象。现有文献的研究观点认为，互联网新型用工模式如网络主播劳动关系认定的困境在于，互联网新型用工模式下劳动关系的劳动时间、劳动场所、劳动报酬等要素均呈现多样性，且没有相应的认定依据，导致很多劳动者的合法权益无法得到合理的保障。对于新型用工模式劳动关系认定的对策建议，目前文献的主要观点均是宏观性的指导性意见，且大多数集中在定性的分析上，缺少充分的事例和具体分析，需要进一步研究和完善，并且给出便于操作的对策建议，这也正是本文研究的目的和意义所在。

第3章概念界定和理论基础3.1概念界定3.1.1劳动关系关于劳动关系的概念，学者陈默（2003）在就劳动关系与劳务关系的界定上认为，劳动者与企业就提供有偿劳动所签订的协议，劳动者在履行该协议过程中受企业的管理、监督与指挥，服从企业对工作内容、时间、地点的安排，这种自然人与非自然人之间达成的关于劳动中享受的权利和义务、承担责任的关系为劳动关系[25]。常凯（2012）认为，劳动关系是与经济关系和社会关系相联系的一个范畴，从签订劳动合同到投入劳动生产活动的过程中，劳动者始终处于一种从属位置。劳动者的这种从属位置体现在，劳动者签订劳动合同是对企业招聘信息的“应募”；将《劳动合同》作为劳动者与企业之间是否存在劳动关系的主要标准，将劳动者归入了企业内，使劳动者成为了企业结构的隶属者[26]。本文在研究过程中参考了国家《劳动法》的具体界定：劳动关系是劳动者与用工企业就提供有偿劳动所确定的各项权利、义务和责任关系，劳动关系应该包括劳动者的工作时间、地点、报酬、安全、卫生以及劳动者在提供有偿劳动中需要遵守的劳动纪律，用工企业需要为劳动者提供的社会保险、职业培训，同时，劳动关系还包括了政府有关部门与用工企业、劳动者就劳动就业、劳动争议、社会保险等方面存在的关系，工会与用工企业、劳动者之间发生的关系等。3.1.2互联网新型用工劳动关系关于互联网新型用工的劳动关系，不同的研究人员给予了不同的解释和界定。衡元元（2018）认为，互联网新型用工关系是指以互联网为依托，通过一定的协议，由劳动者为用人单位提供具体的劳动内容[14]；刘芳（2018）对互联网新型用工关系进行了具体界定，他认为互联网新型用工关系是指劳动者自由选择工作场所，通过网络传输实现与用人单位的劳动合作，劳动时间和劳动报酬呈现多样性[15]。综合以上学者的观点，本文认为，所谓互联网新型用工模式，就是指以互联网为依托，通过网络平台实现雇主和雇员的有效沟通，建立起劳资双方劳动关系的用工模式。目前，随着互联网平台的不断发展，这种新型的用工模式呈现出爆发式的增长，例如生活中最为熟悉的滴滴打车，滴滴平台通过自己的创建的网络平台，建立起了与众多司机的劳动关系。3.1.3网络主播关于网络主播的定义，研究人员的界定基本相同。张翔（2019）对网络主播的界定是：网络主播是指在互联网节目或活动中，承担节目策划、编辑、录制、制作、观众互动等工作的职业[27]；苏晖阳（2020）认为，网络主播是指通过与直播平台的劳动协议，参与平台互联网节目的制作、录制和播出活动的人员[11]。本文在研究中，对前人的学术研究进行了整理与归纳，并在此基础上对网络主播进行了定义。论文认为，网络主播是指在网络直播企业提供的平台下，从事策划、录制、编辑工作的人员，其个人担当活动的主持、策划以及录制等工作。现阶段，我国网络直播产业中，网络主播虽然需要较强的综合能力，但其对各项能力的要求并不会很高，这也是网络主播门槛较低的主要原因之一。网络主播一般会与企业或者网络平台签署一项用工协议，根据协议的具体内容明确双方的劳动关系，一般来讲具有以下几个特点：首先，直播中所使用的设备、工具等由主播自行提供，直播平台只是向主播提供平台；其次，直播平台对于主播的内容、形式以及在直播过程中的管理规定相对宽松，主播只需在固定的直播时间里，完成议定内容的主持即可，劳动者更无需到劳动单位进行现场办公；第三，劳动者的劳动报酬具有高度的不确定性，主要根据直播的效果和效益获得约定的分成收入，并且可以获得观众的打赏和礼物；第四，劳动者和平台或者企业的关系呈现多种样式，具体的形式完全依靠双方的合作协议；第五，平台或者企业不为劳动者缴纳社会保险，也没有住房公积金和相应的劳动补贴。