【《我国取保候审制度的立法缺陷浅析》8800字（论文）】

我国取保候审制度的立法缺陷浅析摘要在《刑事诉讼法》中，现在已将取保候审作为一种不受拘禁的强制手段，一般适用于犯罪情节轻微，无需拘捕，但有必要对其人身自由进行限制的犯罪嫌疑人或被告人。在法制社会中，对刑事执行的严格管制，特别是以限制拘禁的实施为其根本的原则，并以不拘禁为主。甚至对于严重犯罪，确有必要实行拘禁的情况下，强制程度较低，期限较短。文章从保释的产生背景、意义以及功能的阐述入手，剖析了现行的刑事强制执行中存在的一些不足，并针对存在的问题，给出相应的对策，从而推动刑事诉讼中的取保候审程序的进一步发展。关键词：刑事诉讼，取保候审，制度目录TOC\o"1-3"\h\u6698引言 引言取保候审是一种不受拘禁的强制性手段，是我国近代以来一直在寻求的一种保障权利的理念。在1979年，《刑事诉讼法》规定了不拘禁的强制性措施，而这一规定也就成了刑法中的一个主要部分。《刑事诉讼法》于一九九六年修正后，对其适用条件、保证方式、义务、成为保证人的条件、义务以及申请取保人的条件等进行了规定。《刑事诉讼法》于2012再次作出修订，其中最大限度地充实和充实了取保候审的条款，其中，第一次明确了保释条件的适用；在量刑较轻和保证不产生社会危害的前提下，增设了两种情况：人道考量和拘禁期限；新增了对被保释人员身份的重大情况，例如住所地址、单位等发生变化时，必须及时通知执法机构；增加了4个“禁止令”供选用；细化“没收保证金”，划分为没收的“部分”或“全部”；对变更强制措施适用程序进行改进，厘清主管机关对变更不服的说理义务；增设规定保证金数额认定应参照的要素，设立保证金专用账户，取保到期时可返还保证金，犯罪嫌疑人被捕时检察院需要审查羁押必要性，当事人申请变更强制措施的，主管机关应当在3日内作出决定，等等。并且《刑事诉讼法》自2018年修改以来，并未对此做出新规定，但是这一制度无论从法律规定还是司法实践来看都存在着一定的问题。目前，关于取保候审的研究已取得了大量的成就，但是，目前学术界对取保候审的研究主要集中于实践中的不足与完善建议、保释保障方式问题的探讨、保释与取保候审的比较以及取保候审的实务研究。从我国刑法的角度来看，关于取保候审的论述尚属空白。本文拟就我国的取保候审问题进行论述，从法律的角度和应用上的不足来剖析，并结合相关的立法建议，从理论界和司法实务的角度来探索，以期推动刑事诉讼中的取保候审机制的进一步发展。一、取保候审制度的功能（一）羁押替代功能我国的取保候审改革重点在于发挥其替代性的作用。在我国现行的刑事程序中，对“羁押”一语没有特别的规定，而对其进行的最直接的刑罚手段就是对其进行拘禁。拘禁包括两类：一类是待决拘留，另一类是已经判决拘留。关于拘禁替代措施的含义，有观点指出：（1）应当以满足拘禁的条件为前提；(2)是限制而不是剥夺个人的权利；(3)充分发挥诉讼的保护作用。所以，我认为，目前的监管制度仅限于对拘留的替代性。我想这是一种比较狭窄的认识。鉴于目前中国拘留权的比例较高，应当将其适用的范围扩展到更广的范畴，即取保、看守都是一种替代性的拘禁手段。羁留替代性，为拘留和无条件的自由提供了一个缓冲区。而拘禁替代措施之所以具有合理性，是因为它符合了“不起诉”和“比例”两大基本原理。所谓无罪推定，就是在没有通过适当的法院诉讼程序而作出有罪的裁决前，任何人都应当被认为是无辜的。这就需要对公共权利的使用进行最小限度的制约、最低限度地减少拘留和扩展其他手段的应用。这项原则被英美奉为“金科玉律”。尽管在我国现行立法中没有被明文规定，但是它已经成为了当代的一项重要的制度。该体系的中心思想是：犯罪嫌疑人在被判刑前应该怎样处理，政府使用的强制性手段限制了政府的权利，以及对其权利的侵犯，以及对其自身权利的维护。