《福建自贸试验区负面清单适用性问题及完善建议》8500字（论文）

福建自贸试验区负面清单适用性问题及完善建议目录TOC\o"1-2"\h\u1537福建自贸试验区负面清单适用性问题及完善建议 15463第一节负面清单适用性不足的原因 122642一、表述宽泛导致不确定性 126618二、修订频繁导致不严谨性 227210三、规范性文件草案征询意见不充分 424147第二节提升负面清单适用性的建议 510301一、进一步规范负面清单的表述 521406二、制定负面清单修订标准、规范修订条件及程序 61162三、引入透明度规则 7第一节负面清单适用性不足的原因一、表述宽泛导致不确定性福建自贸试验区的定位，立足于进一步深化两岸经济合作，在2020年福建两会上，明确提出要对标打造一流营商环境，提升开放型经济水平，根据中央对台大政方针政策，深化闽台各领域交流合作，持续推进在经济、社会方面的闽台融合发展。但分析现况可知，两岸经贸合作在一定程度上受到政治因素的影响，其本身所具有的不确定性阻碍了台湾地区投资者的投资意愿，所以可以预见规范性文件的确定性会是台湾地区投资者投资时的重要考量内容。自贸区法治化的确定性构建了一个可预见的规范体系，在规范的法治化营商环境下，可以提升外商投资的可预测性，从而促进贸易往来。2020年版自贸试验区负面清单仍存在表述宽泛的问题，当规范性文件过于概括笼统，在具体施行过程中难免要依赖于当地出台的相关政策，这使得外商投资在一定程度上具有不可预测性，不稳定的预期不利于长期投资计划。例如2020年版自贸试验区负面清单说明第7条中提出的“按照现行规定执行”，此处提出的“现行规定”是一个比较笼统的提法，“现行规定”具体包括了哪些规范性文件？我国各个自贸区相关的规定是否一致？各个自贸区对此是否有进一步的政策解读？这种宽泛表述在具体实施时则具有明显的不确定性，表述上看似对其相关规范性文件进行比较全面的界定，可以解读为包括我国现行有效的法律、行政法规、地方法规及其他规范性文件等等。但是这种笼统的表述同时也是宽泛的，“现行规定”中的某些规范性文件会因时因地而存在一定的差异性，这对于外商投资而言是一个巨大变量，不具备一定时期内的可预见性，同时也不利于外商投资在前期考察时明确投资意向。法律具备的稳定性，即是法治原则的基本要求。任冰：《中国（上海）自由贸易试验区的投资管理制度分析》，苏州大学2015年硕士学位论文。表述宽泛直接导致政策文件缺乏相对稳定性，外商投资在评估投资规制所需成本时便缺乏稳定预期，如当时当地的政策环境对其较为有利，也许投资者虽有顾忌却还是会进行投资经营活动，但是因为缺乏稳定预期，外商投资也许会倾向选择成本回收周期相对短的经营活动，在投资经营中选择相对稳定的短视，刘志云、胡宽：《第四章福建自贸区法治化营商环境建设研究》，载朱崇实、刘志云编：《福建自贸区重大法律问题研究》，厦门大学出版社2016年版，第1刘志云、胡宽：《第四章福建自贸区法治化营商环境建设研究》，载朱崇实、刘志云编：《福建自贸区重大法律问题研究》，厦门大学出版社2016年版，第129页。丁贤志：《第十一讲自由贸易试验区的法治环境及法律服务》，载苏国强、汤庆发编：《“大家”之言——厦门市鹭江公证处成立十五周年名人传经讲座实录》，厦门大学出版社2016年版，第201页。二、修订频繁导致不严谨性我国自贸试验区负面清单在7年间修订了6次，频繁的修订对于投资者而言，虽然增加了更多外资准入的可能性，却也让投资者意识到其投资面临的是一种不稳定的特别管理措施，造成自贸试验区负面清单严谨性受损，从而降低投资热情。自2013年9月第一张负面清单在上海自贸区出台至2020年10月期间，自贸试验区负面清单经历了7年6次修订，由最初设立时2013年版的190项到2020年版的30项，前后对比可知修改力度之大，开放程度明显不断增强，7年间负面清单实施成效卓著，但其中仍存在一些需要探讨解决的不足之处，其频繁修订带来的不严谨性是客观存在的。