3.2理论基础3.1.1劳动关系策略选择理论美国学者ThomasA.Kochan在其所著的《美国劳动关系的转型》一书中认为，劳动者与企业就工作时间、工作地点、工作内容、工作报酬、劳动卫生安全等方面形成的关系的有机组合构成了劳动关系。其认为随着社会的发展，劳动关系也在不断的扩充，现代社会的劳动关系除包括了劳动者与企业之间的直接关系外，还包括了劳动争议、社会保险、权益保护与协调等关系。在对劳动关系的处理上，劳动者、企业、政府、社会组织等各方应该在统筹兼顾、和平协商的前提下，以有效的法律法规为准则开展。劳动关系策略选择理论对于解决互联网新型用工模式的劳动关系认定问题具有重要的指导意义，在具体的实践操作中，针对互联网新型用工关系中的劳动报酬、劳动安全、劳动卫生、劳动纪律及奖惩、劳动保护等方面的具体情况，可以参考传统劳动关系的认定标准，结合国内外的一些典型做法，进行具体判定。3.1.2交易成本理论交易成本理论是由诺贝尔经济学奖得主科斯(Coase,R.H.,1937)所提出。科斯通过大量的理论和实践研究认为，在发生社会关系过程中，民众在自愿的前提为交易所支付的成本即所谓的交易成本，这是经济学中企业所在的原因。其认为交易成本不同于生产成本，只要社会关系存在，交易成本便不会消失；交易成本是社会关系的必然产物，会随着社会的发展不断的演变。互联网经济发展迅速，离不开互联网企业强大的自生能力。在“互联网+”平台上，互联网企业发展势头强劲的一个重要原因，就是通过这些互联网企业将分散的有潜在输出劳动需求的个体揽括到互联网企业的内部来由企业统一调配、组织，这就大大降低了单个个体与市场分散的消费者之间的信息搜索成本和每一笔交易都需要单独讨价还价的谈判成本。在互联网新型用工模式中，通过网络平台集合了企业和劳动者所需要的各种信息，不需要企业或者劳动者再进行专门的搜索，双方可以进行充分的双向选择。同时，在企业雇佣劳动者的过程中，劳动者为了完成企业分配的劳动，需要支付一定的辅助成本，例如交通费用、通信支出，因此无论从企业还是从劳动者的角度，都具有降低雇佣关系中社会成本的动力。在互联网用工关系中，劳动者不需要企业提供的场所劳动，节约了交易成本，同时使用互联网通信，也节约了通信成本。3.1.3激励理论激励理论有美国的行为学专家弗鲁姆在2001年提出，该理论将人的目标与组织目标进行了结合，认为人之所以需要参加工作，是因为通过工作可以帮助其完成自身的目标；换而言之，人的工作实现了组织目标，同时也实现了其个人目标，从而使个人需求得以满足。弗鲁姆通过研究发现，人们从事某项行为或活动的动力来源于对该行为或活动目标的评估，当人们认为该行为或活动的与其目标可以帮助自己实现某种需求，则其获得了一定的激励和刺激。工作激励和劳动者对工作预期目标的评估有直接的联系，以薪酬激励为例，固定薪酬和弹性薪酬对于劳动的激励完全不同，因为弹性薪酬对于劳动者而言具有一定的不可判断性，劳动者为了获得更高的预期薪酬会更加积极主动的工作，并通过自身主观能动性的发挥来提高工作效率，创新工作方式方法。在互联网新型用工模式中，劳动者的报酬一般采用固定工资加提成的方式，这种薪酬结构对于劳动者具有较强的激励作用，可以使工作效率得到提升。网络直播平台充分利用激励理论，通过将劳动者的报酬与平台收益进行关联，在向劳动者提供弹性薪酬的同时将劳动者对组织和工作的承诺进行了最大化；其通过采取弹性薪酬的方式，激发网络主播的主观能动性以及对工作的积极性和创新性，以此使主播能够尽可能的为平台创造经济效益。