比较法是对犯罪嫌疑人、被告人的人身危害和犯罪嫌疑人犯罪的严重性进行强制执行的。这个原理体现在保释期间的应用。在中国，控制与羁押是最轻的两种，如果只采用额外处罚，则表明了犯罪嫌疑人的罪行不重，另外，对于有可能被判有期徒刑或以上的罪犯，应当采取比较宽松的手段。此外，因犯罪情节严重而被判有期徒刑或监禁的，只要罪犯的身体危害不大，无须拘捕，也可以采用“比例”的原则。取保候审是一种能够使刑事诉讼程序得以正常进行，同时将个人的人身权利最少地加以约束的一种形式，它充分地遵循并贯彻了“无罪推定”和“比重”的基本原理，其真正的司法效力在于释放犯罪嫌疑人、被告人，并保证他们在确定犯罪事实后不会受到拘禁。与拘留相比，拘留替代性措施更侧重于保护人权。其对人权的保障作用有两个：一是预防过度拘禁与严刑拷问，维护被告人人身权利，降低错误率；拘禁审讯是最容易受到拷打和拷打的时期，其原因在于拘留所的封闭式审讯为其非法获取的证据创造了有利的条件，而对其进行物质性的分离则是一种自然的障碍。第二，保障犯罪嫌疑人和被告人的程序化参加，为司法公正的司法实践提供有力的保障。被告人的辩护权是犯罪嫌疑人和被告人在刑事案件中所具有的最重要的权利，而在刑事案件中，被告人的抗辩权必须得到切实、有效的保护，方能使被告人的其它诉讼权利得以行使。在拘禁期间，被告人的辩护权利难以真正落实，即便有律师参与，其效力也远不如其个人的自由。对于一名被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，即便是按照法定程序要求其寻求律师协助、会见和谈话的权利，其效力仍难以得到保障。（二）保障诉讼活动顺利进行任何一种刑事强制手段，其最根本的作用就是确保审判程序的正常进行，阻止犯罪嫌疑人在审判之前进行犯罪行为，破坏证据，干扰证人作证，确保被告人准时到案。从社会保障角度看，在刑事诉讼开始之前，对犯罪嫌疑人进行人身自由的剥夺、限制，看似有悖于“无罪推定”，但其实并不矛盾。在法庭审理的时候，虽然法官会认定嫌犯是无辜的，但他毕竟是“嫌疑人”，这需要对犯罪事实的调查，以及对嫌犯的合理的猜忌，所以，必须对他实施相应的强制行动。然而，必须指出强制执行制度的实施，其目标在于保证程序正常运行，不具备惩罚性质。所以，对犯罪嫌疑人和被告人采取强制手段时，其力度大小要以保证程序的正常进行为准，如果采用强制手段可以达到强制执行，则不适用强制手段。取保候审的有效运行取决于在确保审判活动与保护人民生命和财产的权利的关系上，其根本原则是：犯罪嫌疑人、被告人能够及时到案，不妨碍侦查，确保有能力实施刑事处罚。若不能做到这一点，那么保释制度的作用也就形同虚设了，所谓的保护人权不过是对违法行为的一种容忍和保护。采用取保候审的犯罪嫌疑人和被告人往往涉及轻微犯罪，且具有一定的社会风险。取保候审的强制性低于监视居住、羁押、逮捕，在保障刑事诉讼程序正常进行时，应当采取保释措施。（三）提高诉讼效益取保候审制度最显著的效果就是其产生的法律效果。简单来说，利益就是代价和成果的联系。每一项工作都要考虑利益，而在审判中也不能免俗。在当今社会，人民群众的法制观念日益提高，社会矛盾的化解日益依靠法治，而在有限的社会环境中，如何有效地节约和合理地使用司法资源，是每个国家都需要认真考虑的问题。替代拘留所采取的替代性取保是节约司法资源，提高司法效率的一条途径。刑事拘留代替是体现刑事案件审判的重要内容之一，它体现了刑事案件的社会危害性和实施的力度，有利于最大限度地发挥审判的作用。从经济角度看，对犯罪嫌疑人和被告人的羁押，需要建立羁押场所、提供看管、提供相应的辅助设备，而对刑事案件的审判资源的使用和效果不匹配，导致了大量的司法资源的流失。取保候审制度能最大程度地提高刑事诉讼的效率，使得不影响司法公正的犯罪嫌疑人、被告人不受拘禁，减轻拘留所的负担，降低拘留所的各项成本。