2013年版自贸试验区负面清单由上海市政府于2013年9月29日发布，是我国在外商投资准入领域一次具有重大意义的变革，是管理模式由正面清单到负面清单的转变，这是我国首次引进了负面清单这种管理模式。但是作为我国自贸区的第一份负面清单，其确实不够完善。2013年版自贸试验区负面清单由说明及负面清单列表两部分构成共190项，主要由限制类和禁止类项目构成，包括18个行业门类，涉及文化、金融、互联网等多方面内容。但是，如果负面清单篇幅过长、管理措施条目过多，在一定程度上又等同于正面清单，外商投资准入的开放程度大打折扣，距离达到出台负面清单的预期目标存在差距。2014年版自贸试验区负面清单由上海市政府于2014年7月1日发布，沿用2013年版的形式，分为说明和负面清单列表两个部分，特别管理措施由190项开始缩减，条目删减51项。虽然此次修订的开放度是可以从数据中体现出来，但是仔细研究内容可知，此次修订的51项中仅有14项是因为扩大开放而进行了实质性取消，其他37项中，14项是因内外资均限制而取消，23项是因为分类调整而合并减少。比如“禁止投资博彩业（含赌博类跑马场）”、“禁止投资色情业”等项目的缩减并不等同于博彩业、色情业可以投资，而是因为这些本就是被我国法律法规明文规定不允许投资的项目，所以不需要在负面清单中列示出来。2015年版自贸试验区负面清单由国务院办公厅于2015年4月20日发布，一改仅适用于上海自贸区的情况，此负面清单首次统一适用于全国自贸区，包括上海、广东、福建、天津等四个自贸区。2015年版自贸试验区负面清单的组成形式不变，特别管理措施由139项缩减至122项，自贸区内清单之外的领域，按内外资一致原则实施管理措施，从数量上看措施数量是减少了，实则是增减并存，在金融、文化、体育以及娱乐等领域增加了新的特别管理措施，增加的内容使得限制具体化提升了负面清单的可操作性。所以从最终结果上来看，2015年版自贸试验区负面清单的透明度和开放度较之2014年版均有明显的提高。此次负面清单的发布政府部门由原来的上海市政府提高至国务院办公厅，前两版只适用上海自贸区，2015年版适用四个自贸区。负面清单适用的范围明显变大，说明改革试点的范围在不断扩大。2017年版自贸试验区负面清单由国务院办公厅于2017年6月16日发布，与上一版2015年版相比较，减少了27项措施，特别管理措施由122项减少至95项，首次缩减至少于百项。同时，适用范围也由上海、广东、福建、天津4个自贸区扩展增加了辽宁、浙江、湖北等共计11个自贸区，在自贸试验区负面清单不断完善的同时，我国自贸区的设立数量也在不断增加，可见开放程度在实现全方位加强。2017年版自贸试验区负面清单这次减少的特别管理措施项目主要是制造业、服务业领域。例如，在制造业领域，2017年版自贸试验区负面清单取消了民用卫星设计与制造等须由中方控股的限制等。2018年版自贸试验区负面清单由国家发展改革委、商务部于2018年6月30日发布，特别管理措施由原来的95项缩减至45项，对负面清单进行大幅精简。本次修订立足“试验田”作用、先行先试、探索更开放的对外贸易交流原则，并进一步推广先进经验。宋岩：《国家发展改革委、商务部发布2018年版自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》，载“中国政府网”，/xinwen/2018-06/30/content_5302502.htm，最后访问日期2021年4月25日。国家发展改革委有关负责人指出，更大力度推进对外开放，不应只是清单长度缩短的变化，更要推动重点领域开放，将具有标志意义的举措推出来、落实好。