第4章网络主播劳动关系认定困境——基于两个案例分析本章以两个案例为切入点，通过分析其中的劳动要件和裁定依据，研究了我国法律对网络直播中劳动者与企业之间劳动关系界定上存在的分歧，继而对分歧产生的原因进行了分析，结合网络主播行业的用工特点，挖掘其与传统工厂用工模式的内在联系与区别。并提出对于此类案件在认定劳动关系时所面临的难题。结合己有案例裁判结果和网络主播行业用工关系与劳动关系的异同点，分析网络主播这一新型劳动关系在现有法律体系下司法认定的困境。4.1两例主播案简介 4.1.1西安刘佳网络主播案2015年6月1日，刘佳与西安星秀公司签订了为期5年的《签约主播协议书》，双方约定基本内容如下：刘佳为星秀公司担任主播，星秀公司每月支付刘佳至少3000元工资，同时刘佳有权从主播收入中获得30%的提成，但刘佳必须接受星秀公司的监督管理，且要完成每月至少120个小时的直播。该案件中，原告刘佳的收益为直播活动30%的提成，被告人星宿公司对原告刘佳的工作内容进行了管理与监督，原告刘佳必须服从被告人的管理。2015年8月，因为星秀公司未足额支付相应工资，刘佳提出离职并诉至法院，要求星秀公司支付差额工资、直播收益提成和解除劳动关系违约金。西安市法院审理后认为，原告刘佳与被告星秀公司之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》(以下简称《通知》）中规定的劳动关系成立的要件:双方都具有合法的主体资格，且刘佳从事的工作属于星秀公司的业务内容，因此支持了刘佳的诉讼请求。4.1.2上海吕娇娇网络主播案该案件发生于2016年，原告吕娇娇为主播，其与被告人上海勾圈开中心签订了一份为期三年的《JQK播经纪协议》并约定：吕娇娇在该中心担任主播，勾圈开中心每月支付吕娇娇3000元工资，同时吕娇娇有权从主播收入中获得70%的提成，但吕娇娇必须接受勾圈开中心的安排，每月工作时间不得少于90小时，且不得与竞争平台合作。在合作期间，上海勾圈开中心享有吕娇娇的主播事业的全部经纪权，吕娇娇必须无条件服从上海勾圈开中心的工作安排。2016年4月，吕娇娇决定不再担任勾圈开中心主播，并起诉该中心要求补偿缴纳社会保险费和解除劳动合同补偿金。上海法院审理后认为，虽然原告与被告所签订的协议就网络直播活动中涉及的权利、责任、义务进行了明确的约定，但并不属于劳动权利和义务之间的约定，因此认定被告与原告并未建立劳动关系。原告在进行网络直播活动中获得的收益主要来源与观众打赏的礼物，属于经营性收益；而原告的工作性质具有一定的开放性，其工作地点、时间等相对自由，因此被告的规章制度对其并无约束力。鉴于此，法院认为双方之间不符合劳动关系的从属性特征。据此，法院最终判决驳回了吕娇娇的诉讼请求。4.1.3两例主播案劳动关系认定的困境从以上两个案件的裁判结果可以看出，目前司法实践中对于如何认定互联网新型用工行业中的从业者与公司之间的法律关系尚存在分歧，未形成统一的裁判标准。两个案件中的主播与公司签订的协议虽有所不同，但两人均是在公司的安排下从事网络主播工作，报酬的支付均实行底薪加收益分成的方式，用工管理模式是基本一致的。然而处理上述两个案件的司法机关在认定劳动关系时的思考路径并不相同。西安主播案中的司法机关完全套用《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》中规定的劳动关系成立要件来进行认定。而上海主播案中的司法机关则更为注重双方当事人达成的合意，从考量双方有无建立劳动关系的合意等因素对案件进行综合认定。由于思考路径的不同，作出的裁判结果也截然不同。4.2两例主播案对比分析 4.2.1劳动要件对比下表1是西安网路主播案和上海网络主播案劳动关系要件的对比情况，主要从签约情况、从属性、劳动时间、劳动场所、劳动工具、劳动报酬、还有判决依据这几个方面入手进行对比。表4-1两起网络主播案劳动关系要件对比表案例/劳动要件签约情况从属性劳动时间劳动场所劳动工具报酬判决依据西安网络主播案签定协议服从工作安排至少120小时劳动者提供劳动者提供3000+30%提成劳社部发[2005]12号上海网络主播案签定协议服从工作安排且不得与竞争者合作至少90小时劳动者提供劳动者提供3000+70%提成经济合同从上表的对比中可以看出，西安网络主播案和上海网络主播案劳动关系构成要件除了从属性、劳动时间和报酬方面存在细微差异以外，其他方面则完全相同，且存在的差异之处并未改变双方关系的本质。4.2.2判决依据对比西安法院的具体判决依据是：双方在《签约主播协议书》中约定刘佳在星秀公司指定的网络平台从事主播工作，受星秀公司的管理，星秀公司每月为其发放报酬且该主播工作系公司的业务组成部分。