民法典视角下的公司对外担保问题

FOCUSONCHINA`SHIGH-ENDCIVILANDCOMMERCIALDISPUTERESOLUTION专注中国高端民商事争议解决民法典视角下公司对外担保问题天同律师事务所合伙人杨骏啸民法典生效前的担保法律制度构成担保法（1995）、担保法解释（2000）合同法（1999）物权法之担保物权编（2007）民法典施行后：民法典（物权编、合同编）2021.1.1《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》民法典施行前担保制度：保证+抵押+质押+留置+定金民法典施行后担保制度担保物权：抵押、质押、留置民法典合同通则（586）：定金民法典合同分则：保证合同担保制度司法解释：融资租赁、保理、所有权保留…公司对外担保问题的历史演化担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人。公司法（1993）第60条第3款：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。限制董事、经理的个人行为/限制公司对外担保行为？2001年数据：超过40%上市公司为大股东提供担保证监会（2000）61号文：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。最高人民法院（2000）经终字第186号判决：中福实业公司以赵某昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。公司法（1993）第60条：限制董事，经理也限制董事会公司法（2005）第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2017年以前主流观点：并非效力性强制性规定，未经机关决议不影响担保合同效力。最高人民法院公报登载的两个案例招商银行与大连振邦公司案：《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（对公司法16条的评价）第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

2017年12月2日：最高人民法院民二庭第七次法官会议公司法定代表人或者其他人员违反法定程序即未经股东（大）会或董事会决议而擅自实施的以公司名义对外担保行为的效力如何认定？甲说：内部关系说乙说：规范性质识别说丙说：代表权限制说代表权限制说公司必然需要由自然人代为进行民事活动公司法第16条在对外担保问题上对法定代表人的代表权进行了限制法定限制与约定限制的效果不同法律一经公布即推定所有人明知的法理2018年8月：《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。合同法第50条：法定代表人、负责人超越权限，相对人明知或者应当知道2019年11月：《全国法院民商事审判工作会议纪要》二、关于公司纠纷案件的审理17.为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。与法官会议纪要和司法解释征求意见稿的制度设计基本一致区别：不对公司发生效力/合同无效20【越权担保的民事责任】担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（2020.12）第七条至第十二条（六个条文）关于公司对外担保问题首次以具有普遍约束力的规则（司法解释）明确公司对外担保问题和相应裁判规则结合《民法典》关于法定代表人的规定，优化九民纪要关于公司对外担保的有关内容第7条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：民法典第61条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。民法典504：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。（合同法第50条）非越权对外担保的（经过公司机关决议或者法定不需要机关决议的情形），不适用司法解释第7条。担保意思真实（有决议），表示真实（公章或法定代表人签字），担保有效，无需考察相对人是否善意无需决议也可对外担保的几种情形（第8条）金融机构保函或者担保公司提供担保公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（九民纪要：公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保）三分之二以上有表决权的股东签字同意取消：公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系公司对外担保的意思有瑕疵相对人善意的：对公司发生效力相对人非善意的：对公司不发生效力不发生效力后请求赔偿：参照担保无效处理越权担保造成公司损失，可向法定代表人追责善意的定义九民纪要：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。