民事责任的归责原则

民事责任的归责原那么〔作者:___________单位:___________:___________〕

[摘要]

我国在?中华人民共和国民法通那么?〔1986年4月12日〕〔以下简称?民法通那么?〕第六章专门对“民事责任〞作了规定，由此可见，“民事责任〞在我国民事根本法律中的地位与作用。民事义务是民事责任的前提与根底，同时民事责任又约束着民事主体履行民事义务，从而更好地保护了民事主体的民事权利。民事责任的归责原那么是民事责任制度的核心与精髓，因而要建立一个逻辑统一的民事责任制度，研究民事责任的归责原那么便显得尤为重要。

[关键词]民事责任无过错责任原那么严格责任公平原那么

民事责任即民事法律责任，是指民事主体因违反合同,不履行其他义务或者侵害民事权利主体的民事权利所应承当的民事法律后果。民事义务是民事责任的前提与根底，根据不履行民事义务的表现形式，可以把民事责任分为三类：

第一类：违反合同的民事责任即违约责任

第二类：侵权的民事责任

第三类：不履行其他民事义务的民事责任

其中，第三类民事责任具体又包括拒不返还不当得利的民事责任、无因管理中受益人不偿付必要费用的民事责任、拾物人拒不返还拾得物的民事责任、失主不归还拾物人支出必要费用的民事责任、拒不返还所有人不明物的民事责任、缔约过失责任以及合同责任中除违约责任之外的其他责任等。〔注：笔者赞成有的学者的观点即合同责任不等同于违约责任，前者范围大于后者。参见①〕

由于民事责任纷繁复杂，因而对民事责任的归责原那么多有争议，尤其是当前民法学界对侵权行为的民事责任归责原那么分歧最多，当前民法学界对前面所划分的第一类民事责任和第三类民事责任的归责原那么较为统一，即认为第一类民事责任适用无过错责任原那么，但也有少量适用过错责任原那么。由于对侵权行为的归责原那么争议颇多，因而本文重点介绍侵权行为的归责原那么。

首先，介绍一下当前侵权行为的归责原那么的根本观点：

1，单一的过错责任原那么

2，二元归责原那么

该观点认为民事责任的归责原那么是过错责任原那么与无过错责任原那么，其中以米健〔参见③〕和张新宝〔参见④〕为代表。

3多元归责原那么观点

该观点认为归责原那么应该多元化，有人认为民事责任的归责原那么包括结果责任原那么，过错责任原那么，过错推定原那么和不问过错责任原那么。〔参见⑤〕；也有人认为归责原那么为过错责任原那么，过错推定原那么和公平责任原那么〔参见⑥〕；还有人认为归责原那么包括过错责任原那么，危险责任原那么和公平责任原那么〔参见⑦〕。

由上可见，对民事责任归责原那么的分歧与争议也说明了我国民法学界对民事责任归责原那么的重视。笔者主张二元归责原那么即认为我国民事责任的归责原那么包括过错责任原那么和无过错责任原那么，具体论述见后，下面首先介绍一下各个归责原那么的产生及其根本内容。

一，“民事责任的归责原那么〞含义

所谓原那么是指从某类问题中抽象出来并对解决该类问题普遍适用的根本准那么。

归责〔imputatio/imputation〕即确认和追究侵仅行为人的民事责任。归责亦即责任的归结或归属。

归责原那么〔criterionofliability〕是指以何种根据来确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权的民事责任之根底问题〔即归责根底〕。它也是解决侵权的民事责任时普遍适用的根本准那么。由此可见，普遍适用性是其根本特征。

民事责任的归责原那么即指在民事责任的归属与承当方面具有普遍适用性的根本准那么。

二，各归责原那么的概述

1，加害责任原那么

一产生及其弊端

在早期国家的法律体系中，由于古代习惯法遗留下来的惩罚主义和报复主义思想，便实行“有加害就有责任〞的加害责任原那么。在当时的社会中，人们无法区分主观上的有无过错，为了维护当时的社会秩序，统治者们也只能依据行为人的行为是否已造成客观的损害后果来判断该行为人是否应受惩罚并承当责任。但是由于古代刑民不分，再者不考虑行为人的主观过错，这样会造成责任承当上的不公平，因而不利于人的自由开展与社会的进步。在人类历史的开展中，终将被过错责任原那么取代。

二加害责任原那么的含义:

