《国际私法》教学课件

《国际私法》课程内容主讲：尹力yinli@.cn《国际私法》教学内容国际私法总论：调整对象、调整方法、范围与性质、渊源、历史、主体等。冲突法：冲突规范与法律适用，包括冲突法的一般问题以及具体民商事关系的法律适用问题。国际民事诉讼法与国际商事仲裁法。《国际私法》推荐参考书目黄进主编：《国际私法》，法律出版社2007年版。韩德培主编：《国际私法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版。李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社2007年版。刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社2007年版。李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版。肖永平：《国际私法原理》（第二版），法律出版社2007年版。

肖永平：《国际私法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2004年版。中国国际私法学会主办：《中国国际私法与比较法年刊》（1998—2008），法律出版社。黄进等编：《国际私法：案例与资料》，法律出版社2004年。DiceyandMorrisontheConflictofLaw(fourteenthedition),Sweet&Maxwell,2006.PeterNorthandJ.J.Fawcett,CheshireandNorth'sPrivateInternationalLaw,14thed.,OxfordUniversityPress,2008.

SymeonC.Symeonides,PrivateInternationalLawattheEndofthe20thCentury:ProgreeorRegress?KluwerLawInternational,2000.第一章国际私法总论国际私法的名称 “国际私法”一词使用情况——既可以在将其作为一个法律部门的意义上使用，也可以指称法学的一个分支学科。前者是指调整国际私法关系的一个法律部门，是各种国际私法规范的总称；后者是指关于国际私法规范的产生、发展、法律形式及其适用的理论观点、学说和理论体系。区别与联系1.1国际私法的调整对象——国际民商事关系（TransnationalCivilandCommercialRelationships）国际民商事关系的概念

——主体、客体及权利义务据以发生的法律事实中至少有一项具有外国或国际因素的民商事关系。——“三要素”标准（通说）我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第178条：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”外国因素是一广义的概念，不仅指外国国家还指一国内部不同的法域。关于法域（Lawdistrictorterritoriallegalunit）的含义（法域是指一个具有独特法律制度的区域）关于“国际”一词的理解国际民商事关系的特点

A.它是在国际民商交往中产生的,不仅表现为私人间的关系,也体现了国家间的关系；

B.它主要表现为平等主体间的私法关系；

C.它是具有某种外国因素的民商事关系；

D.它是广义的国际民商事关系，即其范围非常广泛。使用“国际民商事关系”这种表述的理由：舍“涉外”而“国际”主要强调普遍性立场和范围的广泛性；使用“民商事”的提法旨在强调商事法律冲突问题是国际私法不可分割的组成部分；舍“法律关系”而“关系”是强调民商事关系在受法律调整前的状态，用它来表述国际私法的对象更准确些。

国内案件与国际私法案件的区分标准是案件中是否含有涉外或国际因素，即案件涉及的是否为国际民商事关系。案例：世界银行贷款修建高速公路案实务中，国际私法案件中的涉外或国际因素应该包括所有与外国法或外域法有实质联系的情况，即应超越“三要素”的判断标准。把握国际民商事关系含义及特点的实践意义我国对于国际私法案件范围的界定我国最高人民法院于2001年12月25日通过(2002年3月1日实施)的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条对需要集中管辖的涉外民商事案件（国际私法案件）作了列举，包括：a.涉外合同和侵权纠纷案件；b.信用证纠纷案件；c.申请撤销、承认和执行国际仲裁裁决的案件；d.审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；e.申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。该规定第四与第五条的规定是：第四条发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本规定。（不实行集中管辖但属于涉外案件）第五条涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。（涉港澳台民商事纠纷也作为涉外案件处理）结论：我国对于国际私法案件的范围在界定上是很宽泛的。1.2法律冲突(ConflictofLaws)法律冲突概念

——对同一个国际民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。——一种动态的冲突。法律冲突产生的原因和条件A.各国民商事法律制度各不相同——前提条件B.各国之间存在着正常的民商事交往，结成大量的国际民商事关系——客观基础

C.各国承认外国人在内国的民事法律地位

D.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力，即各国在一定情况下适用外国法。法律的域内效力：一国法律所具有的及于其管辖领土内的一切人、物和行为的效力，体现国家的属地优越权，具有绝对性。法律的域外效力：一国法律在制定者管辖领土外尚能发生的效力，体现国家的属人优越权，具有相对性。法律冲突的实质是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。”讨论：各国在一定情况下适用外国法的必要性关于法律冲突产生的原因和条件的相互关系之结论前两个条件只是提供了产生法律冲突的客观可能性，但如果主权国家在这样的现实生活面前不采取后两项政策，法律冲突仍然不会发生。法律冲突成为一个现实性的问题，是这四种原因和条件综合作用的必然结果。

A.空间上的法律冲突：国际冲突和区际冲突

B.人际冲突：适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶层的人的法律之间的冲突。“Fivemen,eachunderadifferentlaw,wouldbefoundwalkingorsittingtogether.”C.时际冲突有关说明国际私法中使用“国内法(NationalLaworMunicipalLaw)”与“内国法(DomesticLaw)”时，各有其特定含义。★国内法包括内国法和冲突法（lawofConflictofLaws）★“内国法”也在与“外国法”相对称的意义上使用法律冲突的类型(依法律冲突性质为标准的分类)1.3国际私法的调整方法直接调整方法（DirectRegulatingMethod）：主要是指利用国际条约或国际惯例中的统一实体法规则（UniformSubstantialRules）,或国内法中的“直接适用的法”（loidel’applicationimmediate）调整国际民商事关系。间接调整方法（IndirectRegulatingMethod）：利用规定在国内法或国际条约中的冲突规范调整国际民商事关系。1.4冲突规范(ConflictRules)冲突规范的含义：国际私法特有的、基本的规范，又称法律适用规范、法律选择规范、法律抵触规范等，是指规定在国内立法或国际条约中指明某一种国际民商事关系应该适用何种法律的规范。冲突规范的逻辑结构包括“范围”（包括法律关系或法律问题）和“系属”两部分，即“范围”所列问题的解决“系属”于某地的法律管辖。冲突规范与实体法律规范的结构比较实体法律规范逻辑结构：适用的条件、行为模式和法律后果“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进的技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应当赔偿损失。”