担保制度解释：相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。合理审查强度取决于范围：对象/材料/要点审查对象的范围决议机关与决议本身决议机关是否符合法律规定与章程约定？审查材料：决议文本与章程对比要点：作出决议的机关与章程约定是否一致（股东会/董事会）决议本身审查材料：决议文本与章程、其他文件要点：股东/董事身份是否属实关联担保中应回避股东是否回避表决消极瑕疵：伪造变造签名、决议程序违法、担保金额超越限额等明显瑕疵规则刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》合理审查——有限实质审查，不仅仅是形式审查，还要审查形成公司决议的程序和决议内容是否存在明显瑕疵决议、章程和其他已知信息是否足以判断决议就该事项存在明显瑕疵担保无决议情形原则上属于明显瑕疵典型情况：涉及到国有企业的，以党委会、经理办公会、专题会议纪要等方式作出担保决议的党委会作出纪要同意所属国企对外担保，所属国企董事会绝大多数为党委委员无决议例外情形1公司通过章程概括授权董事会或者其他机关（2020）沪民终9号：某公司章程规定，公司及合并报表范围内的子公司的对外担保总额超过公司上一年度末总资产30%以后提供的任何对外担保需要经过董事会批准。法院从多个角度解释认为，章程仅就特定情形下对外担保规定需要经过董事会批准，该情形以下的担保视为概括授权法定代表人处理。无决议例外情形2特殊主体已经获得概括授权的金融机构分支机构在其营业执照的经营范围内开立保函的保函之外的非标业务仍需要个别授权（2020）鲁民再2号：银行提供非标业务的保证不属于总行概括授权的经常性业务无决议例外情形3特殊类型担保票据保证（2020）粤民终1310号：评价票据保证效力问题时应当首先适用票据法这一规范票据法律关系的特别法《关于执行担保若干问题的规定》：公司提供执行担保需要提供章程及决议无决议例外情形4担保制度解释第8条规定的情形相对人“错误信赖”无须决议情形相对人是否因存在无须决议情形而未审查决议担保有决议情形决议文本的呈现方式：纸质优先无纸化办公情况：OA系统截图截图本身不是决议文件和授权文件授权流程记录保留在OA系统中，相对人无法控制和保留证据决议机关不适格章程规定由董事会决议，但是实际由董事会做出九民纪要与司法解释理解与适用均认可效力章程规定由股东会决议，但实际由董事会作出相对人不构成善意尤其在关联担保场合，接受董事会决议不被视为善意授权资格不适格（国企担保场合）国资委75号文《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》央企严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式的担保……不得对金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保。国资委：75号文主要是为了规范和加强中央企业融资担保管理，不涉及担保文件效力方面的问题。决议内容不对应授权指向整体交易，而担保仅为或有部分授权指向整体协议，而担保仅为协议的组成授权所载缺少足以确定担保事项的直接信息决议违反表决限制决议记载的同意人数和签字人员不符合章程记载司法实践中认定相对人的核心审查内容（2020）鲁0181民初4929号：公司对外担保，所出具的股东会决议只有前任股东签字，并无现任股东签字，法院判相对人未尽到形式审查义务，并非善意相对人。决议违反程序限制相对人根据占据的既有信息，足以体现程序上明显瑕疵的，则相对人有义务进一步核实决议过程文件。（2020）京民终671号：担保人为上市公司，对外披露信息缺失，相关决议在形式和内容上的瑕疵（表决票数空白），共同触发了相对人的实质审查义务决议违反其他限制取决于瑕疵是否明显：对外担保额度问题判断担保是否超过额度如果拟担保金额已经章程规定的金额，明显属于决议违反章程的限制，不能视为善意。决议签章伪造、变造原则上难以判断：司法实践以“明知”作为判断标准当相对人结合其他线索足以识别明显瑕疵的相对人明知担保人印章不在案涉场所保管，法定代表人也不在该场所办公，担保人股东也不可能在半小时内召开股东会形成决议，但经办人将材料交予担保人员工后，半小时后即获得该员工交还的盖章材料。法院判非善意。上市公司担保问题2010年《关于商事审判若干疑难问题的思考》（宋晓明）……但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。……司法实践的混乱浙江金盾原董事长以上市公司名义对外担保河南法院判决构成表见代表，担保有效浙江判决判决债权人不构成善意，上市公司不承担责任（2019年12月判决）很多判决不区分上市公司与非上市公司九民纪要：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。首次将上市公司担保作为特别事项加以规定未明确规定未根据披露信息签订的担保合同效力，但是理解与适用中明确，未根据披露信息提供的担保无效。民法典施行后上市公司担保特殊规则除金融机构和担保公司外不适用免决议规则担保制度解释9：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。