学习法律的一些问题

[摘要]发展的方向，所以学习法律的人要具备许多人文、社会科学的Abstract:Whatislaw?Howcanonelearnlaw?Whatcanoneachieveafterlearninglaw?ThisauthorshareswithhisreadershispersonalexperienceofbEingastudentoflawforoverfourdecades,pointingoutthatwemustrecognizefirstofallthatlawisbutoneofthemanynormssocietyneeds,andthatlawisnotjustcommandandlogic,Ithasitsrootsinpeople’ssocialexperience.Thusonecannotlearnlawasasimpletechnology,onemustgobeyondandabovelawtostudythehumanities,socialsciencesandphilosophy,andtolearnhowlawincoordinationwithothersocialnormsupholdsandpromotesjusticeandharmonyinsociety.Ifonelimitshisstudymerelytothetextsoflawonecanonlybealegaltechnician,whereasthosewhohavelearnedmorecanbeatruemasteroflawandserveasgoodpracticinglawyers,legislatorsandleadersofsociety.Keywords:law；norms；legaleducation；legaltechnician；master206年5月我到西安访问西北政法大学，见到了广阔壮丽的校区，觉得学生们在此，们力争上游，将法律学好，以后可以为国家社会作出重大的贡献。因为我覊旅海外甚久，对。，1954台湾大学法律系的学生更1]。（一）先生自国内聘请了许多著名的学者来台创设了台湾大学法学院，其中包括萨孟武、陈顾远、学、社会学、经济学、理则学、国文、中国大的关系。在人们的日常生活里显然有另外一套准则在指导他们的行为，解决他们的问题，Weber,DurkhEm（二）我的法律系毕业论文写的是一些关于国际条约的问题，内容已记不清楚，因为在三、理学（当时国内学者的作品在台），很喜欢看萨孟武老师的书，特别是若干观点新颖，分析精妙的，如19582]，（BertandRussel）的3]，后来就以他的政治思想为题写了我的硕士论文，内容十分肤浅，（三）192年研究所毕业并服过兵役后，我考取了Fulrigt奖学金，被派到美国德州的南卫理大学（SouthernMehodstUnversity）学“比较法”。此校不大，也没有什么名英语都大有进步，对美国的社会也增自然地与本国法作比（），使我学会了对归纳和演绎两种研究方法的综合运用。（四）194HarldLasswelMyresMaDoual也在耶鲁执教alueorienedpolicyoriented”的jurspudence，也称为“policyscience””（legalformalsm及“实定法学”（legalpoitvis）的影响。记得当时曾读过一本与这种：HansKesn的PureTeoryofLaw，但没有看懂。耶鲁的policyscienceWestrtatwereHarvardstps”，（五）1966JeromeA.CohenCohnCohen英文比较好。丘宏达花了一点时间才向他解释清楚因为我幼时读私Cohn月CohnDerkBodeBodde“ChinseTritinalLgalSystem4]。讲到这里，他问道：清代刑事程序从传讯、初审、覆审，一步一步十分严密，为什么到了最后竟由皇帝如儿戏似的决定了罪犯的生死？Bodde（inscrutable）吗[5Cohen法学院的副院长DavidSmihSmithohen作为教材，并和他一起上堂为学生解释；一方面修习了若干课目，包括SamuelThorneArthurvonMhrenLonullrJohnFairbakThore花了一个多学期讲英国的feudalsystem，vonMehrenFairbnk以西方的眼光看中国文化，并将它与周围诸国的文化FullerHerbertLonelAdlphsHrt[6]。此外我也看了若干西方法理发展史的书，对于各学派如何形成和演变（六）197告诉我史语所藏有清代的“三法司”档案，是研究清代法制的原始资料。我听了十分高兴，7]。他这番话犹如当头棒喝，使我的骄妄之气消减不少；又如醍醐灌顶，让我见到了一条此后该走的路2328又运到台湾，由李光涛先生继续整理。