据此，双方之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》中规定的劳动关系成立的要件，故确认双方存在劳动关系并依法支持了刘佳的相关请求。仲裁委员会作出裁决后，星秀公司不服仲裁裁决向陕西省西安市中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请，法院审理后依法驳回了星秀公司的申请。上海法院的具体判决依据是，劳动关系是双方当事人通过合意以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的具有从属性的法律关系。劳动关系既包含劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，同时还具备劳动者对用人单位的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系的核心。本案中，双方签订的《主播经纪协议》系就开展网络直播活动的权利义务的约定，并非对劳动权利义务的约定。可见，双方之间并无建立劳动关系的合意。从吕娇娇的收入获得方式来看，其收入主要来源于网络客人的礼物收益，具有经营性。从吕娇娇的工作模式来看，其可自由决定直播的具体时间和地点，无需至勾圈开中心上班。勾圈开中心的规章制度对其亦无约束力。因此，双方之间不符合劳动关系的从属性特征。据此，法院最终判决驳回了吕娇娇的诉讼请求。基本同样的网络主播案例，西安法院和上海法院则分别选择了不同判决依据，进而导致出现了不同的判决结果。4.3网络主播劳动关系认定的困境 根据上文中两例网络主播案例的不同裁定结果，结合现实网络主播行业中发生的争议，可以看出在网络主播行业劳动关系的认定中，存在的主要困境是缺乏具体的法律依据，导致司法人员在实践中完全依靠主观裁定。具体地讲，主要体现在以下两个方面。4.3.1原有劳动关系的认定标准不适合网络主播我国目前调整劳动关系的基本法律依据是《劳动法》，但是《劳动法》主要是基于传统的劳动关系，而网络主播的劳动关系特点，与传统的劳动关系有着很大的差异性。从以上两个案例中可以看出，网络主播在劳动时间、劳动场所、劳动工具提供和报酬获得方面都有着行业本身的特点。例如，劳动时间每月90小时，明显低于正常劳动关系中的劳动时间；网络主播的的劳动收入具有高度的稳定性，而传统劳动关系中劳动收入是可以预期的，这些差异导致《劳动法》不适用网络主播劳动关系的调整，下表2是传统劳动关系与网络主播劳动关系的对比。表4-2网络主播与传统劳动的差异性对比表劳动特点劳动场所生产工具从属性劳动报酬社会保障传统劳动企业规定劳动者的劳动场所企业提供强，劳动者必须严格管理比较固定，全部由企业支付签订劳动合同，企业缴纳五险一金网络主播主播自行选择，完成主播任务即可双方提供弱，劳动者在时间、场所有自由支配权不固定，完全依靠直播效果和业绩签订劳动协议，企业不缴纳社会保险等4.3.2《通知》缺少具体明确的相应规定为了适应新型劳动关系的调整需要，2005年，原劳动和社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》，其中明确规定：当双方没有签订劳动关系时，依据以下三条判断双方是否存在劳动关系。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于《通知》的第一、第三条，目前很少出现分歧，但是对于第二条，由于缺乏具体明确的规定，导致司法人员在实践中只能依靠主观判定，其中主要是缺乏量化的标准依据。《通知》的第二条主要涉及两个劳动关系要件：从属性和劳动报酬。在司法裁定过程中，由于网络主播劳动关系中这两个要件有着很大的现实差异，具体应该在达到一个什么样的数量标准才能构成劳动关系，《通知》并没有明确。如果仅从定性的角度出发，那么目前网络主播行业中主播与平台的关系都应该构成劳动关系，但是这显然客观实际和很多人员的认识不同。在西安网络主播案的判决中，西安法院采用的就是定性化依据，即只要存在上述要件，不论数量程度多少，即认为存在劳动关系。