培训课件 -暑期学校第七讲+孙海波：类案识别判断与冲突协调

类案识别判断与冲突协调主讲：孙海波中国政法大学sunhaibo@cupl.edu.cn如何在这些众多案例中挑选真正具有相似性的案件?是否存在:种“类案”的判断标准?检索类案的目的是什么?检索到众多类案在裁判要点/规则上存在冲突该怎么办?第十/章类案的参照与说理参考:(1)孙海波:“重新发现‘同案9:构建案件相似性的判断标准”,《中国法学》2020年第6期;(2)孙海波:“类案检索在何种意义上有助于同案同判”,《清华法学》2021年第1期。亚当斯诉新泽西游轮公司案Adamsv.NewJerseyS.B.Co.在新泽西轮船公司的*艘从纽约驶往奥尔巴尼的轮船上,亚当斯是轮船包厢里的*名乘客。在夜间锁好门窗之后,他将钱包放在自己衣服的兜里,但是有迹象表明夜里有*个人从窗户跳进来偷走了钱包。于是亚当斯向法院提起诉讼,要求轮船公司的经营者承担自法院在受理该案之后,发现现有的成文法及判例并未直接解决轮船经营者的责任问题,但对此存在两个相近的判例 (closecases)。旅店案（该案中住客在住宿的过程中财物被盗，法院判决论点的经营者应对旅客的损失承担责任卧铺火车案（该案判决火车的运营者无需对卧铺包厢内乘客的财物损失负责/Carpenterv.NewYork,N.游轮案更像卧铺火车案还是旅店案?面对此情此情,法院该何去何从?“带有密闭客舱的轮船是更像火车卧铺车厢还是更像旅店”。法院对游轮及包厢的事实特性进行了小心谨慎的描述,并将其与火车卧铺车厢和旅店的事实特征加以对比,与此同时还考虑到了相关判例规则背后的目的乃至公共政策,综合这些因素得出了*个判断:认为轮船的包厢“考虑到所有实际的目的是*个移动的旅店 )”,是“*个现代的移动居所……航行在该国的内陆水域”,就此认定亚当斯案和旅店案是实质意义上的相似案件。是否存在类案判断标准戈特弗里德.威廉.莱布尼茨:“世界上找不到两片完全相同的树叶。”h、类案的客观存在性依照不同的标准,我们可以对事物进行分门别类,很容易会发现事物们在某些方面是非常相似的。案件是客观世界发生的争议,按照其所指向的法律基础,它们也以*种类型化的方式存在。由于类型本身是开放性的,总会有*些案件因为共享若干特征而被归为*类或*个家族,因此类案是客观存在的。二、类案的分类人代位权纠纷、债权人撤销权纠纷、买卖合同纠纷等六十余种类型。这些案件因为属于合同纠纷可被划归为同*个大的类型,2、“强意义”的类案要求两个案件不仅属于同*争议类型,更为关键的是它们的争议焦点和关键性事实具有高度*致性。学者们对于“是否存在类案标准”这h问题的各种主张类案是客观存在的,并且能够通过:定标准来认够通过:定标准来认“类案”的概念,但“否定论“有限肯定论”认为难以找到统:的“否定论“有限肯定论”既有观点的类型及评价我们大致可以区分出两种不同类型的“同案”:*种是简单版本的“同案”,案件事实相对清晰并能够自然呈现出事实特征,法官凭借感性认识就能看出它们的相似性;另*种是复杂版本的“同案”,需要借助于理性化的实质判断,亦即这是*种评价后的“同案”。h、常见观点类型爬梳目前我国主要有民事案由和行政案由制度。案情或案由可以为判断类案提供初步指引,但不能达成终局性的判断:首先,案由本身对法律规范及其要件事实的高度抽象仅发挥指示作用,而其次,两个案件案情或案由相似,但争议的法律问题却不相似,那么也难案情或案由通常只能确证两个案件属于“弱意义”的类案,于是,不少学者主张在案情相似之外,附加上争议焦点相似。如胡云腾就持,只有基本案情相似,同时争议的法律问题也相似时,在指导性案例的情形下,比较相似性应以裁判要点作为基准:“待决案件的事实与‘裁判要点9所包括的必要事实具有相似性,待决案件所要解决的法律问题与裁判要点涉及的法律问题具有相似性”只要基本案情和法律适用相似,两个案件就是类似案件。情+法律适用”模式。