另外，可以降低限制再次犯罪的必要投资，以减少限制再次犯罪，防止重复犯罪。在实际工作中，由于交叉传染而导致的重复作案，常常造成了大量的司法浪费。对罪犯和被告人而言，拘禁使其无法与外界接触，从而影响其重返社会。在社会化的大环境下，采取替代性的拘留措施，使犯罪嫌疑人、被告人在符合一定的前提下能够继续工作、学习、与家庭成员一起居住，对帮助他们进行教育是有益的。通过缩短拘留时间来修补与刑事案件之间的联系，可以降低国家对罪犯返回社会所需的资源的投资，进而增加刑事案件的诉讼效率。另一方面，也可以降低因羁押造成的被害人家属在聘请律师、探视等过程中所耗费的时间和金钱，降低其刑事责任，并防止因错误羁押、刑讯逼供等问题，降低刑事责任，增加诉讼效率。二、我国取保候审制度的立法缺陷（一）适用条件不合理1.取保候审的适用范围较窄《刑事诉讼法》67条对保释的适用范围进行了详尽的罗列，其中有四条。三但在我国现行的立法中，尚未对取保者进行逆向的规定，可见其适用的领域太广，体现了法律条文的模棱两可的缺陷。根据我国现行的《关于取保候审的规定，认为我国的司法机构在做出取保候审的时候，拥有很大的自由裁量权，如果满足了，则法院可以拒绝对其进行取保，这样的行为并不违法。同时，我国检察部门对取保候审的法律条文也将其限制在不同的范围内，因此，在我国的司法实务中，采用保释制度的案件很少见。法律条文中的“社会危害”一语过于笼统和抽象，容易导致法律实施情况的不同。由于政府在决策机构上给予了更多的自由裁量权力，从而造成了司法腐败，造成了司法资源的滥用，加剧了社会的冲突。2.取保候审期限不明确《刑事诉讼法》第79条对其进行了严格的审查，并对其作出了最大限度的限制。四条看似对取保的时限作出了明确的限制，以保障被取保人的正当权利，然而“12个月”是否为检察部门实施此项强制措施的时间之和，抑或分别具有单独的适用期？我国现行的《民法通则》对其含义模糊，这也是我国现行的司法实务中存在的问题。但因其法律条文的模糊性和不便于实践，致使被保人的人身权利难以得到保护。为此，为了便利，在其具体的执行方法中，各作出了明确的解释：“公安部门的保释时间最多为十二个月，如果是已经被取保的，则必须从头再来。”这不但有悖于保释的本意，也有损于被保释人员的民主与个人的自由。虽然保释的时限很久，给了检察院充足的办案时间，但不能进行有效的控制，就会造成违法犯罪的情况，让办案失去工作的主动性，造成保而不侦、保而不告的情况。（二）运行过程不顺畅1.取保候审决定程序的行政化《刑事诉讼法》赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属以及委托辩护人的辩护人的保释请求，六但他们只能有请求的权力。在国内，取保候审由公安机关、检察院和人民法院行使，通常是由司法部门根据自己的实际情况来确定，并将其确定为其首要目标。而且，检察部门在做出判决时，有一定的自主权，而且都是在不对外公布的前提下进行的。最后，能否达到保释的规定，也要看检察部门的意思。检察部门在行使职权上没有受到制约，从而产生了滥用职权的情况。再者，申请保释的程序和行政机构的审批流程类似，申请人连表达自己观点的时间都没有，更不要说参加决策了。实际上，尽管被要求的人在提交的时候表明了自己的观点，但检察部门对此却采取了不予受理、不予受理的态度。最后，在我们国家，法庭并不介入审判之前的工作，只有在检察院提出公诉后，法院方可受理，所以，对于公诉和公诉之前的诉讼，不能进行法律上的审査。七.这将造成较高的拘留率，其原因在于其行政职权的行使太过行政性，以及缺少对法庭的公平的司法复审，违背了诉讼的正当性。2.取保后的执行监管措施不到位《刑事诉讼法》第71条明确了被保释人的义务、违反法定义务的惩罚与赔偿。八.然而，在我国的司法实务中，因未落实有关的管制措施，致使其在实际应用中丧失了效力和约束力。