案例中，刘佳相对于星秀公司具有劳动从属性，每月至少要完成120个小时的主播任务；同时，刘佳从星秀公司取得了劳动报酬，每月3000元。基于此，西安法院进行了属于劳动关系的判决。在上海网络主播案的判决中，上海法院采用了定量化依据，认为吕娇娇的收入大部分来源于提成，不是从企业取得劳动报酬；同时，法院没有考虑存在一定程度的从属性：吕娇娇每个月至少90个小时的主播任务且不得与竞争者合作。上海法院的这一判决，从保护劳动者权益的角度看，客观上存在着不完善之处。综合以上分析可以看出，《通知》为网络主播劳动关系调整提供了定性依据，但是缺乏定量依据，例如每周工作时间数量、劳动报酬的具体比例、从属性要素等，这是目前网络主播劳动关系认定面临的最大困境。4.4网络主播劳动关系认定困境的原因分析 从深层次看，网络主播劳动关系认定困境主要有以下两个原因。4.4.1网络主播劳动关系多样化 从定性的角度看，网络主播劳动关系要件大体一致，均体现为：签约——最低劳动时间——劳动者自行选择劳动场所并提供工具——固定工资+提成，但是从定量的角度看，则差异非常大。在西安网络主播案中，最低工作时间是每月120小时，而上海网络主播案中则是90小时；至于劳动提成，前者是30%，后者则是70%；从属性程度也不一样，后者附加了不得与竞争者合作的条款。此外，在更多的网络主播劳动关系中，上述要件的量化规定也完全不同。网络主播劳动关系的多样化，导致了《通知》很难做出具体的量化依据。4.4.2缺乏统一的社会共识对于网络主播行业这种互联网用工模式劳动关系是否属于传统的劳动关系，学者们对此也有着不同的看法。例如，尹飞和韩月（2021）认为，网络主播与平台之间签订的劳动协议，具有排他性约定，应当认定为劳动关系[28]，齐俊男（2020）则认为，对于网络主播劳动关系的认定，不讨论是否为劳动关系，坚持倾斜保护劳动者权益的基本原则。其次，在司法实践中，不同的司法人员基于当地的社会经济水平，对《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》的不同理解，对劳动关系的认定也会有所不同，上海和西安网络主播案的裁决结果就说明了这一问题[29]。

第5章网络主播行业劳动关系认定的对策建议针对目前网络主播劳动关系认定的具体问题，本文基于《劳动法》和动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》精神，结合网络主播劳动关系的特征，提出以下对策建议。5.1建立网络主播劳动关系专项法规基于网络主播行业的具体特点，建议有关部门根据《劳动法》和动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》精神，借鉴2016年11月，交通运输部和工信部等7部委针对网络约车劳动关系调节内容，联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，制定《网络主播行业的管理办法（或者规定）》，对网络主播行业进行全面规范，具体明确其中劳动关系的认定标准，实现网络主播行业劳动关系争议有所依据。在具体的认定标准上，对于网络主播行业，完全认定为传统的劳动关系是不妥当的，理由是：在网络主播与平台之间的关系中，呈现出不同的特征，如劳动时间、报酬支付方式，接受管理的程度等等。因此，建议基于《劳动法》中尊重劳动关系实际、注重公平和保护劳动者权益的精神主旨，结合网络主播劳动关系的特点，借鉴国外特别是德国关于劳动关系认定的从属性原则，根据以下几个标准进行综合认定。5.2明确网络主播劳动关系认定标准5.2.1规范认定的时间标准从目前网络主播与平台签订的具体协议来看，劳动时间并不相同，有的每个月达到四十几个小时，而有的只有十几个小时。那么在具体的认定标准上，可以这样判定：当网络主播平均每个工作日的工作时间超过8个小时，从工作时间的角度看，其对于平台就有较高的从属性，因为劳动者正常劳动时间完全被平台占用，可以认定为典型的劳动关系；当劳动者的劳动时间低于平均每个工作日8个小时，其相对于传统劳动关系而言，从属性就弱一些，课时设定4个小时为标准，在8个小时到2个小时之间，认定为劳务合作关系，因为在法定的劳动时间内，主播可以从事其它工作；法定工作日平均劳动时间小于2个小时，主播仅是为平台的业务活动进行代言和广告推销，可以考虑认定为经纪关系或者是商业合作关系。