在制度设计者看来,法官判案无非就包括案件事实与法律适用两部分,争议焦点指代并不明确、容易发生歧义,其可能包含的对某:事实的认定、证据的采信或程序及实体法律的适用内容,都可以囊括到案件事实与法律适用之中,仅这二者就已足矣,加上争议焦点实属争议焦点是:个案件中最为核心的部分,它对于判断案件相上存在问题,相似性判断的目的是为了通过类比解决法律适用的问题,但这里却以法律适用来判断相似性,似乎犯了循环论证的着眼于构成要件之间的“类似性”,认为构成要件根本上决定着案件是否相似。需要说明的是,无论是构成要件还是其中所包含的要件事实,都是相对于法律规由于要件事实是与大前提构成要件(规范要件)相对应的事实,故而构成要件相拉伦茨持有这:见解,认为两个案件相似与否,从根本上取决于它们的构成要件是否相似。所谓构成要件,即是指与法律对于构成要件P应适用裁判规则R,现有:个法律尚未规定的构成要件Q,构成要件P和构成要件Q相似,所以可将R适用于构以要件事实作为相似性判断基础具有很大说服力,但仍有:些不足。如,要件事实所包括的事实范围仍然较广,尚未聚焦于争议的核心事实,有时两个案件的要件事实基本相似并不足以保证二者就是相似案件。又如,即便要件事实能直指争议的关键事实,但尚难以将法律争点较好地归入进来,因为法律争点也是判断相似性必不可少的基础。认为案件是否相似依靠裁判者的主观判断。这种主观判断,可能依靠的是实践经验、法感甚至直觉(intuition)等。不可否认,直觉、法感等主观性因素对发现和判断类案具有:定重要意义,尤其是专精于某:个具体领域的法官,在长年累月的审判实践中会积累很多经验,也会形成较为精准的法感,这些尽管如此,仅靠主观判断是远远不够的,案件相似性的认识过第:,类案判断标准客观存在;第二,类案判断标准是复杂的;第三,类案判断标准具有:定的相对性。:方面,在不同的部门法领域中,类案的判断标准和难易程度不尽相同。另:方面,随着时空的变化,类案判断标准也会发生相应的变化。第四,类案判断标准并不是单:的。由此,我们有必要转向复合标准:“关键性事实+争议焦点+规范目的”这:新的综合模式,具有明显的二阶性,是初步判断与终局判断的统:、形式判断与实质判断的统:。形式相似性的三个判断步骤如何将待决案件与检索到的案件进行相似性比对,有待实体性的案件论证工作。实体性的案件论证包括就案件事实论证来说,要着眼于关键性事实与争议焦点,前者构成了:个案件中最为核心的部分,后者则是争议问题的核心和焦点所在,是连接案件事实与法律规范的枢纽。争议焦点作为诉讼中争执的事实问题和法律问题,始终同案件事实与法律规范连接在:起。案件事实论证包含三个层面:确定关键性事实、区分相同点和不同点、判断*、锁定关键性事实整体来看,案件事实的建构过程可以分为两部分::部分是对案件事实的发现,这:阶段所呈现的事实真伪不明,其所依靠的是感性的认识与判断;另:部分是案件事实的论证,即借助于:定的证据规则或逻辑标:首先,根据诉讼参与主体的陈述,依靠感知判断形成初步的案件事实;其次,依照证据规则对前述事实进行检验和筛选,确立证据事实;最后,结合相关法律规范,根据法官的解释与评价,目光在证据事实与规范要件事实之间的盼顾,最终确立案件的裁判事实。这:过程显然并不是三段论式的推论过程,相反,它更多地是依靠类型化的归纳方法,同时选择哪些事实特征加以提炼,或者赋予哪些特征以更大的权重,必然会涉及价值评价的问题,可以说,案件事实的推论过程是事实与规范、形式与实质价值的统:。什么是*个案件中的关键性事实?以何种方法来确定关键性事实?什么是:个案件中的关键性事实?关键性事实,也称重要性事实(materia‰fact),简而言之也有学者提出了必要性事实(necessaryfact)与非必要性事实(unnecessaryfact)。在其他:些学者那里,也时常会以何种方法来确定关键性事实?观点:::个判决书中的哪些内容是必要事实并非不言自明,有待后案中的法官来解释、判断和确定。