行为人只要造成了损害他人与社会的后果,依据这种客观后果便令其承当责任.由此可见，这种只要有损害的事实发生便令其承当责任的原那么,可以认为是一种客观归责原那么。也有人把这种加害责任原那么称之为结果责任原那么〔参见⑧〕。笔者认为不妥，因为无过错责任原那么在英美法体系中有的人称之为结果责任原那么，而二者的实质含义差异很大，为了予以区分，故在此处不宜把加害责任原那么称为结果责任原那么。

2，过错责任原那么

一过错责任原那么的产生及其开展

由于加害责任原那么仅仅依据损害后果来确定行为人的责任，而不管其行为是否在其意志支配下所为，这样便会束缚人类认识世界、改造世界的主动性、积极性，阻碍社会的正常开展。随着资本主义经济的萌芽与开展，人类越来越要求解放自己，更自由地改造世界。在17、18世纪，古典法学派便提出了过错责任原那么，在19世纪的资产阶级民法中广为采用。过错责任原那么适应了当时社会的经济开展，因而过错责任原那么被自然法学派推崇为民法学上的最大成就和罗马法中最有价值的遗产。

二过错责任原那么的概念及其根本内容

过错责任原那么亦称过失责任原那么，是指以行为人的主观过错作为民事责任的最终构成要件的一项归责原那么。简言之，有过错才有责任，无过错即无责任；过错大，责任大；过错小责任小。在民事责任的构成要件中，相对于行为人的违法行为，损害事实以及违法行为与损害事实之间因果关系的构成要件而言，行为人的主观过错是民事责任的最终构成要件。对行为人的主观过错，根据“谁主张，谁举证〞原那么，应由受害人负责举证。只有行为人被确认主观有过错才承当民事现任；反之，那么不承当民事责任。

三过错责任原那么的归责根底

根据传统的公平观念，行为人的主观由于有过错因而造成了损害结果的发生，不仅从客观上，而且从主观上，行为人的行为都应受谴责。由此可见，过错责任的归责根底是行为人主观上的过错。正如19世纪德国伟大的法学家耶林所说的那样“使人负赔偿损害的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如化学上的原那么，使蜡烛燃烧的，不是火而是氧气一样的浅显明白。〞

四过错责任原那么的总纲及其适用范围

我国?民法通那么?第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承当民事责任。〞此款规定即是我国民事责任中关于过错责任原那么的总纲。

我国的侵权行为可分为一般侵权行为与特殊侵权行为，其中一般侵权行为适用过错责任原那么。不仅在侵权行为法中，而且在我国整个民事责任制度中，过错责任原那么是我国民事责任最根本的归责原那么，因而它的适用范围也最广泛。

3，过错推定责任原那么

一过错推定责任原那么的产生及其开展

随着民事交往的复杂与工业的迅速开展使过错责任原那么在社会实践中出现了新问题。对于那些有污染，有高度危险性的作业领域，受害人在举证加害人的主观方面过错有困难。为了保护受害人的合法权益，过错推定责任原那么便应此而生。

过错推定始见于法国17世纪法学家让*多马的过错理论，关于过错推定责任原那么的规定，最早见于1804年的?法国民法典?，后也为?德国民法典?所采纳。

二过错推定责任原那么的概念及其与过错责任原那么的关系

过错推定责任原那么是指侵害人对其行为所造成的损害不能证明自己主观无过错时就推定其主观有过错并承当民事责任的一项归责原那么。

过错推定责任原那么与过错责任原那么的比拟：

联系：过错责任原那么与过错推定责任原那么的共同之处是二者都是是考虑行为人的主观过错，并把过错作为民事责任的最终构成要件。

区别：过错推定责任原那么的特殊之处在于举证责任倒置，即行为人的主观过错不是由受害人举证，而是由行为人自己予以举证反驳，但是，应该注意此处举证责任倒置并不是全部举证责任的倒置，而是行为人对自己主观过错进行举证。作为受害人，他仍负有局部举证责任，如损害事实、行为人的行为与损害事实之间的因果关系。

由此可见，其实过错推定责任是过错责任的特殊形式。

三法律适用范围

在我国?民法通那么?中只有一条是对过错推定责任原那么的规定即?民法通那么?第126条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承当民事责任，但能够证明自己没有过错的除处。〞由此可见，过错推定责任原那么的适用范围是法律特别规定的，因而是个别的，既然过错推定责任是过错责任的特殊形式，那么也就不必要把过错推定责任原那么作为一项独立的归责原那么。