在他的指导下我选出了若干与清代法制有关的文件，1980年后我又接下了通盘整理那三十一万件档案的担子，将残破杂[9]。其间还帮助台大法律系戴炎辉老师整理了一些台湾的淡新档案，又协助台湾文献馆的王世庆先生搜集了三千六（刑部、都察院、大理寺）的文书，容涉及清代政治、经济、军事、法制各方面，与法制有关的大多是处理重大刑案的纪录。由素材[11]112]；2取得一种通盘的认识。基于这种看法，人员（州县官、幕友、代书、书吏、衙役、保甲等）如何受词、勘查、检验、传拘、审理、（知府、道员）如何批驳、审转；省级人员（藩司、臬司、总督、巡抚）13]，而“勾”这一动作并非皇帝以硃笔在死刑人犯名单上画一个大圈，而是将每个应予处死之人的姓名上个别地作一“勾”号[14]，然后又在勾到本的首幅以硃笔写明“这所勾的某某某、某某某〔将被勾之名一一抄录出来〕著15Bodde的话，不禁哑然失笑。孔子说“君子（extraplate），从一个有（specuation）甚至幻想（imaginaion），犹如盲人摸象，所得的结论不免贻笑大方（受了东西洋人及中国崇洋之人影响的）看法——清目的是：在此恶劣的环境里仍有许多人，自书役、幕友、地方官吏以至中央大员，甚至几个都无见于此1983年出版了《清代法制研究辑一：盗案之初16]。原来的计划是继续写以下数辑，逐步将清代司法制度及描绘出一幅虽纠正人们由于无知而对中国传统法制的误解与偏见。因为促使我研究中国传统法制的是Cohen和Bodde，StruggeforJuticeinLaeIperalChna[17]。我这么做，多少是为了一雪当时的羞惭，然而也可以算是对Cohen多年前劝我将中国法律文化播扬于世的一点小小的回应吧。（七）1980才开始去教中国法制史。因为台湾的法制是民国成立后订立现代人的行为，尤其是涉及法制的行为，必须对传统的法律思想有相当程度的认识。基俗、各种血缘、地域和职业团体的规章等等，为什么还要有“法”？什么是“法”？“法”以有立法的权威？谁有司法的权威？权威的正当性基础何在？“法”有良窳吗？如果“法”（）的问题。它们又必然地与更基本的许多问题，如社会的起总之，我觉得在那些著作里看到了许多前人似乎没有看到并讨论过的东西，很是高兴，UCL、NYU（ColleedeFrnce）ChineseLgalThoght（SocraticMetod），又在资料后加上了许多法理学的问1999-200年20032006（GlobalLawPrgram）（InsttutefrAvanedStdy）的学者们[18]，都是各国的博洽之士，和他们切（八）82及18611898以北京条约强行租（barristrssolciors，港译为“讼务律师”、“事务律师”）所受的越来越少了。我于1975年起被邀出庭多次，讲解清律及中国习俗中有关婚姻、继承、族产（法系的国家）19（诉状、供词、判决、呈详等）（一）规律威之说，后者则将“实然”或“适然”（whatinatisorhthappnsoe）与“应然”（whatouhttobe）20会行为的规范。这些准则和规范在中国而言，包括了道德、礼、习惯、族训、乡约、行规、法令等等。在英美法系里，许多规范都被称为法（law），所以有自然法、神授法、人为法、教会法、国家法、成文法、习惯法、衡平法、普通法以及各种专题的法，如宪法、刑法、（moralrecpts（customaryrules）种人为的法（lexloilegge，ley，Gesetz），另一类是法的基本原则（ius，droit，diritto，西班牙的derecho，Recht）。RoscoePoundlaws”，释之为“rules”，“rulesoflaw”；将后者称为“TheLaw”，释之为“principlesoflaw”[21]，指出“principlesoflaw”的拘束力（bindingforce）是道德性的，所以在他看来大陆法系（二）区别？要回答这个问题应该仔细地观察各类规范的特点，包括它们的制定者，制定的目的、（rites”，“etquete”）：它们是被某些生活比较富裕的人们美化了的行为规以分析、评价之后，厘订出来的一套合乎情理，可以促进并维护社会公平和谐的原则[22]。只能为社会上一部分的人和事制定一套最低要求的规则¾就个别的法令而言，其目标可legalpostivist特别强调经由国家机构制定的法令也是不对的。这两种相似的看法有着相似的历史背景：少数具有独特信念、坚强意志、领导魅力和组织才能的人掌握了群众，克服了反对者，形成了一个强固的团体，（人民、土地等）和功能（内部的治安、对外的防御等）取得了实质上23为社会规范，与包括“国”法在内的其它规范相辅相成，促进社会的公平和谐。（三）（如交通）则须进一步检验它的目标。倘若它背离了公平和谐的目标或距此太远，便可判定它为不妥，（nullapoenasinelege）的原则。