无公告的担保不发生效力，上市公司不承担任何责任相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。上市公司担保的审查事项提供担保的主体与被担保主体公司审议的过程信息披露的审查担保主体相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。何谓上市公司控股子公司《上海证券交易所股票上市规则》17.1（九）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。已公开披露《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定（证监会公告〔2014〕54号）》上市公司在年度财务报告中应披露子公司的名称、主要经营地及注册地、业务性质、公司的持股比例、取得方式。财政部《企业会计准则第41号——在其他主体中权益的披露》至少查询上市公司最近一期年度财务报告年度报告、半年度报告、半年度财务报告中设股份（证券代码002883）于2020年4月18日发布的《2019年年度报告》第90页显示：“截止2019年12月31日，本公司合并财务报表范围内子公司如下：（子公司列表名单）”对外投资公告在深交所创业板上市的耐威科技（证券代码300456）于2016年4月27日发布的《关于对外投资并新增控股子公司的公告》仅披露“重要子公司名单”戴维医疗（证券代码300314）《2020年年度审计报告》：“本公司的子公司情况详见本财务报表附注六之说明。”附注六中显示“重要子公司的构成”情况股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司《证券法》第三十七条公开发行的证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易。非公开发行的证券，可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所、按照国务院规定设立的区域性股权市场转让。报告时点直至提供担保时点可能会有新增子公司可采取方式：要求上市公司提供全部子公司名单要求上市公司承诺与子公司之间的关系（无控股关系或者无实际控制关系等）《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）：全国股份转让系统是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。新三板公司的监管规则：、全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则、全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则……相关规则索引：全国中小企业股份转让系统官网，/被担保主体交易所上市规则层面的区分合并报表外——一般主体合并报表内——控股子公司控股股东、实际控制人审议程序有所区别子公司：被母公司控制的主体《企业会计准则第33号——合并财务报表》第七条联营企业《企业会计准则第2号——长期股权投资》“投资方能够对被投资单位的财务和经营政策施加重大影响的被投资主体”（无控制权）20~50%股权，除非有证据表明该种情况不能参与生产经营决策合营企业《企业会计准则第40号——合营安排》：一项由两个以上的参与方共同控制的安排（与子公司差别：需要与其他主体联合控制）参股公司包括联营企业、合营企业；与子公司相对上交所规则7.7：上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事项，视同上市公司发生的重大事项，适用前述各章的规定。上市公司参股公司发生本规则第九章和第十一章所述重大事项……，可能对上市公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当参照上述各章的规定，履行信息披露义务。被担保主体为参股公司时，除其本身适用的特殊规则以外，应当适用为一般主体提供担保时的审议和披露规则。被担保主体为子公司时，应当适用为合并报表内主体提供担保时的审议和披露规则。审议程序决议机关具体情形发文主体表决比例仅董决除需董股决以外的情形全体董事过半数（关联董事回避且经无关联董事过半数）+出席董事会会议董事过2/3董股决单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保证监会、交易所出席股东大会的股东所持表决权过半数公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保证监会、交易所为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保证监会、交易所按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上交易所（上交所科创板除外）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保公司法、证监会、交