4无过错责任原那么

一无过错责任原那么的产生及开展

在19世纪，随着工业革命的进展，西方资本主义经济迅速开展，工业革命在给人类带来物质财富的同时，也给人类带来了无法防止的灾害，比方工业灾害、环境污染、产品责任事故等。这样仅仅固守过错责任原那么对已出现的新的民事责任问题无法解决。科学技术的开展让人类享受到了科技与交通运输等给人类带来的极大方便，但同时也让人类不得不忍受工业灾害、环境污染等给人类带来的灾难。是防止灾难、举步不前，还是容忍灾难、继续向前？人类最终选择了后者。与此同时，人们也开始从法律的角度去寻找一个新的途径去解决这一矛盾。在这种情况下便产生了无过错责任原那么。

这一原那么首先由德、奥等国提出来，由于各国在采用的过程中，因翻译与国情的差异，各国对其称谓不统一。在大陆法系国家多称为“原因责任〞，在英美法系国家通称为“严格责任〞，在苏联称为“危险责任〞，在南斯拉夫称为“客观责任〞，而我国根本上一直称其为“无过错责任〞，但也有学者称其为“不问过错责任〞〔参见⑨〕。

无过错责任原那么首先应用于工业事故方面，后来逐步扩大到交通事故、环境污染、产品责任事故等领域。因此可以这样说，无过错责任原那么是工业革命后民法学上的又一伟大成就。

二无过错责任原那么的概念

无过错责任原那么亦称为无过失责任原那么，是指不考虑加害人的主观过错，同时加害人也不能以自己主观过无错为免责事由主张抗辩，按照法律的特别规定而承当民事责任的一项归责原那么。也有人把无过错责任称之为结果责任或危险责任〔参见⑩〕。

三无过错责任原那么与严格责任

严格责任〔strictliability〕为侵权行为法中的一个术语，指一种比没有尽到合理的注意而应负的一般责任标准更加严格的一种责任标准〔参见11〕。由此可见，严格责任是比过错责任要更加严格的一种责任标准，它不考虑行为人是否尽到合理的注意，即使行为人尽到合理的注意，也不能以此作为免责事由进行抗辩。严格责任为英美侵权行为法中的一个概念。在我国，也有人使用这一概念，并认为我国的违约责任主要适用于严格责任原那么即指一方当事人不发履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承当违约责任〔参见12〕。由此可见，严格责任原那么在我国法律中的使用与无过错责任原那么无异。

但是也有学者认为假设拿严格责任原那么与我国的归责原那么比拟，在英美侵权行为法中的严格责任原那么的适用范围大致等于大陆法系的无过错责任原那么的适用范围加上过错责任原那么的特殊形式〔过错推定〕适用的范围〔参见13〕。笔者认为把我国归责原那么中的过错推定责任归属于英美侵权行为法中的严格责有不妥之处。理由有二：其一，严格责任本为英美侵权行为法中广泛使用的概念，它与中国划分归责原那么的依据与思维角度不同，在英美侵权行为法中，不仅存在着过错责任、严格责任，而且还存在着绝对责任。其中绝对责任〔absoluteliability〕指“侵权行为和轻罪法中的损害赔偿责任，它们由某些法律规定予以加强，无需求考虑注意程度或已采取的预防措施，也不需要提供有关过失或过错的证据。〞〔参见14〕。其二，英美侵权行为法中的严格责任不考虑行为人的主观过错，行为人也不能以自己主观无过错予以抗辩。而我国侵权行为法中的过错推定责任原那么考虑行为人的主观过错，并且是推定行为人主观有过错，并由行为人对自己主观无过错予以证明即举证责任倒置。由此可见，过错推定责任原那么不同于严格责任原那么，因而也不可能归属于严格责任。

由于我国民法学界一直使用无过错责任原那么的考虑，我们没必要再把严格责任原那么引入到我国的民事责任原那么中，这样会造成我国归责原那么体系在逻辑上的不统一。

四无过错责任原那么的归责根底

前面所提到的过错责任原那么的归责根底是行为人的主观过错，它符合传统的公平观念。对于不考虑行为人的主观过错而按照法律规定令其承当民事责任，人们会难以理解。其实，法律之所以规定那些对周围环境有高度危险性的行业适用无过错责任原那么，是出于两点考虑：其一，这些行业潜在的对他人产生侵害的危险性以及他人保护自己权利不受侵害的正当性，要求从法律上对权利人的正当权利予以保护。其二，无论从对该行业的了解程度，还是从经济条件下比拟，加害人都处于优势地位，并且受害人也很难就加害人的主观过错予以举证。其三，根据“谁获取利益谁就承当风险〞的原那么，法律规定对这些特殊行业适用无过错责任原那么，也有利于加害人增强责任心和提高对别人权利的注意程度。