（一条典型的实体法律规范）冲突规范：动产继承，依被继承人死亡时住所地法。结论：作为一个完整的行为规范，冲突规范实际上由两个规范组成，其中一个是“指定规范”，它表明该冲突规范应该如何适用；另一个则是“被指定规范”，它才具体规定该冲突规范所涉及的有关民商事关系或者法律问题的实体内容或实体结论。因此，冲突规范是一种间接性的规范。几个相关概念连结点（PointofContact）：含义、法律意义及其种类“所谓连结点或连结因素就是指那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起自然联系的明显事实。”——英国学者戚希尔和诺斯的定义连结点的种类准据法（ApplicableLaw）：它是经冲突规范指引用来确定国际民商事关系当事人的权利义务关系的具体实体法规范。关于准据法的含义之争准据法的特点：A.必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法;B.必须是经冲突规范所指定的实体法;C.不是冲突规范的逻辑结构的组成部分,必须结合具体的案件事实才能确定;D.是具体的实体法规范或法律文件,而不是笼统的法律制度或法律体系。冲突规范的类型根据冲突规范对应适用法律的指定的不同（或根据对连结点规定的不同），可以把它们划分为四种基本的类型：a.单边冲突规范(unilateralconflictrules)b.双边冲突规范(bilateralconflictrules)c.重叠性冲突规范(doublerulesforregulatingtheconflictofrules)d.选择性冲突规范(choicerulesforregulatingtheconflictofrules)连结点的连结方法结论：双边冲突规范是最基本的形式，其他各种形式的冲突规范都是其发展或变形；法律的形式取决于法律的内容。判断以下冲突规范的类型夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法。夫妻财产制，在结婚时夫为德国人者，则依德国法。德国人的继承，虽于外国有住所，仍适用德国法；法国人的继承，虽于德国有住所，适用法国国法。——继承，不论被继承人在何国有住所，适用其本国法。中国公民继承在我国境外的遗产或者继承在我国境内外国人的遗产，以及外国人继承在我国境内的遗产或中国人在我国境外的遗产，动产继承适用被继承人住所地法律，不动产继承适用不动产所在地法律。票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。侵权行为适用侵权行为地法。中华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为来处理。婚姻之权利，依当事人各该本国法。涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……涉外合同的当事人没有选择（法律）的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在国外举行的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。冲突规范的性质与特点A.冲突规范不同于一般的实体规范，它是法律适用规范；B.冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范；C.冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。1.5系属公式（formulaofattribution）系属公式:即把一些解决法律冲突的规则固定化（或公式化），使它成为国际上公认或为大多数国家所采用的处理原则，用以解决同类性质的法律适用问题。也常称为“冲突原则”。（1）属人法：法律关系主体的国籍国法或住所地法，即本国法（国籍国法）、住所地法、习惯居所地法等。常用于解决人的身份能力、亲属、继承关系方面的法律适用问题。法人属人法也属于属人法的一类，等同于法人国籍国法，用于解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力法律适用问题。（2）行为地法：法律行为发生地所属法域的法律，源于“场所支配行为”的原则，常用于解决行为方式有效性的法律适用问题。（3）物之所在地法：法律关系客体物所在法域的法律。常用于解决物权关系的法律适用问题。（4）法院地法：常用于解决诉讼程序的法律适用问题。（5）旗国法：运输工具旗帜所属国法。（也可归入属人法的范畴）（6）当事人自主选择的法律：主要用于解决合同的法律适用问题。（7）与案件或当事人有最密切联系的法律：体现法律选择灵活性的冲突原则，赋予法院在处理国际私法案件时选择法律的更大的自由裁量权。1.6国际私法的性质与范围

(自学内容)关于国际私法性质争论的焦点：国际私法是国际性法律还是国内性法律？国际私法是程序性法律还是实体性法律？国际私法是仅仅属于私法还是也包含了一些公法规范？关于国际私法范围（即其应该包括的法律规范的范围）一致的观点：国际私法规范应该包括冲突法规范以及与解决法律适用冲突有关的程序规范法。关于国际私法范围（即其应该包括的法律规范的范围）争论的焦点：统一民商事实体法规范是否应该归入国际私法的范围？自主学习的检查形式：课堂讨论

1.7国际私法的渊源国际私法渊源的特点：既有国内法渊源也有国际法渊源；学说在国际私法的立法与审判实践中起着重要的作用。国际私法渊源的具体形式A.判例：可作为先例而据以决案的法院判决。B.国内立法:冲突规范的立法模式(分散立法式、专篇专章式、法典化模式)；国际私法的立法体系：即制定成文国际私法典或单行法规所采用的体系。《瑞士联邦国际私法》（13编共200条）：总则、自然人、婚姻法、亲子关系、监护和其他保护措施、继承法、物权、知识产权、债权、公司法、破产与清偿协议、国际仲裁、最后条款。《中国国际私法示范法》（ModelLawofPrivateInternationalLawofthePeople’sRepublicofChina）的体系：总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则共五章）C.国际条约：既包括普遍性的国际条约（国际公约），也包括区域性和双边的国际条约。D.国际惯例——“习惯国际法没有为这部门（即国际私法）的法律确立任何共同的标准。”（李浩培）国际惯例与国际习惯（InternationalCustom）E.一般法理、国际私法之原则及学说推荐阅读资料：苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期；李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版。1.8国际私法的定义和名称●国际私法的几种主要定义方法:A.根据调整对象来定义：国际私法或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。（努斯鲍姆）B.从解决法律冲突的角度来定义：国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法之间的冲突的规则的总称。（巴丹）C.从法律适用的角度来定义：国际私法是指在世界各国民法和商法相互歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应适用哪国法律的法律。（李浩培）D通过列举国际私法的规范来定义：国际私法是在处理含有涉外因素的案例中判定，第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决所赋予的权利可以在英国执行的法律。（戚希尔和诺斯）E.综合性的定义：国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。（黄进）●国际私法的名称A.立法名称B.学说名称国际私法案件处理的一般过程有关案件事实：一韩国人驾驶中国牌照汽车在北京前门大街发生车祸，撞伤一新加坡人，该受害人因生意繁忙未及彻底检查便乘飞机前往新加坡，后死于新加坡，确定死因为发生在北京的车祸所致的内伤。汽车系由中国保险公司北京分公司承保。该韩国人在北京设有住所，受害人之利害关系人遂向北京市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。处理1．北京市中级人民法院以被告住所地或侵权行为地为行使管辖权的根据受理本案；2．法律适用问题：涉及到的连结因素有法院地、加害人与被害人的国籍、汽车牌照与汽车保险地、侵权行为发生地、损害结果发生地。3．民法通则146条：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。4．解释连结点，寻找准据法。5．解释适用准据法第二章国际私法的历史