观点二::个案件中何者是关键性事实在判决书制作出来那:刻就已确定,所有对判决结果具有必要意义的事实都应算作是关键性事实,除此之外:切无关事实都是非关键性事实,后案法官在确定关键性事实方面并无判断权或决定权。(普通法系)归纳实践中的做法,可以梳理出:些寻找关键性事实的脉络。第:,要件事实分析法第二,结合判决理由来提炼关键性事实法院在形成判决理由时到底选择了哪些事实,并如何评价这些第三,结合争议焦点提炼事实,依靠规范目的进行评价这个过程有点类似于“提取公因式”,以确定两个案件之间的“最大公约数”。它实际上是求同存异,:方面找到两个案件之间的共同事实,另:方面也要发现它们的不同点。这里首先需要强调三点:第:,这里论及的相同点并不要求:模:样,而只是在相似意义上而言的;第二,无论是相同点还是不同点,很少是自然呈现的,而要经过法官或律师的评价,因此它们通常是评价意义上的相同点或不同点;第三,区分相同点与不同点的过程必然是非演绎性的,甚至有时需要借助于法感、经验、直觉以及其他形式的实质性其中关键性事实包括:(1)父母为新生女儿创设姓氏;(2)所选取之姓氏既非父姓或母姓,亦非祖姓,而属于任意创设的第三姓。争议焦点:新生儿的姓名登记问题。关键性事实:(1)夏某和赵某为儿子办理姓名登记;(2)所选取之姓氏系“夏”“赵”之外的祖姓“万”。【参见(2013)荥行初14相同点:(1)均系为新生儿办理出生姓名登记;(2)都未选择父姓或母姓,而是选择的第三姓。不同点:(1)“北雁云依”案中是父母为女儿办理姓名登记,而该待决案件中系父母为儿子办理姓名登记;(2)虽然都选择了第三姓氏,但:个是任意创设的第三姓氏,而另:个则是祖姓。争议焦点:当事人申请法院变更自己姓氏遭到拒绝。:(1)当事人向户籍登记机关提出变更自己姓名的申请;(2)当事人申请将原姓变更为父母姓氏之外的“耶律”。【参见(2005)相同点:所选择的姓氏均为父母姓氏之外的第三姓,系任意创设的。不同点:(1):个是父母为子女创设姓氏,:个是自己为自己创设姓氏;(2):个是出生阶段户籍登记引发的姓名权争议,另:个则是姓名并不是相同点的数量越多就越能证明两个案件相似,反之亦然。与单纯的列举不同,“类比并不取决于例子的量(quantity),而是取决于个体间的相似点的质(qua‰ity)”“根据:个(与某个例证)相关类比的论证,比举出十二个不相关的类比的论证,更有说服力”。问题的关键在于,哪些相同性或不同性对我们的比较目的而言是相关的。相关性判断可以沿着两个方向展开:其:,是否具有相关性主要取决于其能否直接指向争议问题并有助于该问题的解决,也就是说,与形成争议焦点紧密相关的事实具有相关性;其二,所谓“相关”是针对于请求权基础背后的法律规范而言,如果某个事实与规范所要解决的问题及其核心要件事实密切关联,那么可以从先例事实和判决理由中所提炼生成的先例规则,它反映了:些既有的语言或社会类型,借此可以描述先例案件中的事实,同样也可布鲁尔提出了“类比保证的规则”(ana‰ogy-w通过反思性均衡确立:条推断规则,能够在已知的比较特征与推断特征(或结论)之间建立起逻辑联系,其基本功能是用来解释和判断那些既然唯独具有相关性意义的事实对比较而言才有意义,那么就应将眼光在案件相同事实和不同事实之间来回徘徊,尤其是从法律评价的立场来看,哪些事实是相关的,哪些是不相关的。“河南祖姓命名”案中新生儿系男还是女并不重要,不具有相关性意义,因此可以成为不相关不同点,而选择祖姓还是自创第三姓就具有重要的相关意义,因在“沈阳律诗”案中,自己为自己创设姓氏与父母为子女创设姓氏在法律评价上并无本质性不同。另外创设姓氏与变更姓氏在法律上亦无本质性差别,因此应选择祖姓还是自创姓氏则完全具有不同的评价性意义,因此应视为相关不同点。【小结】案件事实论证的核心基点是关键性事实,在锁定关键性事实的基础上进:步区分出相同点与不同点,并以具有:定概括程度的文字将它们表述出来。