总之，无过错责任原那么的归责根底是行为潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位。

五无过错责任原那么的显著特征

从加害人的主观过错看，无过错责任原那么不考虑加害人主观过错，加害人也不能以自己主观无过错而主张抗辩。对于加害人的主观过错，受害人无需举证，因为该原那么就不考虑加害人主观过错。不过受害人免除的仅仅是对加害人的主观过错举证，而不是全部举证责任。受害人仍就损害事实，加害人的行为或物件与损害事实之间的因果关系承当举证责任。

六无过错责任原那么与过错推定责任原那么的关系

联系：在举证责任上，二者都不用对加害人的主观过错承当举证责任。

区别：首先，在考虑加害人主观过错上，无过错责任原那么根本不考虑加害人的主观过错，但是过错推定责任原那么推定加害人主观有过错，说明过错推定责任原那么考虑加害人的主观过错。其次，是否可以以主观无过错作为抗辩上，无过错责任原那么规定加害人不能以自己主观无过错作为抗辩，而过错推定责任原那么允许加害人对自己主观无过错予以举证，确认后可以以自己主观无过错作为抗辩。再次，

在免责事由上，无过错责任的免责事由由法律予以特别规定，法律没有明文规定的，不能作为免责事由，而过错推定责任不仅可以以自己主观无过错予以抗辩，而且还可以以法律规定的一般免责事由作为抗辩。由此可见，无过错责任的免责事由要比过错推定责任的免责事由要严格的多。

七无过错责任原那么的总纲及法律适用范围

?民法通那么?第106条第3款是我国无过错责任原那么的总纲，该条第3款规定“没有过错，但法律规定应当承当民事责任的，应当承当民事责任。〞

特殊侵权行为适用无过错责任原那么，在我国?民法通那么?中总共有7条对特殊侵权行为的无过错责任作出了规定：职务侵权的民事责任〔第121条〕；产品责任〔第122条〕；高度危险作业致人损害的民事责任〔第123条〕；污染环境致人损害的民事责任〔第124条〕；地面施工致人损害的民事责任〔第125条〕；饲养的动物到致人损害的民事责任〔第127条〕；被监护人致人损害的民事责任〔133条〕。注意：在第122条的产品责任中，产品的制造者、销售者承当的是无过错责任，而产品的运输者

、仓储者对此〞负有责任的〞即有主观过错时才承当责任。

八无过错责任原那么的缺陷

首先，采用列举的方式对特殊侵权行为用法律予以特别规定，这样会随着社会的开展出现不能适用的情况，比方现在有些适用过错责任原那么的侵权行为，后来也可能开展成为适用无过错责任原那么。

其次，在举证责任上，假设加害人果真能证明其主观无过错，那么为什么不允许其证明？假设不这样，会加重高度危险行业开展的负担。因而有人推崇社会保险制度的开展，这对于弥补无过错责任的缺陷也有一定的作用。

正因为有以上缺陷，有学者认为无过错责任的适用范围非常狭小，且不具有法律责任的教育和预防功能，不能成其为一项归责原那么〔参见13〕。但是我们也不能以此来否认无过错责任原那么作为一项归责原那么，因为该原那么不仅有其法律依据即?民法通那么?第106条第3款，而且也有其适用范围与对象即?民法通那么?第121条到第125条，以及第127条和第133条。即使我们否认其作为一项归责原那么，我们目前仍找不到一项比此项归责原那么更好的归责原那么。

正因为考虑到无过错责任原那么对其适用对象――特殊侵权行为列举的不周延性，我国立法者便采用民法的根本原那么――公平原那么去弥补这一缺陷。

5，公平责任原那么

一公平责任原那么

继过错责任原那么和无过错责任原那么之后，为了弥补成文法规定的缺陷与漏洞，公平责任原那么便应运而生。1900年的?德国民法典?第829条规定“依据情况特别是依据当事人之间的关系，公平原那么要求作某种赔偿时，在赔偿不妨害加害人保持与自己地位相当的生计并履行法律上扶养义务所需资金限度内，加害人仍负赔偿义务。〞除此之外，瑞典、瑞士、奥地利、南斯拉夫等国的民事立法中也有类似规定。社会主义国家也广泛采用了公平责任原那么，如1922年的?苏俄民法典?〔参见16〕。