总括性的两点说明以理论和立法的发展为线索，介绍国际私法的历史沿革。在以理论的发展为线索时，一个国家的法院为什么在一定的条件下适用外国法是国际私法理论的一个核心问题，不同时代、不同国家的学者对这个问题作出了不同的回答，形成了不同的理论流派。因此，国际私法的理论在这种意义上也可以称为适用外国法的理论。同时，这些不同时期和学派的理论对国际私法的性质和发展方向也作了不同的解说。2.1

法则区别说(TheoryofStatutes)——意大利巴托鲁斯的学说和法国杜摩兰与达让特莱的学说

●巴托鲁斯的法则区别说（14世纪）●后期注释法学派（PostGlossarist）：通过注释罗马法解决新产生的法律问题的学派的第二阶段，它不只是研究罗马法本身，而是把它与现实生活结合起来，提出新的理论。法则区别说的一般含义：将法则区分为不同的种类以决定其适用范围。●“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物。●“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时也应适用。但是，人法中那些“令人厌恶的法则”不具域外适用的效力，这是公共秩序保留观念的最早形态。——把文艺复兴运动所倡导的人文主义思想带入到国际私法领域，表现在反对法律适用上的绝对属地主义而提出了另一条属人主义的路线。该说是建立在自然法基础之上的，是国际的、普遍主义的。人法与物法的区分方法：法则的词语结构

●一国法律从效力上可分为：（一）人法：适用于领土内之内国人（不适用于外国人）和在外国之内国人（存在例外）—即人法的效力只及于境内境外自己的属民（二）物法：领土内之物（无论所有者是外国人还是内国人）皆受其支配（三）行为地法：法律行为之方式（四）契约依当事人的意思决定其应适用的法律——主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围，“意思自治”原则逐渐发展为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。此说后为大陆各国所继承，形成一条属人主义路线，比较强调适用当事人本国法，不但可以适用于人身，还适用于物权、债权关系等。

杜摩兰的法则区别说（16世纪）达让特莱的属地原则（16世纪）法则可分为：物法：属地的物法在领土内具有绝对的约束力，用于财产的处分。即只要有可能一个法则就应该是物的。——法律适用的原则人法：属人的人法在领土外也适用，关于一般的身份能力。纯粹是关于个人的权利、身份和能力的法则才可能随人之所至适用于域外。——法律适用的例外混合法：同一法则兼及于人和物两个方面，性质上是属地的，即适用于法则制定者领土范围之内。——为限制人法的范围而提出此概念。主要是关于继承、遗嘱等方面的法律。例如：未成年人无处理不动产的行为能力；非婚生子准正的法则。法谚：“一切习惯都是物的”。结论：主权管辖的界限与法律适用的范围几乎是完全一致的，一切法律附着于制定者的领土。——属地主义的路线，为后来的荷兰学派所继承。2.2

国际礼让说(DoctrineofInternationalComity)——荷兰学者胡伯的学说为代表（17世纪）

●

时代背景：法国博丹发表《论共和》（1577年），及荷兰被称为“国际公法之父”的格劳秀斯发表《战争与和平法》（1625年），奠定了国际法的基础，提出了“国家主权”这个现代国际公法上的基本概念。——向意大利的普遍主义观点提出挑战●

一般含义：一国法院出于礼让适用外国法律。●

著名的胡伯三原则：

A.

任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效；

B.

凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

C.

每一外国的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。对国际礼让说之评价只有第三项才是国际私法原则，它表明了国际私法的国内法性质,即内国是根据礼让和自己的考虑而承认外国法效力的。该说标志着国际私法说从普遍主义到特殊主义，从“国际主义”到“国家主义”的转变。荷兰学派把适用外国法的问题同时放在国家关系的基础上来加以考察。胡伯的第三原则，也强调了另一个后来对英美学派发生了重大影响的观点——既得权的观点。

2.3

法律关系本座说(TheSeatofLegalRelationshipTheory)——德国学者萨维尼提出的学说（19世纪）

●一般含义：一国法院适用外国法是由所涉及的法律关系自身的性质来决定的。●

理论的基本内容：原则：内外国法律平等（1）人的身份能力以住所作为本座→住所地法（2）物权以物之所在地为本座→物之所在地法（３）债：契约以债务履行地为本座→债务履行地法；侵权以损害发生地为本座→损害发生地法；（4）行为方式（无论是财产行为还是身份行为）以行为地为本座→行为地法（5）程序问题以法院地为本座→法院地法例外：绝对依内国法（１）内国强行法（２）

外国法律或制度为内国否认时对法律关系本座说之评价开辟了法律选择的新路子——从法律关系的性质入手通过对“本座”的探寻来解决各种不同法律关系应适用的法律。使国际私法重回普遍主义—国际主义的立场。大大推动各国国际私法法典化的进程。萨维尼对近现代国际私法的贡献，在西方被誉为国际私法上的“哥白尼革命”。2.4国籍说(NationalityDoctrine)——意大利学者孟西尼的学说（19世纪）

●

一般含义：一国法院应适用法律关系主体的国籍所属国的法律。——把国籍因素提高到了国际私法的指导原则的高度。●

理论的基本内容：（1）国籍原则——本国法原则（２）

自由原则——当事人意思自治原则（３）

主权原则——公共秩序保留原则评价：孟西尼是国际私法统一化运动的积极倡导者，属于普遍主义学派，其学说才真正以国籍主义作为论证本国法原则的理论根据，之前的本国法主义则是以种种族法属人主义理论作基础。2.5既得权说(DoctrineofVestedRights）英国学者戴赛的学说（19世纪末）