其缺点是由于立法者的疏忽而使个人及社会蒙受了二、（retroactivelaw）三、（literalmeanng）解释，这种做法将法令看历史的背景里去探求立法者的“原意”（legislaiveintnt），或将一项法令放在整个法制里去探求它的“宗旨”（intrnsicmerit），因而对此一法令作扩张解释。美国最高法院常常这么做，对于宪”（intersatecmmerce），“正当程序”（dueprocess）”（equalrotcton，“言论自由”（freeomfspech）（judiiallw-making）四、由司法者将法无明文而需要处理之案与相似而有明确法令可以适用之案作比较，（analogy）在西方法系里造成许多虚拟之案（legalfictions），甚是,无谓五、由司法者坦认无法条可援，依照习惯和情理作判。这种做法常常用在民事案件上。十九世纪欧陆诸国法典皆有“民事无法律者依习惯，无习惯者依法理”之条。所谓“法理”其实就是现有法（“laws”）之上的原则（priniplsoflw，“TheLw”），24]对于法令的适用范围不够宽广，中国先贤早有所见，常常说“人情万变，法条有以类举，以其本知其末，以其左知其右，凡百事异理而相守也”[25]。二、“法而不议，26]。三、“不知法之义而正法之数者，虽博临事必乱”[27]。（如金融、投资、保险、海商、医药卫生、智识产权等法）而言，“法之义”也可以是一些需妥当，适用范围可能不周密，种种缺失皆须依据其它规范，特别是道德，加以厘定、评判、（一））、组织、环境及三者之间的关系有一些初步的认识。只受过中学或相当程度教育的青年对此的认识当然很有限，所以一般大学里都开设了“通识教育”的课程，如政治学、经济学、社会学、人类学、心理学、文学、哲学等等，大致地介绍一些人文社会科学发展（renaisancemn）2829]，不是仅仅注目于法律的人所能望其项背的。（二）（神祇、先知、圣贤、统治者的意义──30（glossae,commenary）（positvism）引（analyicaljuispudece），认为国家所立之法具有高于其它规范的权威，它的每个部分（章节、条文，甚至一字、一辞）都有深奥的意义，而其整体则是以law)与“理则”(logic)两者所规范的客体（前者为人，后者为物）之间的基本差别（感情与意志之有无）而将法看作是一个在人的生活经验之外犹如数学定律一般可以独立存在的东西，（histricljrisprdence）（philsopicaljrisrudnce）（立法者所）的总和，而是人类社会经验过滤、净化、凝聚而成的晶体；（因而是amoal或unmol）自然法31]。（包括立法与司法当时），进一步加以探究定，不必深究[32（）（司法者）与自己（学习法律之人）干外国（）已经施行而似乎成绩不错的法制和法学（），和各种可作参考的外国模式和意念的长处和短处，然后找出一条最适当的办法来建立一（系等）作出响应。这种种问题看来虽似虚夸，其实常常潜存在许多现有的法律里，甚至是某（例如宪法、行政法企图厘定个人与社会权威的关系，生态保护法企图维持人与自然之间的和谐，数十年来陆续订立的人权法规和近来有关堕胎、死刑存废、同性婚姻、（stemcell）研究等等问题的法律便涉及生命的意义与价值）其它社会科学去研究。这三个原因之中，第三个只是一种观念，本文前段已析述其非。第一（因为有些实务与重要的法理和法史有密切关系），33]总而言之，学习任何一门学问一定要树立一个高远的目标，努力以赴。所谓取法乎上，础知识，掌握“法之内”的精义，更进一步去思考“法之上”的许多规范及相关的问题，否34]，英国上议院的“LawordCyrilJhnRadclife说：“WecnnotlarnLawbylerningLw35]律等等。教人学习规范可用身教，可用言教，目前一般法律学校大约都以后者为重。但是如所以法律教育看来只是智育，实际上也包含了德育。这个道理已在前文再三说明，但是还有会各方面有密切的关系，所以学法之人无论将来去从事制订或适用法律的工作，都会受到各确的导向（等人员）（inquisitorialsystem），（advesarysystem）“雇来的槍击手”（hiredguns）（包）到公正的结果（一）（二）“法律伦理＂（legalethics），并设计了一些办法（[probonoork]）促使学生遵循。我虽然认为法律──（一）受其迷惑、挤迫，或者不自觉地受其中某些集团的驱策，或者茫茫然不知何去何从；（二）──使我也觉得上述两种德性与伦理，应该特别在法律教育里（三）什么是“法律人”？学过法律的人便是“法律人”吗？或者只考试的人？或者应该是精通法律？[36]治事未必须知法律。治国者应备之条件极多，知法守法只是其最基本的一项，此外还须要许多其它的知识、智能、勇气、毅力，37]（儒效），我们也可以将学过法律之人分为四类：第一得许多条文，而拘泥于其文义之人，虽然可以从事各种法律工作，但因其所见者小，对于社之为“法匠”、“法棍”、“法贼”[38]。