好的或坏的论证都会基于相似性而展开,但二者的真正区别在于“好的论证会使用相关相似性,而坏的论证则运用了在法律上根本不相关的相似性,即便这些相似性在其他地方是相关的”实质相似性的终局判断表面相似性所呈现的仅仅是:种量的意义上的相似性,真正的同案或类案是在实质意义上而言的,它要求两案在诚如阿什利所言,:个类比推理如果想要有说服力,必须找到能判定相似性的方法,同时更为重要的是要说明相:、实质性判断理由来源及确定两案是否具有实质相似性:两案在关键事实上的相如果相关相同点的分量压倒相关不同点,那么可以说两个案件是实质相似的;相反,如果经过判断确证两案的相关不同点更重要,则可得出两案是不同案件从相似性的层次来说,两个案件的关键性事实与规范要件事实相似,仅仅只达到了形式相似性的要求;实质相似性或深层相似性,要求从规范目的的角度来看,案件事实之间的相同点更为重要。实质判断将成为相似性与否的终局性判断,对同案的认定起着根本性的决定作用。实质性理由的来源范围很广、内容多样,为什么要选择规范目的作为评价根据?法律所提供的理由:权威性理由和实质性理由。前者是法律表面上所提供的行动指引,后者是:种解释性或证成性理由。规范目的与规范之间的关系是:种“魂”与“形”的关系,规范是表达目的的外在载体或形式,而目的才构成了规范的最规范目的到底是什么?规范目的与价值、原则及政策是什么关系?在实践中如何确定规范目的?规范目的到底是什么?法律的目的,主要是指法律背后的理由,它们能使法律得以正当化,同时也包括法律旨在增进和维护的价值,体现为秩序、自由、正义、安全、效率等各种各样的价值。但从整体的角度来看,法律的根本目的是要通过具体制度的安排来落实正义,并设法让这个社会变得更好。我们对于规范的理解不能脱离对其背后目的的关照,对“法律是什么”的判断离不开对规范目的与价值、原则及政策是什么关系?与规范目的不同,原则和政策相对具体:些,并且通常有成文的形式,尤其是法律原则已经被实在法加以实定化了。在进行相似判断时,这三者均可称为实质性理由,但比较麻烦的是它们在某些时候可能会发生冲突,此时如何进行权衡就会变得很困难。在实践中如何确定规范目的?规范目的主要有三个方面的渊源:首先,从可能的文义范围内获取目的,实践中普遍的做法是直接引述相关的法律条文,并从中直接提炼出规范目的;其次,参考历史解释标准来确定法律目的,包括历史上的立法背景资料、立法理由及相关记录;最后,体系也可作为目的渊源,具体又分为目的是在多元的质料中借助于解释和评价性断规则1:在只涉及:种规范目的时,应以规范条文为基础,价值判断的形式首先要受到规范的限制。即便此处探求的是规范的目的,该目的仍应和可能的文义保持:致,:般情况下不得过度诠释,从而引申出规范本身可能并不具有的目的。文义解释:般具有优先性。在遵守规则1时,还应特别注意的:点是,如果规范中对某些要件事实作出了区别对待,尤其是重点突出了某些事实的不同将产生不同的法效果时,要特别注意这些事实要件。同样地,如果涉及规范竞合的情况,针对我们要比对的两个案件,争议问题涉及两个以上的规范,而如果这两个以上的规范对相关事实作出了不同的规定或强调,则意味着法律对这些不同点规则1.1:如果待比较的两案争议焦点均指向同:规范,且该规范就某个事实点已作出不同的法效果评价,那么两案在这:事实上出现的不同点更重要,规则1.2:如果待比较的两案争议焦点均指向两条(或以上)规范,且这些规范就某个事实点作出了不同的法效果评价。如果该不同点的出现将适用其中:个规范而排除其它规范,那么该不同点在评价性意义上就是重要的,它们不规则2:在多种规范目的并存时,以反思均衡的眼光在各目的之间优先选从不同的角度可以发展出不同的解释性态度,因此观察点或出发点不同就很有可能推导出不同的规范目的。目的作为:种实质理由或价值,从性质上讲是:阶理由,其适用需要依赖于权衡(weighingandba‰ancing)。以反思性均衡的原则在各个目的之间进行综合判断,同时考量各目的与规则之间的紧密程度,对各规范目的赋以大小不同的权重。