5.2.2规范认定的劳动报酬标准在网络主播的劳动报酬获取方式上，基本上是保底工资+提成+打赏。基于这个特点，本文提出两个认定建议。第一个建议是，当网络主播的劳动报酬只有保持工资，或者是保底工资+提成，则认定为属于劳动关系，因为在这种情况下，网络主播获得劳动报酬的放肆与传统劳动中劳动者获得报酬的方式基本相同；第二个建议是：当网络主播的劳动报酬包括受众礼物打赏时，则不被认定为劳动关系，可以认定为劳务合作关系或者经纪关系，也或者是商业合作关系。因此在传统的劳动关系中，劳动者除了工资和奖金以外，无法获得不确定多数受众的奖赏。5.2.3规范认定的约束条款 以上海网络主播吕娇娇案例为例，在协议中，勾圈开平台明确要求吕娇娇不能为其它的竞争性平台进行代言，这个限定实际上等于限制了吕娇娇依靠自身的劳动技能就业于第二个平台的自由，体现了高度的人身依附性和从属性，即吕娇娇的劳动技能只能提供给勾圈开平台，那么这种情况应该认定为劳动关系。反之，当没有这种限制性条款，那么吕娇娇可以在为勾圈开平台进行主播后，继续为第二个平台进行主播代言，其从属性就比较弱，可以考虑不认定劳动关系。5.3成立网络主播行业协会从目前网络主播行业的发展情况看，作为一种互联网模式下的新型用工关系，网络主播得到了快速发展，其中涉及到劳动纠纷的问题也日渐增多，由于网络主播相对于平台而言，无论是司法诉讼资源、力量，还是法律知识的掌握上，都处于明显的劣势，在个人权益受到损害时，往往不能够充分保护自己的合法权益。因此，从网络主播的角度看，本文建议可以在政府劳动部门的主导下成立相应的行业协会，作为网络主播的集体代言人，为网络主播提供职业、法律和纠纷解决援助。当网络主播与平台发生劳动纠纷时，协会可以代表网络主播与平台进行谈判调节，如果谈判调节不成功，协会可以提供必要的法律支持，支持网络主播通过司法途径进行权益维护，降低网络主播的维权成本，提高维权的成功性。结语从来治国者,宁不忘渔樵。网络主播这类互联网衍生的新型用工形式，虽然表面上脱离了“单位人”的束缚，享有较高的工作自主权，实际上却必须面对薪资不稳定、社保不稳定、高流动率的“边缘人”境地。由于新型用工管理的松散化，传统从属性认定标准已经无法解答此类用工问题，无论将此类从业者纳入劳动关系还是劳务关系，均不能很好的回应互联网经济的需要。因此，本文在具体分析上海和西安两起网络主播案不同裁定结果的基础上，基于《劳动法》和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》精神，提出了基于网络主播行业的具体特点，制定《网络主播行业的管理办法（或者规定）》的对策建议，实现对网络主播行业进行全面规范，具体明确其中劳动关系的认定标准。在网络主播劳动关系的认定标准上，本文建议区分不同劳动时间、劳动报酬获取方式和约束性条款进行具体认定。参考文献[1]肖竹.劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成[J].法学,2021(02):160-176.[2]吴亚萍,吴阳.在审判实务中事实劳动关系的认定[J].法制与社会,2021(06):70-71.[3]EricGA.MarkovianModelfortheValuationofHumanAssetsAcquiredbyanOrganizationalPurchase[J].Geis,RichardJ.Per.Interfaces.1984(11):23.[4]GeorgeT.Somethoughtsonthedistributionofearnings.Roy,AD[J].OxfordEconomicPapers.1951（2）：11-15.[5]夏玉凤.双重劳动关系的认定[N].攀枝花日报,2020-10-20(002).[6]韩璐.网络