第三类是学得了法之精义的人，对于法的目标和39]2006年5月17（[2000]页153164）。但较此处所述简略EricHofferTheTrueBeliever,KarlPopperOpenSocietyandItsEnemies,FriedrichHayek的TheRoadtoSerfdomGeorgeOrwell1984,AnimalFarmHistoryofWesternPhilosophy,WisdomoftheWest,FreedomandOrgnization,HumanSocietyinPoliticsandEthics,WhyIamnotaChristianBoddeErnestAlabaster。参见DerkboddeandClarenceMorris,LawinImperialChina(Harvard,1967)。H.L.A.hart,“PositivismandtheSeparationofLawandMorals”(1958)71Harv.L.Rev.593-629LonFuller,“PositivismandFidelitytoLaw—aReplytoProfessorHart”(1958)71Harv.L.Rev.630-6720493-97页，可以供学习法律之人参考。1976自19852000年70册，共计4970件（325370）。我在其序文里对档案的来历、种类（2006年7月）电子资料网络台湾公私藏古文书汇编》目录六册，由台北环球书局自1977至1981北京第一档案馆也保存着许多类似的（当年留在原存各处未被窃出的）比较好的资料例如美国最高法院常常以一条法令不合“正当程序”(dueprocess)而判它为JusticeFelixFrankfurter：IcanliveunderSovietsubstantivelawifIamallowedtoapplyAmericanproceduralrules（电子资料网络）15554,05856,09325状01511,015853,027270,015253,067293,015158。1983PriceonUnivrsiy相近但没有隶属关系，是一个私立的，为高等学术研究而设的机构，分数学、物理、历史及社会科学四所。（案汇览》）的一部分（）。但这些书籍都与英美法系的LawReprt不同先秦诸子都曾谈过人的需求、他与环境的关系、原始社会及社会演变等等问题，ThomasHobbe,JohnLcke,J.J.ouseau等最为后人所知。Georgeabne的AHioryofPoliticalTheory(4thedition,TheDrydenPress,1973)RoscoePound,LawFindingThroughExperienceandReason,(Harvard,（）之外，基本上一切社会规说法所求的是jusice，justiti，fairnes，rightnes。这些名词十分常见，但仔细想（如“毛嫱《庄子内篇·）＂（《庄子外篇·秋水》）所以从不同的观点来看没有绝对的“当”“可言。次说“直”，它是一个描述行为之词。孔子说“父为子隐，子·子路》）jusice的内涵和外延，自（strit,foalustic）会导致实质的不（unfairnessnraliy所以在英国产生了衡平法。欧陆国家法典里等等条（affirmativeactionlaw）。这许多中外的看法和做（礼运》道家的“大道流行，至德之世”（《庄子外篇·天地》）（《韩非子··大体》）；西方的许多作家的“乌托邦”（utopia）（PlatoRepublic，WilliamMorrisNewsFromNowhere；HolbachTheNaturalPolitics）——也都不仅是公平而且是和谐的，在这种社会西方近来喜用“公民社会”（civilsociety）一词作为“国＂和“政府”以外的各种社会团体的总称。JohnLocke在其TwoTreatisesofGovernment,circa1681)用以描述不同于stateofnature及politicalsociety的状态。其后许多人继述其意AdamFerguson,AnEssayontheHistoryofCivilSociety1767)。现在多数学者所说的“公民社会＂包括各种“非政府组织”（non-governmentalorganizations，简称NGOs）“私人志愿组织”（privatevoluntaryorganizations，简称PVOs）、小区组织，基金会、宗教团体、职业团体、慈善公益团体、环保团体、合作社、学术团体、企业团体、政策研究团体、消费者联盟、媒体、说客团体（advocacygroups,lobbyRoscoePound（四）、（五）LawandMoral