二“公平责任原那么〞的概念

公平责任原那么是指在当事人对造成损害都没有过错，法律也没有规定适用无过错责任原那么而适用过错责任原那么又显失公平的情况下，依据社会公平的观念，考虑当事人的经济状况及其它情节，当事人之间分配损害的一项归责原那么。

公平责任原那么的根本思想是对于不幸的损害，当事人之间应合理分担，这也符合德国学者埃赛尔〔Esser〕所谓的“分配正义〞理论。“一个健全的社会，不仅要有公平的利益分配制度，而且要有公平的损失分配制度。〞〔参见17〕。

三笔者对“公平责任原那么〞的观点

笔者不赞成把“公平责任原那么〞作为一项归责原那么，且认为我国民事责任的归责原那么体系是由过错责任原那么和无过错责任原那么组成的。理由如下：

其一，从法律依据上看，

首先，?民法通那么?第六章“民事责任〞中的“一般规定〞中对过错责任原那么与无过错责任原那么都作了原那么性规定。?民法通那么?第106条第2款可以认为是过错责任原那么的总纲，同时该条第3款可以认为是无过错责任原那么的总纲，而在“民事责任〞一章中的“一般规定〞中却找不到“公平责任原那么〞的总纲，有的学者认为第132条有关“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。〞的规定认为是“公平责任原那么

〞的总纲。〔参见18〕。但笔者认为作为一项归责原那么，正如前所述它应具有普遍适用性，因而应规定在“民事责任〞一章中的“一般规定〞中，而不应该仅规定在“侵权的民事责任〞中即?民法通那么?第132条。

其次，?民法通那么?132条的规定本身也值得推敲，最高人民法院在?关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设问题的意见〔试行〕?中对它进行了限制性解释“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。〞。它提到的只是责令对方或者受益人给予一定的经济补偿非“赔偿损失〞。我国?民法通那么?第134条明确规定了“承当民事责任的方式〞而这些方式中只有“赔偿损失〞而无“经济补偿〞。这也说明此条解释只是解决损失的分担问题而非责任的归属原那么问题。再者一方假设不为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害怎么办？法无明文规定，这也说明此条解释仍值得推敲。

再次，

也有学者认为?民法通那么?第106条第3款的规定是“公平责任原那么〞的总纲，但同时又确认该款规定也是无过错责任原那么的总纲〔参见18〕。这说明他把?民法通那么?第106条第3款既作为“公平责任原那么〞的总纲也作为无过错责任原那么的总纲，而其又认为无过错责任与公平责任存在本质上的区别。由此可见，对于“公平责任原那么〞的总纲也存在着不能自圆其说的矛盾。

其二，从“公平责任原那么〞与“民法的根本原那么――公平原那么〞关系上看

我国民法的根本原那么之一便是公平原那么，在?民法通那么?的条文释义中对公平原那么作了说明“公平原那么是指民事主体应遵循文明社会所公认的公平合理的价值观念去进行民事交往，并遵循文明社会所公认的公平合理的价值观念去分享民事交往的后果。〞“任何原那么的功能都只有将其付诸实施才能实际发挥出来，人民法院在民事、经济审判实践中应切实贯彻公平原那么，使它固有的功能得到切实的发挥。〞〔参见19〕由此可知，在?民法通那么?的条文释义中其实就考虑到用民法的根本原那么――公平原那么去处理民事责任的归属与承当问题。

许多认可“公平责任原那么〞的学者几乎都认为“公平责任原那么〞建立在“社会的公平观念〞根底上并表达了公平原那么。那么难道可以说“公平责任原那么〞建立在“社会的公平观念〞根底上并表达了公平原那么，而其它归责原那么都不建立在“社会的公平观念〞根底上，都没有表达公平原那么吗？当然不可以。其实，对于过错责任原那么来说，由于加害人主观上有过错并造成了损害，由此而对加害人予以惩罚不也正表达了传统的公平观念吗？不也表达了公平原那么吗？同时，对于无过错责任原那么来说，尽管行为人主观上无过错，但由其行为的潜在的对他人产生侵害的危险性以及侵害人的优势地位，并且还由于受害人保护其权利不受侵害的正当性以及受害人的弱势地位，因而有必要对侵害人实施惩罚，以此来增强侵害人的责任心和提高对他人权利的注意程度，这不也符合公平观念吗？不也正表达了公平原那么吗？