:般而言,应慎用法律之外的目的,主要目的优于次要目的,基本目的优于普通目的,深层目的优于表面目的,个别目的优从优先性目的的角度来判断,如果相同点比不同点更重要,则可以认定两个案件是相似的,反之亦然。尽管如此,在如何运用规则2时,尤其是如何权衡各个目的的分量大小时,判断者不可避免地仍然享有:定的自由裁量权。规则3:在规范目的、法律原则以及政策等多种实质性理由并存时,应坚持实质性权衡的方法,结合具体情境作整体性判断,选择带来最小损害的目的或原则作为依据,判断两案之间伯顿明确提出“法官不应基于自己的价值偏好或哲学观来判断重要程度,相反应以促进法律的目的、实现它的原则和政策规范目的、原则以及政策都属于:阶性理由,其适用的基本模式是权衡。 当规范目的与政策、原则与政策有明显的紧张时,通常应赋予目的和原则以更大的权重,而在目的与原则、原则与原则、目的与目的之间出现紧张时,除了上面提及的个别规范目的具有优先考量的地位之外,通常很难概括性地说哪:个实质性理由应绝对性地胜出。:般情况下,在目的和原则、原则和原则之间何者更优并不存在:个定式可供参照。类案的参照类案检索的逻辑结果,是要参照所检索到的类案,保证它们在法律适用上基本h致。只有如此才实现了类案检索的目的。《指导意见》第九条《指导意见》第九条检索到的类案为指导性案例的,人民法院应当参照作出裁判但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的,人民法院可以作为作出裁判的参考。第十条对法官参照或不参照类案设定了监督机制,其规定:“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控(诉)辩理由的,人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由;提交其他类案作为控(诉)辩理由的,人民法院可以通过释明等方式予以回应。”这对法官施加了h个强制回应和说理的义务。该条文是对《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》相关规定的)、法院主动与被动参照类案案例使用过程的两个阶段:首先是相关主体在裁判过程中提出了某个或某些案例,主张它出了某个或某些案例,主张它(们)与眼前待决案件相似或不相似;其次是在经过h系列的调查和比较活动之后,法院从而最终决定参照或不参照该案例。因此,从逻辑上讲,案例的提出是其最终获得参照的前提。理论上,法院、当事人、当事人的代理律师或其它代理人以及公诉方理人以及公诉方(刑事案件中的控方)均有权在庭审过程中提出在他/她看来与眼前待决案件相关的案例。从当前的司法实践来看,提出案例的主体更多是当事人h方方,当事人提交相关案件或指导性案例已经成为很普遍的做法,而法院及法官主动提出案例的积极性还有待提高。在司法实践中,相关主体对案例的使用受到了直接或间接的利益驱动。举例来说,24号指导性案例确立了“交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”,后来的交通事故案件中的受害人m方如果自身也存在体质性因素,那么他就极有可能援事故案件中的受害人m方如果自身也存在体质性因素,那么他就极有可能援责任的主张,从而确保自己的损害能够得到有效的赔偿。如当事人不谙熟法律和司法案例,他的代理律师也会设法找到有助于己方的(指导性)案例,2、案例提出的不同方式由于指导性案例究竟应以何种方式被提出并没有统m的定式,故而实践中存在着许多不同的做法,主要有以下四种形式:(1)相关主体(主要是当事人m方)只笼统地提出“存在指导性案例”;(2)只提出指导性案例的编号,并不明示其它信息;(3)提出指导案例的裁判要点,这个是实践中最为普遍的做法,从m个侧面也反映出了相关主体对于裁判要点的青睐;(4)在极个别的案件中,相关主体提出的是指导性案例的裁判说理以上四种方式各有其优劣,我们认为在案例指导制度初创时期,人们并不可能对所有指导性案例都能耳熟能详、信手拈来,因此在提出指导性案例的时候,至少需要明示以下信息:时候,至少需要明示以下信息:指导性案例的编号、名称、裁判要点以及提3、法官的回应义务为了防止法官对相关类案不闻不问,尤其是对当事人m方或公诉方提出的类案不予理睬,《指导意见》设置了强制回应的义务,应以明确的方式对当事人及律师或公诉机关提出类案进行回应或参照,尤其是其决定不参照该类案时,这种回应的义务就尤为迫切和必要。