宋岩：《国家发展改革委、商务部发布2018年版自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》，载“中国政府网”，/xinwen/2018-06/30/content_5302502.htm，最后访问日期2021年4月25日。石璐言：《以更大力度推进对外开放——国家发展改革委有关负责人就2018年版外商投资准入特别管理措施（负面清单）答记者问》，载“中国政府网”，/zhengce/2018-06/29/content_5302075.htm，最后访问日期2021年4月27日。陈炜伟、安蓓：《新华时评：负面清单越来越少，开放红利越来越多》，载“新华网”，/2018-06/28/c_1123051978.htm，最后访问日期2021年4月29日。2019年版自贸试验区负面清单于2019年6月30日发布，特别管理措施已逐步缩减至37项。本次修订，在所有领域都没有增加新的条目或者进行更加严格的限制，综合来看“只减不增”符合我国这些年负面清单修改的基本遵循。外商投资法定于2020年1月1日起施行，“外资三法”等同时废止。外商投资法的通过，对于此次进一步缩减负面清单条目、拓宽领域对外开放具有推动作用。2019年版自贸试验区负面清单主要变化在于推进了服务业对外开放，在农业、采矿业、制造业领域放宽了准入限制，在出版物印刷等领域基于全国负面清单管理措施之外继续扩大开放先行先试。负面清单的不断完善确使其本身更加适应当前经济发展国际化的客观需求，然而负面清单作为对外商投资的特殊管理措施，7年间的修订没有明确的标准与程序，对外商投资的导向也随着其自身的改变发生变化，修订频繁带来的不严谨性存在造成资本市场对我国投资信心下降的风险。三、规范性文件草案征询意见不充分2020年版自贸试验区负面清单是经历了7年6次的修改后版本，但是定稿前的修订稿在中国(福建)自由贸易试验区官方网站，以及中国(上海)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(广东)自由贸易试验区等官方网站上均未检索到相关信息，均未在官方网站发布对修订稿征求意见的信息。虽然国家发展和改革委员会、商务部发布自贸试验区负面清单前，形成修订稿，向社会公开征求意见，但是鉴于征询意见的方式、渠道限制，并没有达到广泛征求意见的效果，不能全面深入的将实践中发现的问题探讨解决，所以纵然已经修订6次仍然有提升的空间。这一问题反映出自贸试验区负面清单存在透明度低的情况，该问题加之上文提到的不确定性、不严谨性造成了自贸试验区负面清单可操作性不强的现状。透明度规则对于自贸试验区负面清单是极具必要性的，然而现行自贸试验区负面清单中并没有明确引入这一概念。自贸试验区的贸易具有较强的实践性，所以相关规范性文件应多征询各地、各方的意见，通过规范性文件的出台解决实际贸易中出现的问题。目前，国家发布的自贸试验区负面清单即存在草案征询意见不充分的情况，其他规范性文件的征询意见环节多数流于形式，并未实现提高社会各界参与度的目的。第二节提升负面清单适用性的建议一、进一步规范负面清单的表述负面清单相较之传统准入后的正面清单而言，是一项重大改革，而负面清单改革的意义在于放宽了外商投资准入。对外商投资管理措施的愈加开放，是建立在负面清单的确定性和透明度之上的，而负面清单的确定性和透明度则直接体现在清单中特别管理措施的表达上。提高负面清单的确定性和严谨性，有利于营造市场化、法治化自贸区的营商环境，可以切实的限制传统行政权力对于外商投资的影响力。我国自贸试验区负面清单在不断完善过程中，经历6次修订后已在尽量减少模糊性、不确定性的表述，但是2020年版自贸试验区负面清单中仍存在可以细化的管理措施。