此外，行政机关人力、物力、财力等方面的不足也会造成在实际执行中被抓获的人员越狱、串通等问题，甚至会妨碍司法机关的正常运作。另外，在担保人方面，担保人没有履行监管责任，无法随时监控被担保人；对于犯罪嫌疑人和被告人而言，逃跑成本低，法律没有规定逃跑后的刑事责任，因此，在实际操作中，没有任何法律根据。而在某些小规模的刑事案件中，由于被取保人在逃脱之后，为节省执法资源，又不会花费太多的精力去抓捕罪犯，所以，司法机构经常会对此视而不见，最后造成了逃亡的情况。（三）保证方式不科学1.保证金履行方式单一关于保险资金的收取，国家有关法规有详尽的规定，必须以人民币的形式一次性支付，并委托银行收取和保管。从这条规则中可以看到，必须用人民币或现金支付，不得用于有价证券、生产或生活材料和其他价值较高的财物。这一条款对担保方式的限制很大。这种做法会带来负面影响，就好像一个有资格被保释的人，由于保释金的问题而无法实施这种强制措施一样，有很大的风险。在司法实践中，如果被强制要求被取保人交纳保释金时，其财产虽已充裕，但并非金钱或金钱，并且在某一期间不能将其转化为人民币，那么，其所需的保释金也就不能被强制取保。这违反了立法机关在制定保释程序时的本意，无法充分利用其应有的作用。并且针对所提出的一次全额支付的问题。这条条款没有对那些在短期之内没有支付足够的现金来支付保证金的申请者造成的财务困境或者拥有了固定的财产。比如，有一起案件，被强制要求被取保的人支付数万到十万的保释金，这是一大笔钱，而被取保的人又不可能在规定的时间里将钱全部交出来，那岂不是等于拒绝了？就算在一定的时间里，固定资产可以转换为现金，但被担保人出卖了自己的财产，在这以后，被保人的生命又该怎么得到保证呢？还有就是，在某些情况下，有人因为没有足够的资金而铤而走险，对这些罪犯而言，他们向他们索要更多的保释金，就相当于变相地拒绝了他们的要求。所以，有关一次交押金的请求也是必须要处理的。2.保证人主体单一从《刑事诉讼法》的相关条文中可以看到，被保释的担保人仅限于法人、单位和其他机构。在实际操作中，如果罪犯没有足够的财产来支付担保，或者没有足够的担保人，他们只能选择放弃担保。比如，外来人口是一个流动人口，他们大部分外出打工，工作内容繁杂，以一份微不足道的工资维持生计，这些人以体力活为主，而且没有稳定的居所，一旦被要求被保释，周围的人就没有资格成为担保人。从国外的调查资料可以发现，此类人群的拘留率明显高于城镇人口。所以，在实施取保候审时，难以决定对其采用哪一种担保形式，这一条款容易制约乃至禁止此类人群的诉权，致使检察机关对其实行拘留、强制执行等问题。针对此问题，在司法实务中设立“帮助”场所，固然对其实施“保释”有益，但如何拓展其保护对象的范围则成为当前亟待解决的问题。三、我国取保候审制度的完善（一）明确取保候审制度的适用条件1.扩大取保候审的适用范围审判前的判决是国际上普遍采用的一项刑事法律规范，在保证无罪推定、维护公民人身自由和个人安全方面发挥着不可替代的作用。通过这种方式，可以使司法机关在人力、物力、财力上的耗费和对当事人家庭和工作造成的损失减到最小，从而防止由于拘留措施的不当而造成的新的罪行的产生。在我国的司法实务中，应当扩大取保候审的适用范围，以“以保释为原则，以羁押为特殊”为原则，以预防误判。应当强化刑事拘留的必要性，对于不需继续拘留的，应当提出改变刑事拘留或解除拘留的建议，以减少拘留和降低拘留比率。尤其是对于没有危害的保释案件，通常采取的是保释。2.规范适用取保候审的期限在此基础上，我们认为，各国人民检察院的取保期限应该是12个多月，而在实际应用中，可能会出现由于各自的案件而自主确定的取保期限，恶意延长取保期限，侵害被取保人的人身自由的权力，违反了刑法的人权保障原则，因此，立法者应该对此作出修正，以确定在各种情形下的取保候审期限，尽可能地将其与侦查、起诉、审判期限相适应。