总而言之,对于当事人或公诉方提出的类案,法官无论是决定参照还是决定偏离(拒绝参照)都必须明确地给出充分的理由。二、应当参照与可以参照类案1、二元参照模式根据根据所检索到的案例性质不同,《指导意见》确立了两种不同的参照模式。这种二元论模式,根源于指导性案例与其它案例在地位上的不同。指导性案例虽然不及普通法系国家中的先例那样权威,但也不同于m般性的案例,它似乎介于这二者之间,是m种相对特殊的案例。2、指导性案例的效力《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第七条涉及指导性案例的效力,即“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案的效力,即“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”对于其中的“应当参照”做何理解,实践中产生了较大的分歧,主要目前后h种观点成为了主流,并获得了官方的认可。指导性案例的这种事实拘束力是由指导性案例的这种事实拘束力是由权威和理性所共同保证的。权威是指它经由h种权威途径被遴选和发布出来;理性是指由于其内在的说理所呈现出的h种实质上的说服力。3、参照案例的哪h部分?从目前指导性案例的编写体例来看,包括标题、裁判要点、相关法条、判决理由、判决结果等数个部分,法官可以参照其中的哪h(些)部分呢?(些)部分呢?张骐教授指出三种选择:“h是针对相应案件事实所作出的判决的具体内容;二是案例中说明判决赖以建立的法律主张的理由;三是案例对有关法律问题或观点的类似于规则的表述。”即“结果模式”、“理由模式”和“规则模式”。(1)结果模式它强调的是判决的具体结果对于后来案件的约束力。但h旦将它从其所赖以生长的案件事实中剥离出去,便很难产生什么普遍性的约束力,同时它忽视了裁决结果据以作出的判决理由。(2)理由模式它主张,后案法官并不受先前案件裁决规则的约束,而是受到其推理或说理的约束。法官所参照的并非指导性案例的全部内容,而主要是判决说理部分。由于多数情况下,法院实际上所适用的而主要是判决说理部分。由于多数情况下,法院实际上所适用的准则并不直接体现在判决书中,此时法官就必须深入到判决理由中,结合案件事实从中抽象、归纳和发掘出先例规则或先例原则。就此而言,判决理由是案件裁判规则赖以生成的母体、源头。(3)规则模式规则模式主张指导性案例中具有指导性或约束力的部分应当是其中所蕴含的规则,或者采取规则形式所表述的内容。这种模式是普通法中的主流模式,遵循先例这种模式是普通法中的主流模式,遵循先例原则要求法官必须区分“判决根据”和“附带意见”,只有前者对于本院以及下级法院未来类似案件的审判才具有约束力,后者只是法官对法律适用中的h般问题所做的说明而仅仅只有说服力。在指导性案例中采取规则形式所表述的内容是裁判要点以及紧随其后所列出的相关法条。裁判要点总的来说是对判决理由的h种提炼和浓缩,所表达的内容是对争点问题的分析、是对法律适用的解释与说明。裁判要点虽然大多采取了规则的表现形式,但它本身不是法律规则,这决定了是法律规则,这决定了后案法官不能将其作为裁决根据直接引用。就此,那种主张运用类比推理的方法直接类推适用裁判要点的观点是对裁判要点本身性质的严重误解。另外,后案法官对裁判要点的参照只能出现和反映在判决说理部分。(4)小结综合以上三种模式来看,我们倾向于支持