一般含义：一国法院适用外国法是为了保护法律关系主体依该外国法已经取得的权利。（《法律冲突论》）理论内核：一国法院的法官在承认与执行根据外国法有效的权利时，他所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。—域外效力不是给与外国法的，而是给与外国法所创设的权利的。对既得权说之评价该理论为公共秩序保留和意思自治原则的适用留下了空间。此学说是为了调和适用外国法与国家主权之间的矛盾而设想出来的，但其自身却陷入了更大的矛盾。一项权利不是一个不证自明的的事实，而是法律的结论与作用。积极意义在于强调对既得权的保护有利于维护国际民商事法律秩序，这是国际私法的重要目的和任务。2.6

本地法说（LocalLawTheory）——美国学者库克的学说（20世纪）

●

一般含义：一国法院只适用与本地法相同或相似的外国法。●

理论的基本内容（《冲突法的逻辑学与法律基础》：

法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的内国法，只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把该外国法并入内国法中去。据此，一国法院承认与执行的不仅不是外国的法律，而且也不是外国法所创设的权利，而只是一个由他自己的法律所创设的权利，一个内国的权利或本地的权利（LocalRight）。●评价：是在试图克服既得权的矛盾的基础上提出的。但是其夸大了法律的属地性，仍然把国家主权与一定条件下适用外国法截然对立，因而只不过是一种“纯粹在逻辑上兜圈子的无益的滥调”。

2.7

政府利益分析说（TheoryofGovernmentalInterestsAnalysis）——美国学者柯里的学说（20世纪）

●一般含义：根据国际私法案件所涉国家或州的政府利益的有无或大小来决定其法律是否适用。

●理论内核：不同国家的法律冲突实质上是不同国家的利益冲突，因此解决法律冲突的最好办法就是对政府利益进行分析。法律冲突又分“虚假冲突”和“真实冲突”，在现实生活中绝大多数冲突案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。评价：一定程度上揭示了法律冲突背后所存在的不同国家的利益冲突的实质。但作为一种法律选择的方法时，会有扩大法院地法适应的倾向。司法判例：美国新泽西州最高法院WilkinsV.Zelichowski案

2.8最密切联系说(DoctrineoftheMostSignificantRelationship)—美国学者里斯的学说（20世纪）

●一般含义：根据相关国家的法律与国际私法案件的联系的密切程度决定其法律的适用。●理论内核：在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，即结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。此理论已成为当今国际私法界共通的语言和趋势，奥地利、瑞士和德国晚近的国际私法立法更是以最密切联系原则作为“帝王条款”或“至上条款”。案例分析美国纽约州的杰克逊夫妇邀请同住一城的巴布科克小姐一同驱车去加拿大做周末旅行。汽车由杰克逊先生驾驶。当汽车到达加拿大安大略省时，汽车突然失控发生车祸，致使巴布科克小姐严重受伤。巴布科克小姐回到纽约后，便向法院提起诉讼，要求杰克逊先生赔偿损失。根据当时安大略省的法律规定，除以赢利为目的运载乘客以外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的任何损失概不负责。但纽约州法律规定被告在这种情况下应负赔偿责任。被告以侵权适用侵权行为地法为由，要求法院适用安大略省的法律，驳回原告提出的赔偿要求。初审法院做出判决支持被告的主张，原告不服遂提出上诉。对最密切联系说之评价●该理论既是法律选择的指导原则，也是一个灵活的开放性的系属公式而适用于合同、侵权、婚姻的效力、夫妻财产制、离婚、父母子女关系等领域的法律冲突问题的解决，以及住所、国籍的积极冲突的解决等。●价值分析：作为一个法律选择的方法或规则时，克服了传统冲突法原则的机械性；追求法律适用结果的客观和公正；具有补缺的作用；赋予法官较大的自由裁量权；缺乏确定性；法官权力过大造成对法院地法的滥用。关于国际私法理论的表格学说名称适用外国法的理由分析的基础所提供的法律选择方法本章小结之一学说名称适用外国法的理由

分析的基础

法则区别说

法律规则本身的性质所要求

法律规则

国际礼让说

对外国主权者表示礼让

礼让

法律关系本座说法律关系自身的性质所要求

法律关系

国籍说

国籍是国际法的基础，有些法律关系应适用当事人国籍所属国法

国籍

既得权说

尊重当事人根据外国法已取得的权利

既得权

本地法说

外国法的内容与本地法相同或相似

两地法律的内容

政府利益分析说

该外国对适用其法律有较大的利益要求

政府利益

最密切联系说

该外国法与案件具有最密切联系

联系因素

小结之二：从普遍主义到比较学派１．普遍主义——国际主义学派，把国际私法看作国际法或国际性的法律部门。以萨维尼、孟西尼等为代表。２．特殊主义——国家主义学派，认为国际私法不是普遍的而是特殊的，不是国际的而是国内的，各国国际私法只是自己的国内法的一个分支。以胡伯、戴西、库克等为代表。３．比较学派——由德国学者拉贝尔创立，代表人物包括特殊主义学派中那些抱现实主义态度的人，如沃尔夫、克格尔、巴迪福等。这一学派特别强调通过寻求发展各国国际私法中的共同因子去形成一些能为国际社会普遍接受的新的冲突规则，并尽可能减少冲突的因子。国际私法的立法史国际私法的国内立法——集中、全面、系统的发展趋势,即法典化的趋势1.调整范围扩大2.法律选择的灵活性增加了——多采用双边冲突规范形式甚至选择性冲突规范形式，以及将最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则3.法典结构上与民法典、刑法典这些基本法典一样对总则和分则都有明确的划分，非常完备。统一国际私法的发展史

“如果各国国际私法是互不相同的的，则因法院地国的不同而所选择的准据法也互异，作出的判决也就各不相同，从实质上看，法律的冲突仍然没有得到解决。”——德国学者卡恩从事国际私法统一的主要国际组织：海牙国际私法会议（HagueConferenceonPrivateInternationalLaw）——国际上专门研究制定统一的国际私法规范的政府间国际组织，是从事统一国际私法工作最具影响和最富成果的国际组织。美洲国家组织国际私法会议欧洲经济共同体、欧洲联盟、欧洲理事会联合国统一国际私法公约（即统一冲突法及程序法规范的公约，对实体私法进行统一的公约则称为统一私法公约）的特点