法治原则的基本要求即法律的稳定性。任冰：《中国（上海）自由贸易试验区的投资管理制度分析》，苏州大学2015年硕士学位论文。首先，特别管理措施中包括限制类和禁止类两类措施，但是负面清单中对于其管理措施内容、方式的具体表达还有所欠缺，这种信息上的不确定性会给投资者造成困扰，无法从负面清单上明确地获取投资相关的具体信息。例如，2020年版自贸试验区负面清单中制造业领域的第10条：“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”，这一条目仍未添加“限制类”或者“禁止类”的表述，即未明确该项领域采取的特别管理措施是限制还是禁止，这对于负面清单的具体适用存在很大隐患。因此建议对此条目进行完善，明确其属于“限制类”抑或“禁止类”。例如，福建自贸试验区曾出台《福建省实施〈中国制造2025〉行动计划》（以下简称制造计划），且规定台资企业适用与大陆企业同等政策。制造计划涉及到核心关键技术的研发及应用，例如工业软件的核心自动化元器件的研发及应用。此项内容与“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”，可能存在不符的情况。因此明确其属于“限制类”抑或“禁止类”，对于相关政策是实施具有指导性作用，任冰：《中国（上海）自由贸易试验区的投资管理制度分析》，苏州大学2015年硕士学位论文。二、制定负面清单修订标准、规范修订条件及程序负面清单模式是自贸试验区改革创新所采用的重要措施，我国在先行先试中不断摸索经验，随着经济发展实际需求的变化修订负面清单，不断调整修订负面清单的过程中应探索总结修订标准。福建自贸试验区立足深化两岸经济合作，吸引台湾同胞到福建投资、工作是其重要课题。然而受到台湾地区政党轮替等不稳定因素影响，两岸政治形势的变化与两岸经济合作交织在一起，这种不确定性成为推进两岸经济合作的巨大掣肘。因为两岸关系的不稳定性隐患，呈波折动荡趋势起伏，不确定性会让台湾地区投资者承受巨大投资风险值。自贸试验区负面清单修订的不确定性更加剧了台湾地区投资者的担忧，只有制定负面清单修订标准充分规范修订条件及程序，提高负面清单修订的透明度，让修订本身也有法可依，提升负面清单当下及未来变化趋势的确定性与稳定性，方可给投资者增强投资信心。制定负面清单修订标准可参考印度尼西亚的相关经验。印度尼西亚自1985年起对外开放投资，于1995年开始实施“负面清单”，发展过程中逐步减少行业限制，同时提升政策透明度，极大的改善了印度尼西亚的投资环境，为吸引外商投资提供了法律基础。印度尼西亚的负面清单对内外资政策一致，并制定专门修订标准，包括规定每3年对清单进行一次修订，投资协调委员会开展评估、修订工作。顾晨：《印度尼西亚“负面清单”改革之经验》，载《法学》2014年第9期。借鉴印度尼西亚经验，通过颁布专门的法律，规范负面清单的修订标准，对修订主体、修订条件、修订程序、修订周期等问题作出明确规定。同时可详细阐明负面清单制定及修改的目的、原则、限制标准等具体内容，也为定期评估、审查确立标准，建立有法可依，明确稳定的修订机制。此修订标准的确立，可以让投资者对我国的投资政策形成更深入透彻且全面的理解，快速掌握负面清单相关信息，具有较强稳定性、透明度的负面清单能更高效地解决实践中出现的问题。顾晨：《印度尼西亚“负面清单”改革之经验》，载《法学》2014年第9期。三、引入透明度规则透明度作为国际投资贸易通行规则之一，规定与经济贸易相关的法律、法规要在制定实施前让利益相关者进行评论，即征询意见，未公开的不得予以执行。吴黎静：《福建自由贸易试验区与台湾自由经济示范区对接的法律问题研究》，载《海峡法学》2015年03期。从经济学的角度进行分析，透明度规则有利于市场经济运行。