【《公序良俗的内涵研究文献综述》2800字】

公序良俗的内涵研究文献综述公序良俗是指在特定时代特定地域，以现行法秩序的价值理念和社会主义核心价值观为核心，辐射对社会具有一般利益影响的基本秩序，对社会风气产生正面影响的且国民普遍认同的基本道德。简言之，即目前通说“公共秩序与善良风俗”。公序良俗不是一个高标准的道德律，而是维护社会正常运行不能逾越的底线，她以现行法秩序的价值理念和社会主义核心价值观为核心，不断吸收社会发展进程中的良善规范与习俗，通过公序良俗这个桥梁引致入法律的调整，以法律为保障促进社会和谐发展。常常适用于合同效力的判断，体现出对契约自由的合理限制，具有司法适用“谦抑性”参见刘练军参见刘练军：《公序良俗的地方性与谦抑性及其司法适用》，载《求索》2019年第3期，第121-123页。一、公序内涵公共秩序的内涵界定的关键点有二，其一对于内部法秩序的定位，其二对于外部社会规范的定位。我妻荣教授强调公共秩序的时代变迁性；参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第254页。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2011年版，第232页。参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第20页。笔者认为公共秩序是指在特定时代特定地域，以现行法秩序的价值理念和宪法基本权利为核心，辐射对社会具有一般利益影响的基本秩序。社会规范、社会一般利益公共秩序行政管理性秩序现行法秩序……宪法基本权利二、良俗内涵笔者认为善良风俗是指在特定时代特定地域，以现行法秩序的价值理念和社会主义核心价值观为核心，辐射对社会风气产生正面影响的且国民普遍认同的基本道德。社会规范、促进社会和谐的风气善良风俗崇高道德现行法秩序……核心价值观与公共秩序相似，善良风俗的内涵界定除了需注意与内部法秩序的定位关系、与外部社会习俗的定位关系，以及与公共秩序的定位关系。梁慧星教授将良俗定位于性道德与家庭道德伦理的范畴以区别于诚信原则；参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期，第25页。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2011年版，第231页。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第335页。因社会在不断的发展，传统的公序良俗的外观表现发生了嬗变，过去中国传统中的公序良俗主要集中于家庭伦理秩序与道德范畴中，体现于“风化”，源于中国古代重视的伦理纲常。这并不是说将之归为“封建思想”避之不用，相反，传统的伦理纲常中经过时代的过滤打磨，留下的是中国本土的优良文化传统。中华传统以儒家文化为核心，探寻公序良俗原则之渊源可着重于儒家文化。道家主要价值在于个人修养，追求天人境界；佛家讲无我无相也是偏重于个人的人生哲学观；而墨家主张的“兼爱”对当今国际大环境推进人类命运共同体有一定理论意义。而儒法两家重视社会秩序、家族伦纪，儒家之礼与法家之法共同维护着中国古代社会的秩序，以礼育人心，以法安天下。源于巫术、民俗的“礼”经过社会习惯、文化民俗的积淀，逐渐成为古代社会遵守的规范。孔子以仁释礼，从包罗万象的周礼中提炼出“仁”——普遍性道德原则。仁是礼的内在精神要义，礼是仁的外在表现形式；仁是道德依据，礼是制度渊源；仁是基本原则，礼是具体规则。后代立法者、司法者以仁为本，闪耀着哀矜老幼等人道主义精神，这些理念原则传承至今，表现为“尊老爱幼”、“天理—国法—人情”等社会传统。参见马腾：《儒法合流与中国传统法思想阐释》，法律出版社2016年版，第156-169页。公序良俗之精神内核与“仁”联系紧密，而“礼”则嬗变为如今《民法典》中的彰显出的为生民立命之愿景。古代之法可等同今日刑法，其不同于今日广义之法律体系，古代之法也受儒家仁学之直接影响，如春秋决狱、慎刑恤狱等理念。礼重纲常伦理，法重君民秩序。时过境迁，大浪淘沙，淘出闪耀着中华民族理性光辉之优良传统，与其“投胎转世”之现状分析比较，对探寻公序良俗之中国内涵十分重要。从我国传统风俗的演变中沉淀对当下社会产生积极正面影响的习惯与民俗，可以发现善良风俗具有中国传统文化内涵的特点。只是善良风俗的当代内涵主要体现于社会主义核心价值观中，以此更加客观化的引导公众的行为，其内涵渊源实则与传统文化具有紧密联系。三、公序与良俗的关系对于“公共秩序”与“善良风俗”的关系，法国以“公共秩序”为主，德国只有“善良风俗”的表述，将公共秩序纳入善良风俗的范畴，日本以“社会妥当性”予以涵盖，史尚宽教授与王泽鉴教授则认为公序与良俗区别更宜。参见参见杨德群，欧福永：《“公序良俗”概念解析》，载《求索》2013年第11期，第173-174页。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中国2中国2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》。四、公序良俗原则与诚实信用原则徐国栋教授认为大陆法系民法中只有公序良俗原则与诚实信用原则（基本原则不同于具体原则），参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究（再造版）》，北京大学出版社2013年版，第32页。二者分别规定于《民法典》第8条《中华人民共和国民法典》第8条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。与第7条参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究（再造版）》，北京大学出版社2013年版，第32页。《中华人民共和国民法典》第8条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《中华人民共和国民法典》第7条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究（再造版）》，北京大学出版社2013年版，第32-33页。参见最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第257页。参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第93页。二者虽有区别，但共同约束当事人的意思自治，维持社会发展之和谐秩序。五、小结公序良俗在法律体系中的角色定位决定了其不可能绝对确定，其需要一定的弹性空间适应社会发展，但弹性又不可过大，若将一些社会规范也纳入将导致公序良俗的滥用，损害私法自治，故如何把控好这个“度”是研究公序良俗内涵的重点。笔者认为公序良俗对法律行为的约束强度是介于效力性强制性规定与管理性强制性规定之间的。背俗无效条款规定于《民法典》第153条第2款