1.统一的领域有所扩大

2.关于管辖权以及承认与执行外国判决规范的统一相较于法律适用法的统一更易取得成果

3.大陆法系国家与英美法系国家在属人法连结点上一定程度的调和

4.在统一国际私法的各种国际条约中越来越多地规定有公共秩序保留条款第三章国际私法关系的主体

3.1自然人的国籍冲突及其解决●国籍冲突及其产生的原因

国籍的积极冲突：一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况。

国籍的消极冲突：一个人不具有任何一国国籍的情况。国籍冲突产生的原因——各国国籍法在国籍的取得和丧失的规定上存在差异①取得国籍的原因：

A.生来取得：血统主义、出生地主义、混合制；

B.传来取得：国内法上的原因（归化、婚姻、收养）;国际法上的原因（领土割让、国家合并）②丧失国籍的原因：

A.自愿丧失：申请出籍、选择；

B.非自愿丧失：婚姻、收养、被剥夺、入籍解决自然人国籍冲突的一般原则

①国籍积极冲突的解决：

A.内外国籍冲突：内国国籍优先；

B.数个外国国籍冲突：取得在先的国籍优先（既得权保护）;取得在后的国籍优先（变更国籍的自由）;当事人住所或惯常居所地国国籍优先;与当事人有最密切联系的国籍优先

②国籍消极冲突的解决：当事人的住所地法为其本国法，无则以当事人的居所地法为替代；法院地法作为替代（住所、居所不能确定时）我国有关法律对自然人国籍确定的规定

依据为《中华人民共和国国籍法》和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》。①国籍法不承认中国人具有双重国籍以及尽量消除无国籍现象。②对国籍的积极冲突采住所或最密切联系的解决原则。《意见》182条：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的法律为其本国法。”③国籍的消极冲突采当事人居住地或住所地的解决原则。《意见》181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所所在地法律。”3.2自然人的住所冲突及其解决住所(domicile)：一个人以久住的意思而居住的某一处所。原始住所(domicileoforigin)：自然人出生时依法取得的住所。选择住所(domicileofchoice)：自然人出生后依久住意思和居住事实而选择取得的住所。从属住所：不具有独立法律地位的人（16岁以下未成年人、精神病患者）依法取得的住所。居所(residence)：一个人在一定时间内居住的处所。惯常居所(habitual

residence)：持续一定时间的经常的实际居处。自然人住所的积极冲突：一个人同时具有两个或两个以上的住所的情形。自然人住所的消极冲突：一个人不具有任何法律意义上的住所的情形。●解决自然人住所积极冲突的一般原则

内国住所与外国住所冲突时：内国住所优先两个或多个外国住所冲突时：最后取得的住所优先（变更住所的自由）两个外国住所同时取得时：有最密切联系的住所优先以自然人的意思选择住所●解决自然人住所消极冲突的一般原则

以其居所或惯常居所为准以其最后住所或出生时住所为准，若没有，以居所为准无任何居所、住所时，以现在所在地为准●我国的相关法律规定民法通则第15条规定，公民以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致时，经常居住地视为住所。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第183条规定，当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。3.5《解决本国法和住所地法冲突的公约》（1955年6月15日签订）

第一条：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用其住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”“本公约所称住所者，除以他人之住所或以某公共团体之所在地为住所者外，即为其习惯居所地。”第二条：“当事人住所地国和国籍国都规定应适用其住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”第三条：“当事人住所地国和国籍国都规定应适用其本国法时，凡缔约国均应适用国籍国的内国法。”结论：具有住所地法优先的倾向3.6法人的国籍

●法人：法律拟制的能独立享有民事权利、承担民事义务的法律实体。法人的国籍指某法人隶属于特定国家属人管辖的法律根据，表明法人与某一国家之间特定的法律关系，它是区分内国法人与外国法人的标准。

●

确定法人国籍的不同理论和标准成员国籍主义设立地主义住所地主义准据法主义实际控制主义复合标准说我国确定法人国籍的有关法律规定

●

对外国法人国籍的确定采取注册登记地主义，依据是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第184条规定，即“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”●对内国法人国籍的确定采设立地主义和准据法的复合标准，我国《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人们共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”跨国公司的国籍问题

联合国《跨国公司行动守则》为跨国公司所下的定义是：“本守则所用跨国公司一词是指一个企业，组成这个企业的实体设在两个或两个以上国家，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素有联系关系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。”跨国公司一般指其母公司或总公司位于某国，在其他国家设有各种实体从事跨国经营活动的公司集团。跨国公司的基本特征跨国性、战略的全球性和管理的集中性、公司内部的相互联系性。跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上又是在母公司控制下所形成的一个整体。从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看，它具有企业的特征，是一个经济实体，但并不是一个法律实体。母公司与总公司具有基地国的法人资格；子公司是由母公司拥有全部或多数股权公司，一般依东道国法律设立而具有东道国的国籍；分公司则具有总公司的国籍。案例分析：深圳某公司诉柯达（中国）股份公司案原告沙龙制图（深圳）有限公司自1993年以来便购买柯达SUPRAⅡ专业相纸，后因冲出的照片易产生黄点，就将柯达（中国）股份公司告上法庭。被告柯达（中国）股份公司的代理律师称：原告和被告没有发生任何买卖关系，有质量缺陷的相纸是由柯达外贸公司销售的，提供售后服务的是柯达（中国）有限公司，这两家公司都是在香港注册的，而柯达（中国）股份公司（一家中外合资公司，其中柯达公司占该家公司80％的股权）是1998年在上海注册的。所以，原告选择的被告主体不合格，因为柯达在世界各地都有单独法人资格，独立承担法律责任。原告则称，柯达（中国）股份公司中柯达占有80％的股权，它是柯达公司驻中国乃至亚太地区的办事处，被告所称的复杂关系不可能苛求消费者搞清楚，消费者看重的是柯达的品牌，并不知道谁是总公司，谁是子公司、谁又是分公司。针对这种情况，被告可以成为合格的被告，以维护消费者的合法权益。后深圳市中院审理认为柯达(中国)股份公司并非本案的主体，需另行确认主体再行诉讼。沙龙又在福田区法院将柯达(外贸)公司告上法庭，庭审也因故再次搁浅。