市场主体获得的信息总量取决于其中各种信息的透明度，由此可见透明度规则对于合理选择而言，是基础也是决定因素之一。吴黎静：《福建自由贸易试验区与台湾自由经济示范区对接的法律问题研究》，载《海峡法学》2015年03期。EdwardL.Rubin,RationalChoiceandRatchoice[J],80Chi,-Kent.L.Rev.2005:1091-1094.研究美国负面清单管理模式发现，美国所签订的BIT和FTA中有专门透明度条款，对其信息的公开和提供均作出了明确具体的要求。这确保了美国负面清单管理模式在实际应用中的可操作性。同时，对比美国2004年和2012年BIT范本，可知其透明度条款呈现不断完善的过程，2012年版有较大篇幅的新内容，对于规章公布、通知等方面提出了更严格的要求，透明度标准明显提高。我们不难看出，透明度条款对于美国负面清单管理模式的重要性。反观我国自贸试验区负面清单，透明度规则的引入情况各有不同，福建自贸试验区对于其中涉及到投资国关注的相关法律法规、政策文件、措施程序等内容，并未做到清晰明确地集中公开、披露。各地区自贸区在具体实施操作时也存在区域性差异，比如上海自贸试验区曾通过其官方网站在政策法规栏目中，按照人大常委会文件、国务院及相关部委文件、上海市地方法律规章、其他相关文件等四大类将相关文件进行了信息公开。然而，现在的中国（上海）自由贸易试验区网站进行了改版，在政务公开栏目中设立政策法规和辅助类规定栏目。其中，政策法规栏目的信息2019年整年无更新内容，辅助类规定栏目更新了一些与主体不相符的内容，例如《挂牌5周年，扩区三周年宣传》、《宣传品制作、投放》、《传统媒体的推广费（含舆情分析监测）》等，这些与政策法规并不相关的内容被上传到辅助类规定栏目，而应当进行信息公开的、真正相关的辅助类规定反而没有及时更新。反观福建自贸试验区，其官网信息公开内容包括政策解读、政策法规、扶持政策、方案与规划、统计数据等栏目。虽对政策法规进行了定期更新，但其公开信息方式仅是将所有相关文件进行罗列，并没有进行清晰的分类，不利于信息的获取与筛选，尤其是对于外商投资者而言可操作性越发降低。另外，其统计数据信息更新未严格遵循具体规定，例如2017年1至9月每月更新，最后一个季度未更新；2018年半年进行一次情况通报；2019年进行季度情况通报；而2020年更新了第一季度及上半年的经济运行情况。其对于信息公开的数据维护应制定长期规划以及具体规定。上海自贸试验区作为我国第一个设立的自由贸易试验区，福建自贸试验区作为推动两岸经济合作的示范区，在信息公开上都存在一定问题，可见对于信息公开和提供作出明确具体要求的必要性，即需要引进透明度规则，以此进一步解决自贸试验区负面清单表述宽泛，如“按照现行规定执行”等的实际操作问题。信息公开透明度低，将直接导致东道国与外商投资者信息不对称的情况发生，不利于外商投资者借此分析并预测自贸区的经济社会运行情况，从而影响其投资规划。引进透明度规则，能让各经济主体，特别是外商投资者可以直接、便捷、高效地获取负面清单的相关信息，这一做法将显著提升自贸试验区负面清单实施时的可操作性。自贸试验区负面清单是外商投资准入的特别管理措施，应为投资者作出投资决策前的法律基础，因此其相关信息的及时发布以及相关政策的及时更新是十分重要的。如果台湾同胞投资者在入驻福建自贸试验区投资之前，想对相关政策及自贸区当前相应领域的发展概况、入驻企业数量进行深入了解，却没有畅通的渠道得知具体政策及优惠举措，那么再完善的自贸试验区负面清单都无法发挥作用。例如，福建自贸试验区官网中统计数据栏目自2015年5月至2017年9月期间每月发布自贸区新增企业数，然而在2018年发布当年上半年新增企业数后，在一段时间内停止了