由此可见，作为民法根本原那么的公平原那么已经涵概了“公平责任原那么〞，因而没必要把“公平责任原那么〞另立为一项归责原那么。

其三，从逻辑法学的角度看

在这里，我们要清楚，划分过错责任原那么和无过错责任原那么的依据是：是否考虑行为人的主观过错，是否把行为人的主观过错作为归责的构成要件。考虑行为人的主观过错，有过错才负责任，无过错即不负责任，这便是过错责任原那么。不考虑行为人的主观过错，行为人也不能以自己主观无过错作为抗辩，这即是无过错责任原那么。由此可见，在考虑过错与无过错之间不可能存在第三状态，也即在过错责任原那么与无过错责任原那么之间不可能再有一项独立的归责原那么

。如果我们依据另一种其他标准去划分出所谓的“公平责任原那么

〞，就会造成归责原那么体系本身的交叉混乱，不利于建立逻辑统一的归责原那么体系。

有人反对把“公平责任原那么〞作为一项归责原那么，但又认为公平责任属于无过错责任的范畴〔参见20〕。笔者认为不妥。既然过错责任原那么与无过错责任原那么划分的标准与“公平责任原那么〞确立的标准不同，那么也不应该把按无过错责任原那么所应承当的无过错责任与按公平原那么〔而非“公平责任原那么〞〕所应承当的公平责任相混淆。因而不应该认为公平责任属于无过错责任范畴。

再补充一点，“公平责任〞这一提法容易让人误解，好似只有公平责任才是公平的，而其它诸如过错责任与无过错责任似乎都是不公平的，因此，笔者不仅不赞成“公平责任原那么〞的提法，而且也认为“公平责任〞的提法也不妥。即使提，也只能理解为按民法的根本原那么――公平原那么而非“公平责任原那么〞所承当的民事责任。

其四，从司法实践上看，

在信奉成文法的我国正由于对无过错责任原那么的适用对象采用列举的方式，必然会出现用过错责任原那么和无过错责任原那么来处理民事责任问题时会显失公平，在这种情况下，法院可以根据当事人的经济状况及其他情节酌情裁量。在?民法通那么?的司法解释第155条规定“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原那么酌情处理。〞由此可见，此处解释尤其提到了公平原那么，此公平原那么只能理解为“民法的根本原那么――公平原那么〞而不能理解为“公平责任原那么〞。这也说明，立法者也考虑到用列举特殊侵权行为的方式来适用无过错责任原那么会出现立法滞后于社会经济的开展，因而允许有些民事纠纷在处理中无法可依时，司法机关可以依据民法的根本原那么――公平原那么作为处理这些案件的价值判断标准。当然这也从另一个侧面反映出成文法不可防止的局限。为了尽量克服这一局限，便把具有普遍适用效力的抽象的民法根本原那么――公平原那么作为指导原那么和根本准那么，对此，笔者十分认同江平教授的观点“民法有了阶位清楚的科学体系，而对具体个案即使我们不能从低位阶的民法标准中找到处理案件的具有直接针对性的具体规那么，只要我们拾级而上，也能在高位阶的民法标准中找到处理案件的一般规那么。最不济时，我们也能从具有最高位阶的民法根本原那么中找到处理案件的根本精神

。〞“法官应尽先适用低位阶的对案件具有直接针对性的具体规那么，只有在低位阶的具体规那么中找不到可适用的法律时，才允许法官沿法律之阶梯拾级而上，适用较为抽象的法律规那么或法律原那么。〞〔参见21〕。

笔者不反对依照民法的根本原那么――公平原那么公平合理的处理案件，但是却反对把公平原那么降格并具体化为“公平责任原那么。〞其一，因为这样会造成归责原那么体系的交叉混乱，更甚者会造成公平原那么滥用，司法机关对当事人的主观过错不认真调查取证，从而可能会侵犯民事主体合法的私权;其二，由于当前我国法官的素质并不是太高，层次参差不齐，对抽象的公平原那么的理解会因人而异，给予法官过多的自由裁量权会造成类似案件的结果差异巨大。即使在同一案件中，可能法官认为他处理的结果对当事人都