3.7

法人的住所

欧洲大陆的许多国家都主张依法人的住所地来决定法人的国籍。法人住所确定有如下主张：A．管理中心所在地说，或主要事务所所在地说B．营业中心所在地说C．法人住所依其章程之规定说我国民法通则及公司法规定以法人的办事机构为其住所3.8

外国法人的认可（许）——包括内国对外国法人主体资格的认可和对外国法人在内国的活动范围的认可内国对外国法人主体资格的认可方式相互认可制(概括认许)——以缔约为前提相互认可对方有效成立的法人；亦即对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可的程序。 特别认可制

——外国法人须经内国政府特别认可始得在法律上存在。 一般认可制

——凡已外国法有效成立的外国法人只要在内国办理必要的登记注册手续，就可以在内国从事经营活动而无需得到特别许可。我国的实践：根据不同情况分别采用一般认可与特别认可。对临时来华进行经贸活动采取自动承认其在中国的主体资格的政策即一般认可；对外国法人在中国设立常驻代表机构则采特别认可程序，必须先经批准，再行登记。（《公司法》第九章）认可的法律依据是法人的属人法即法人的国籍所属国法——是对外国法人的主体资格的确认和宣示，即承认其可以依法人的主体资格在内国进行活动，并非将外国法人转变为内国法人。 对外国法人在内国的活动范围的认可方式A．直接认可――指在国内立法中直接规定允许外国法人活动范围的立法形式B．限定性认可－－指在国内立法中一般认可外国法人具有与内国同类法人同等的权利能力和行为能力及其活动范围，同时又用“但是”加以限定。中国加入WTO后，对外国法人的认可制度应该符合WTO协议关于“市场准入”的规定和我国的具体承诺。外国法人在内国活动范围的认可依据是内国法

3.9外国人民事法律地位的几种制度

外国人民事法律地位：是指外国自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。几种具体的待遇制度：国民待遇（NationalTreatment）最惠国待遇（TheMostFavored-nationTreatment，MFN）优惠待遇（PreferentialTreatment）普遍优惠待遇（GeneralizedSystemofPreference）歧视待遇与不歧视待遇（Non-discriminateTreatment）3.19国家在国际私法中讨论国家作为国际私法关系主体时的法律地位问题，主要是讨论国家及其财产在涉外民事诉讼中的法律地位问题。国家及其财产豁免包括司法管辖豁免和执行豁免，或包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免——统称为“国家豁免”提出国家豁免的情况国家“直接被诉”国家“间接被诉”国家放弃了管辖豁免，但未放弃执行豁免国家放弃管辖豁免，但在对方提出反诉时同意仲裁是否意味着放弃管辖豁免放弃国家豁免的方式(国际豁免可以通过国家的自愿放弃而排除)通过条约、契约中的有关条款明示表示放弃争议发生后双方通过协议明示放弃默示放弃，即主动向他国法院起诉、应诉或提出反诉；提出豁免主张之前已就诉讼的实质问题采取了诉讼行为（例如出庭答辩等，出庭就管辖豁免提出主张则不得视为采取了诉讼步骤）关于国家豁免的理论绝对豁免论：凡属一国在他国的一切行为和财产，无论其性质和状况如何，均不得进行管辖。限制豁免论：旨在限制和缩小绝对豁免的理论，即国家只有在以主权者的资格进行活动时才能享有豁免权。——采取行为性质标准，并以法院地法为依据。国家豁免问题的解决原则上和政府政策上应该坚持豁免的立场严格区分国库财产和国有公司的财产，后者属于法人实体而不得享有豁免权实践中可以通过条约来弥合在国家豁免问题上的分歧或国家对豁免进行自我限制（放弃）在国家豁免问题上应注意的问题对国家放弃豁免权的表示不能作扩大解释条约关于国家豁免的规定（特别是在某种情况下国家不享有豁免的规定）只在条约当事国之间生效国家对豁免权的放弃是其自愿行为《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在2004年3月联合国特设委员会举行的第三次会议上，各国终于就《联合国国家及其财产管辖豁免公约》草案达成一致，长达27年的公约起草工作基本完成。2004年12月2日，第59届联大通过了《公约》，并规定《公约》于2005年1月17日至2007年1月17日向各国开放签署。2005年９月１４日，我国外交部长李肇星在纽约联合国总部代表中国政府签署了《公约》。公约重申了久已存在的国家及其财产管辖豁免原则。公约序言中指出它是“一项普遍接受的习惯国际法原则”。《公约》第一次以普遍国际公约的方式确立了限制豁免原则，规定国家在8种诉讼程序中不得援引管辖豁免，并允许法院地国在一定条件下对被诉外国的财产采取强制措施。第四章法律冲突和冲突规范（内容提前到第一章里加以介绍）

第五章冲突法的一般问题5.1识别有夫妇二人分别具有A国和B国国籍，其住所设在C国。现丈夫死亡，对丈夫死后留下的一艘轮船妻子主张应归其所有，并将其权利主张诉到了C国法院。问题：本案如何运用冲突法的方法去确定准据法？5.1CharacterizationCharacterization：Inaconflict–of-lawsituation,acourtmustdetermineattheoutsetwhethertheproblempresentedtoitforsolutionrelatestotorts,contracts,property,orsomeotherfield,ortoamatterofsubstanceorprocedure,inordertorefertotheappropriatelaw.Inorderwords,thecourtmustinitially,whetherconsciouslyornot,gothroughtheprocessofdeterminingthenatureoftheproblem;otherwise,thecourtwillnotknowwhichchoice-of-lawruletoapplytothecase.Thisprocessisgenerallycalled“characterization”,andsometimes“classification”,“qualification”,or“interpretation”.----Black’sLawDictionary226-227,1999.识别的定义识别是法院在处理国际私法案件中，依据一定的法律观念或法律概念，对有关的事实构成作出定性（qualification）或分类(classification)，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一条冲突规则（或管辖权规则）的法律认识过程。——援用冲突规范的前置法律思维过程，即在事实与法律规则之间建立联系。产生识别冲突的原因A.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。B.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到实体法或程序法的不同的法律部门中去。C.不同国家对同一问题规定的冲突规范中所使用的法律名词或概念（包括冲突规范的范围和连接点）赋予不同的含义。D.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