易所出席股东大会的股东所持表决权过2/3为关联人提供担保公司法-限于股东和实控人、证监会、交易所关联股东回避+出席股东大会的其他股东所持表决权过半数公司法层面的要求权限：董事会或者股东大会公司法16条：为股东或实控人担保的（关联股东回避后过半）公司法121：一年内担保总额超过公司资产总额30%后的担保——出席会议股东2/3以上通过证监会层面要求：《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（120号文）新增四类股东大会权限：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保对外担保总额达到或超过最近审计总资产30%以后提供的任何担保为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保《上市公司章程指引》41条将公司法第16条的关联担保扩展至“股东、实际控制人及其关联方”前述五种情形虽然不属于公司法规定的应当由股东大会审议的情形，但是仍需经过上市公司股东大会审议通过。120号文第一条：应由上市公司股东大会审议通过的担保需经过董事会通过后提交股东大会审议。表决比例董事会审议担保事项——必须经出席董事会三分之二以上董事通过（关联担保需排除关联董事，不足三人的提交股东大会）股东大会表决特殊规定：对股东、实控人或关联方担保的，股东和受实控人支配的股东应回避《章程指引》75/77条：担保金额连续12月内累计计算超过最近一期经审计净资产30%担保，2/3以上通过。交易所层面的要求上交所规则9.11/10.2.6：按照担保金额连续12个月累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上表决比例：同证监会120号文和章程指引科创板、深交所主板、中小板、深交所创业板表外主体审议程序董事会三分之二以上多数六大事项需要股东大会审议通过（120号文+章程指引+交易所规则）个别事项表决比例要求出席股东2/3表内主体特殊规定《关于执行120号文有关问题的说明》（25号文）：上市公司为控股子公司担保原则上适用120号文的规定上交所科创板和深交所创业板上市规则：子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，不损害上市公司利益的。除年担保金额累计超过最近一期经审计总资产30%后的担保外，其他根据证监会规定和交易所规则本应提交股东大会审议的情形可豁免提交股东大会审议，只需要完成董事会审议程序即可。控股子公司担保表外主体25号文：上市公司控股子公司的对外担保，应按规定经过上市公司控股子公司的董事会或者股东（大）会审议，并经上市公司董事会或者股东大会审议。上市公司控股子公司在召开股东（大）会之前，应提请上市公司董事会或股东大会审议该担保议案并派员参加股东（大）会。深交所《主板信息披露业务备忘录第2号——交易和关联交易》：控股子公司对外担保，对象是表内主体的，子公司审议完毕后，上市公司即使履行披露义务。表外主体的，视同上市公司对外担保。上市公司控股子公司对表内主体担保120号文无区别适用深交所规则放宽（无需上市公司层面审议，但是要由上市公司披露）建议审查时仍依据120号要求上市公司履行相应程序并提供决议信息披露审查120号文、《上市公司信息披露管理办法》2019年《证券法》第80条“公司提供重大担保”董事会决议和股东大会决议公告重大事项公告（首次公告及进展公告）董事会决议和股东大会决议公告：及时公告（《信披管理办法》两个交易日）重大事项公告：决议时/签订文件时/知悉时三者最先时点实践中：决议公告与担保事项公告同时发出担保事项首次公告后，应当就担保事项的进展情况进行持续披露董事会决议公告的格式深交所主板：“董事会会议召开情况”、“董事会会议审议情况”、“备查文件”董事会会议召开情况”部分主要载明：①发出会议通知的时间和方式；②召开会议的时间、地点和方式；③会议应出席和实际出席会议的人数；④董事会会议的主持人和列席人员；⑤会议召开的合法性等。董事会决议公告的格式“董事会会议审议情况”部分主要载明：①担保议案的名称，获得的同意、反对和弃权的票数，议案是否获得通过；②担保议案的具体内容，以及担保事项公告的名称；③关联董事的姓名、存在的关联关系以及回避表决情况；④独立董事事前认可、独立董事发表意见或保荐机构发表意见的情况；⑤议案是否需要提交股东大会审议；⑥授权事项所涉授权的具体内容，包括授权原因、授权范围、授权期限、受托人责任等。相对人审查公告要点仅审查担保事项公告是否足够？担保制度解释第九条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。如果担保事项公告内披露了会议的具体情况，相对人可据此判断，但是绝大多数担保事项公告仅简单表示“经过董事会同意”，可能引发风险。120号文：银行业金融机构审查范围包括了“……2.上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；3.商事公司对外担保履行信息披露义务的情况”（2019）最高法民终111号：“交银信托作为专业的金融机构，应对公司法和证监会对上市公司对外提供担保的相关规