但必须清楚，即使是作为“权利”的一种形式，也必须得到恰当的运用，这就不可避免地会对被保释人员的人身安全造成一定的制约。（二）规范取保候审运行过程1.加强取保候审的审查决定程序在取保候审中，在保证方式、保证金数额等方面，公平、公开、公正是公安机关、检察院、法院充分尊重当事人的意愿和建议。此外，还应建立专门的调查评估机构，对其进行全面的评估，并提供决策机构的意见，以便决策机构提供决策依据。在做出判决之前，必须听取被取保人的证言和申辩，并且要有辩护人参加。在做出驳回申请的时候，要明确拒绝的原因，力求程序公正公开，防止其行使权利。当前，我国的取保候审与行政审批的基本相同，应该转变其地位，将保释作为司法行政过程，并将其置于中立的法庭，从而保证诉讼的公平正义。尊重和保护人权，并寻求力量和权利的平衡点。要重视确保诉讼的效力，如陈光中所言：“要尽量降低程式在执行过程中所耗费的财务费用，而应以最低成本为原则”。既要实现程序公平，又要提高诉讼的效力。2.加强取保候审的执行监管在我国，要加强对被保释人员的监管。在我国，实行取保候审的强制措施是由警察机关实施的，而缺少一个特殊的执法机构。根据国情，可以从基层入手，推动有关行政机构的建立。所以，可以在司法部门的指导下，通过基层和社区的公安部门共同监督被保释人员，从而有效地缓解了公安民警的不足，降低了相应的成本，使工作更加高效。在如今的大数据已经普遍使用的今天，我们可以借鉴英美等发达国家的做法，通过使用电子手环和脚环等先进的电子技术，通过使用GPS进行全方位的监视，既可以减少执法成本，又可以有效地防止人为监督的弊端。通过对计算机技术的应用，可以减少拘留率，节省司法资源，保障案件的顺利进行。此外，有关的法规还应加大对在保释过程中逃跑的惩罚。目前，我国对越狱人员普遍采取拘捕手段，但缺乏刑事责任。本文认为，在执行取保程序时，应当对被取保人在执行保释过程中所承担的责任进行强制执行，并将逃避罪纳入法定的处罚范围。其主要原因是：被保释人员的行径损害了司法的威信，妨碍了司法程序的顺利实施，因而减弱了刑罚的威慑力。（三）完善取保候审制度的保证方式1.增加保证金的交付方式在我国的社会主义市场经济中，以保释为保障的方式仍然是最重要的。然而，在《取保候审若干问题的规定》中，却明文规定，要用现金交纳，银行代收保管，并按照一定的程序，不能以有价证券、生产和生活材料或其他有价值的物品作抵押。这一条款对于取保人具有一定的负面影响，应当在两个层面上进行完善：1、将资金转换为财产保证。无论是有价证券，还是物权，都是一种经济利益的外在表现，同时，也是一种货币，所以，在这种情况下，要求取保人可以选择其他的财产，而非单纯地用人民币做保证，并提高支付方式。2.押金可以分期付款。在我国的刑事诉讼中，有相当数量的案件涉及到侵犯个人财产的案件，主要是由于犯罪人由于自身的经济状况不佳，产生了盗窃、诈骗等犯罪心态，进而导致犯罪。因此，要让被取保人一次支付几千到几万元的押金是不太可能的，一旦犯罪嫌疑人支付不起，他们就会将其拘留。在此基础上，通过将保释金的分期支付，可以减轻取保人的经济压力，在保释期内可以进行社会活动，并能拿出所交的其他保释金，减少了其对社会的危害，提高了取保的适用范围。2.扩大保证人的选择范围首先，对于本地的被保户，由于长期与社区居委会、村委会的联系与经营，对其具有较深的认识，可以在其取保后进行监督与治理，避免其疏忽，降低其逃跑的危险。其次，对于外地或移居国外的被保释人员，可以将他们的工作机构用作担保。被羁押的工作机构对其工作人员的违规情况有监督的义务。无论是法人、单位还是其他的社会性组织，均符合《中华人民共和国刑法》对担保人的要求，如固定收入、固定住所等。此外，目前我国的司法实务中，以流动人员为“帮教