识别的依据A．法院地法说：主张以法院地国家的实体法作为识别依据的理论。——例外：对财产性质为动产或不动产的识别应以物之所在地法；在适用当事人法时，当事人所用的概念涉意义只能以当事人的意思进行解释。——此说的采用较为普遍。B.准据法说：主张以争讼问题的准据法对争论问题的性质进行识别。C.比较法说：主张以比较法研究形成的一般法律原则进行识别。D．个案识别说：主张以每个案件的具体情况分别以法院地法或准据法进行识别。我国立法对识别的规定情况：在现行立法或司法解释中识别问题是一个盲点。《中国国际私法示范法》第９条规定识别适用法院地法，但依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。5.2先决问题(preliminaryquestion,orincidentalquestion)

概念构成要件准据法的确定A.适用主要问题准据法所属国的冲突规范B.适用法院地国的冲突规范C.适用主要问题准据法D.依个案而定TheIncidentalQuestion

Acaseinvolvingprivateinternationallawmayplaceasubsidiaryissue,aswellasamainquestion,beforethecourt.Oncetherelevantchoiceoflawrulehasbeenappliedandthelawtogovernthemainissuetherebydetermined,afurtherchoiceoflawrulemayberequiredtoanswerthesubsidiaryquestionaffectingthemainissue.TheIncidentalQuestionAnincidentalquestionproperlyso-calledpresumestheexistenceofthreefacts.Themainissueshouldbegovernedbyaforeignlaw.Thereshouldbeasubsidiaryquestioninvolvingaforeignelementwhichcouldhavearisenseparatelyandwhichhasitsownindependentchoiceoflawrule.Thischoiceoflawruleshouldleadtoaconclusiondifferentfromthatwhichwouldhavebeenreachedhadthelawgoverningthemainquestionbeenapplied.Withoutthesepre-requisitesthereisno“incidentalquestion”.Thisisanissueonwhichthesupportofjuristsmaybefoundforavarietyofsolutions.Somesupportthelawgoverningthemainissue,othersofthechoiceoflawoftheforum,andothersconsiderthatdeterminationoftheproblemwilldependonthenatureoftheindividualcaseandthepolicyoftheforumthereto.案例分析一

一个住所在希腊的希腊人未立遗嘱而死亡，在英国留有动产。死者之妻甲以未亡配偶的身份在英国法院诉请该遗产的继承。已知英国有关动产继承的冲突规则规定，动产继承适用被继承人住所地法。英国法院在审理中发现，死者生前是在英国于婚姻登记员面前与甲结婚，并未举行任何宗教仪式。如果是以英国的冲突规则，婚姻方式应以行为地法决定，则适用英国法，婚姻有效；但若适用希腊冲突规则，婚姻方式应以当事人本国法决定，则适用希腊法，从而婚姻无效。问题：本案中是否存在先决问题？案例分析二:李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直没有子女。1943年，李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是定居美国38年的李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

问题：本案是否存在国际私法中的先决问题？本案的法院判决有否不当之处？关于先决问题的思考是否存在二级先决问题（继承／婚姻效力／离婚）先决问题的实质——存在冲突规范的冲突分割方法是先决问题的理论前提现有先决问题的定义与构成要件的脱节应否从广义上理解先决问题先决问题的类型：继承／婚生地位；婚姻效力／离婚；侵权、合同／家庭关系；侵权／财产权；合同／合同关于先决问题的立法情况世界上只有极少数国家（阿根廷、意大利等）在国内立法中规定先决问题，个别区域性国际条约涉及了此问题（《美洲国家关于国际私法一般规则的公约》第8条

）。我国现行立法未规定先决问题。我国《涉外民事关系法律适用法（讨论稿）》第10条规定：“对于国际民商事争议的先决问题，应该根据该先决问题本身的性质和本法的规定确定其应当适用的法律。”《中国国际私法示范法（第六稿）》第15条规定：“国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用，应该根据本法依照民商事关系的性质加以确定。”

对先决问题定义之修正定义：国际私法中的先决问题应该是指广义上的先决问题（不管主要问题依据哪个国家的法律处理，也不论法院地国和主要问题准据法所属国的冲突规范是否一致）,即只要在一个国际私法的争讼案件中存在一个为了主要问题的解决而必须首先解决的问题时，那么该问题就是国际私法中的先决问题。对先决问题构成要件之修正构成要件：（1）先决问题具有涉外因素。（2）需要首先解决的问题具有相对的独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有它本身的冲突规范可以援用。（而不论该冲突规范与主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同）（3）法院地国的实体法和主要问题准据法所属国的实体法在处理先决问题时有所不同，而这种不同使两国在处理先决问题时存在着不同的解决可能。参考文献：肖永平、王葆莳：《国际私法中先决问题的理论重构》，黄进主编：《武大国际法评论》（第三卷），武汉大学出版社，2005年。5.3反致制度或反致问题反致（renvoi）问题是国际私法中的一个独特的问题,它是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。反致也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式，也是解决冲突规范冲突的一种手段。反致有广狭义之分。反致（一级反致或直接反致）的过程甲国冲突规范：动产继承适用被继承人本国法乙国冲突规范：动产继承适用被继承人住所地法法院地被继承人住所地被继承人的本国甲国————————→乙国

←———————

法律适用的结果：法院国的实体法被适用关于反致的成案：法国的“福果案”转致（二级反致）的过程

甲国冲突规范：动产继承适用被继承人本国法乙国冲突规范：动产继承适用被继承人住所地法甲国（法院国）→乙国（被继承人本国）→丙国（被继承人住所地）法律适用的结果：有关第三国的实体法被适用关于转致的成案：英国的“特鲁弗特案”

间接反致（大反致）的过程甲国冲突规范：不动产继承适用被继承人本国法乙国冲突规范：不动产继承适用被继承人住所地法丙国冲突规范：不动产继承适用不动产所在地法法院国不动产所在地本国住所地甲国————→乙国—→丙国

←—————————法律适用的结果：法院国的实体法被适用产生反致的原因或条件法院国冲突规范对外国法的指定包括了其冲突法——主观条件；相关国家的有关冲突规范存在冲突，即对同一问题的规定采用了不同的连结点，或对同一连结点的解释不同——法律条件；存在致送关系——客观条件。关于反致制度的案例一塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于某年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？

A.直接反致B.间接反致C.转致D.双重反致关于反致制度的案例二甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于AB之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？

A.反致

B.间接反致C.转致

D.双重反致关于反致制度的案例三

一个住所在日本的美国人，未留遗嘱死亡，遗有动产在纽约，为此动产的继承而在日本诉讼，依日本法律规定，继承本应适用继承人的本国法（纽约州的法律），而纽约州的冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法。于是，日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决，这在国际私法中被称为：

A.反致B.转致C.间接反致D.法律规避我国台湾地区有关立法关于反致的规定我国台湾地区《涉外民事法律适用法》第29条：“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。依该其他法律更应适用其他法律者，亦同。但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。”英国的外国法院说英国法院将法律适用指向某一外国,将依该外国对反致所抱的态度来决定最后的法律适用:A.该外国承认反致,将适用该外国的实体法——双重反致;B.该外国不承认反致,将适用英国的实体法——单一反致;C.该外国承认转致,可能适用第三国的内国法。英国适用外国法院说的案例一英国妇女，住所在法国，在遗嘱中处分了其全部财产，未给其子女留下任何财产。依英国法该妇女可以这么做，而依法国法，她只能处理其三分之一的财产。关于此遗嘱的效力问题在英国法院涉讼。已知，英国冲突规范的规定是：遗嘱效力依立遗嘱人住所地法；法国冲突规范的规定是：遗嘱效力依立遗嘱人本国法。法国承认反致。根据英国的外国法院说，英国法院应确定何国法律作为准据法？关于反致的理论反对说之主要理由:1.导致恶性循环使准据法无法确定并导致法律适用的稳定性和预见性无法保障;2.违背法院国冲突规范的本意或宗旨;3.有损于法院国的立法主权;4.法院实际操作上存在不便，增加法官及当事人调查和证明外国法的任务。赞成说之主要理由：1.维护外国法律的完整性；2.增加法律选择的灵活性；3.不会损害法院国的立法主权；4.求得判决结果的一致。关于反致的实践实践中反致问题产生与否取决于各国国际私法立法上的政策取向。国际公约大多在自然人的行为能力、婚姻关系等领域采纳反致，在合同法律适用以及公路交通事故与产品责任等方面拒绝反致。大多数国家的立法或判例都承认反致，只是采纳的程度各有不同，一般在身份能力、婚姻家庭、继承等领域采纳反致，合同、侵权、法律行为有效性等领域一般不承认反致。我国关于反致的立法态度：香港、澳门和台湾地区的国际私法都不同程度地接受了反致。我国台湾地区《涉外民事法律适用法》第29条：“依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。依该其他法律更应适用其他法律者，亦同。但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。”内地立法中没有规定，贯彻执行民法通则的意见178条第2款隐含不采用反致的主张：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”反致制度的价值解决冲突规范冲突的一种手段；有利于克服传统冲突规范的机械性，扩大法律选择范围，增加律选择的灵活性，利于寻找与法律关系有最密切联系的法律，有利于实现个案处理的公正合理；通过适用外国的冲突规范去援引对己有利的法律（例如福果案）；扩大内国法适用的机会。结论：我国内地应建立反致制度，它既符合解决国际法律冲突需要，也符合解决我国区际法律冲突的需要。我国对反致制度的立法设计中国国际私法学会起草的《中国国际私法示范法》第8条是关于反致制度的规定，即：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”我国《涉外民事关系法律适用法（讨论稿）》第11条：“依照本法规定应适用的法律，是指现行有效的实体法，不包括冲突法。但依照本法关于自然人的法律地位、身份关系的冲突规范应当适用某外国法律，而依照该外国应适用中华人民共和国法律时，可以适用中国实体法。”5.4法律规避（evasionoflaw）

概念

又称“诈欺规避”、“诈欺设立连结点”，它是指当事人为利用某一冲突规则，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的逃法行为。

法律规避的构成要件从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的；从主观上看，当事人主观上有逃避法律的动机和目的，这是区分某种改变连结点的行为是否属于法律规避的首要标志；被规避的对象应该是冲突规范指引的本应适用的强制性或禁止性规定；在行为方式上，当事人通过制造或改变连结点来达成目的；从客观结果看，当事人的规避行为已经完成，若按当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律。

制造或改变连结点的情况A.改变住所或国籍，在内国有关冲突规范以国籍或住所作为连结点的情况下。B.变更行为地,在适用场所支配行为原则的情况下,故意变更行为地以采取某种内国法所不允许的行为方式成立法律关系。C.变更所在地，在物权关系适用所在地法的情况下。法律规避的效力问题

立法、理论、司法实践存在三种情况：A．肯定规避内国法的效力；B．仅仅否定规避内国法的效力，对规避外国法的效力不作规定；C.所有的法律规避行为均为无效。我国的立法：贯彻执行民法通则的意见第194条：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。《中国国际私法示范法》第13条：当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。《涉外民事关系法律适用法》（讨论稿）第12条：“当事人故意规避中华人民共和国法律的强制性或禁止性规定，或者故意规避依冲突规范的指引本应适用的外国法损害中国的公共秩序的，不得适用当事人企图使用的法律。”推荐参考文献粟烟涛：《冲突法上的法律规避》，武汉大学2004年国际法学专业博士学位论文。5.6公共秩序保留

(reservationofpublicorder)

Aforeignlaw,whichisotherwiseapplicableaccordingtotheEnglishrulesoftheconflictoflaws,willnotbeappliedorenforcedinEnglishifthelaw,ortheresultofitsapplication,iscontrarytoEnglishpublicpolicy.DiceyandMorrisontheConflictofLaws(thirteenthedition),Sweet&Maxwe