8-施工阶段监理的合同管理

第八章施工阶段监理的合同管理第一节合同概述第二节委托监理合同及施工合同文件

第三节监理工程师对合同实施的管理工作第四节FIDIC施工合同条件第五节施工索赔一、合同的概念及特征

合同，又称“契约”，《中华人民共和国合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

《中华人民共和国民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。” 依法订立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。第一节合同概述合同的特征：

1、合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的自然人、法人、其他组织之间的法律行为；

2、合同的主体是自然人、法人、其他组织等民事主体；

3、合同的内容是设立、变更、终止民事权利义务关系的约定；

4、合同必须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。引：合同的法律关系 由三部分组成，即主体、客体和内容。缺少任何一个要素则不能构成合同法律关系，改变任何一个要素，就不再是原来意义的合同法律关系。

主体是指签订及履行合同的双方或多方当事人，又称民事权利义务主体；

客体是指主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象，包括物、行为和智力成果；

内容是指合同约定和法律规定的权利和义务，是合同的具体要求。引：法律事实

能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实。包括行为和事件。

行为：是指法律关系主体有意识的活动。能够引起法律关系发生变更或消灭的行为分为积极的作为和消极的不作为两种表现形式。还可以分为合法行为和违法行为。（以人的意志为转移） 事件：是不以合同法律主体的主观意志为转移而发生的能够引起合同法律关系产生、变更和消灭客观现象。这些现象是否出现，合同当事人都无法预见和控制。事件又可分为自然事件和社会事件。二、合同的主要条款 合同条款是合同内容的具体体现,《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包含以下几个方面：

1、当事人的名称或者姓名和住所

当事人包括自然人、法人、其他组织。

2、标的 标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。即合同法律关系的客体。其表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。 是合同的核心。3、数量 即标的的数量，是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。4、质量 即标的的质量。对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准。建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准。5、价款或者报酬 是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币（价款→标的为物；报酬→标的为劳务、服务等）。合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。6、履行期限、地点和方式

履行期限是合同当事人完成合同所规定的各自义务的时间界限；履行地点指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点；履行方式是指合同当事人履行义务的具体方法，包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。7、违约责任 即合同当事人一方或双方，不履行或者不适当履行合同规定的义务时，按照法律规定或合同约定应当承担的法律责任。包括支付违约金、偿付赔偿金、发生意外事故的处理等。8、解决争议的方法 解决争议的方法主要有四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。三、合同履行的原则

合同的履行是指当事人按照约定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，以促使各方目的得以实现的行为。 若当事人只履行了合同规定的部分义务，称之为合同部分履行；若全部未履行，则称为合同未履行。1、全面适当履行的原则

合同的全面履行要求合同当事人双方必须按照合同规定的全部内容履行，包括标的以及约定的数量、质量、价款、地点、期限、方式等。 对于建设工程而言，施工合同的实际履行则要求当事人必须按合同的标的履行。由于建设工程项目具有不可替代性和建设标准的强制性，所以合同当事人不能以支付违约金来替代施工合同的标的履行。2、诚实信用的原则

即要求当事人在履行合同的过程中，应信守商业道德，保守商业秘密，不得有欺诈行为，不得回避法律、歪曲合同条款等。3、公平合理，促进合同履行的原则 即合同双方在合同的订立、履行、变更、转让、争议的解决过程中应依据公平合理、互惠互利的原则。4、当事人一方不得擅自变更合同的原则

凡变更必须按照规定的程序进行。四、合同的变更、转让和终止

1、合同变更 是指当事人对已发生法律效力，尚未履行或未完全履行的合同，依法协商进行修改或补充所达成的协议。如：未施工的图纸变更、新增施工内容等。

合同变更后则按照变更合同履行。2、合同转让 即当事人一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三方，由第三方接受权利和承担义务的法律行为。《合同法》规定，转让包括：权利转让、义务转让、权利义务转让三种情况。 建设工程合同条件规定，没有取得业主的事先书面同意，承包商不得将合同或任何部分的好处转让给承包商开户的银行和保险公司以外的任何第三方，否则可视为承包商严重违约，业主有权和他解除合同关系。

合同通用条款中对某一特殊情况下的合同转让也作了明确的说明，即当承包商负责实施的工程部分缺陷责任期满，并已通过了最终检验准备撤离施工现场，而分包商负责的工程部分还没有通过最终验收时，在取得了业主同意并愿意承担有关费用的前提下，可以将未完成任务的分包商与承包商所签订的分包合同中的权利和义务转让给分包商，由分包商直接对业主负责。3、合同终止 又称合同消灭，指当事人之间的合同关系因某种原因而不复存在。(注意与合同中止区别) 《合同法》第91条规定合同终止的条件：P147。五、承担违约责任的条件和方式

违约：合同当事人一方不履行或不适当履行合同义务的行为。

违约责任：当事人发生违约事实后，依法或按合同约定必须承担的法律制裁。

1、承担违约责任的条件 即在合同有效的前提下，当事人一方发生违约行为。2、承担违约责任的方式

1)继续履行 在当事人有能力继续履行合同的条件下其必须履行，无论其是否承担赔偿金或违约责任金。

2)采取补救措施 即违约方按照法律规定或合同约定采取相应措施以弥补或挽回对权利人造成损失的责任方式。对建设工程其主要发生在质量不合格情况下，如质量问题、事故处理采取修补、返工等措施。3)赔偿损失 赔偿额度应包括直接损失和间接损失，但不得超过合同约定的额度。如监理违约赔偿额上限为监理报酬总额（除去税金）。4)支付违约金

可以与合同中约定，但不得与赔偿损失同时采用。 违约金与实际损失有出入的，当事人可申请仲裁或诉讼。5)定金罚则 可约定在合同履行前，一方向另一方交付定金作为担保，如投标保证金。履约完成后予以全额退回，若违约则予以没收；若收受方违约则应双倍返还。 合同同时约定违约金和定金的，违约时两者不得合并使用。3、因不可抗力无法履约的责任承担 双方在合同中约定。六、合同纠纷的解决方式

1)和解

2)调解

3)仲裁或诉讼 建设工程合同纠纷的解决程序：双方协商→提交监理工程师决定（协商、调解）→提交争端裁决委员会决定→双方再次协商→仲裁或诉讼。引：建设工程合同体系

主要的建设合同关系如图：第二节委托监理合同及施工合同文件按建设程序不同阶段划分建设合同主要有： 前期咨询合同 勘察设计合同 监理合同 招标代理合同 工程造价咨询合同 工程施工合同（总承包合同、专业分包合同、劳务分包合同） 材料设备采购、租赁合同 贷款合同等一、委托监理合同

1、概念

是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。

2、《建设工程委托监理合同(示范文本)》

由3部分组成

1)建设工程委托监理合同（总纲）

2)标准条件（核心）

3)专用条件（必须结合标准条件使用）二、施工合同合同文件

1、概念

是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的，明确双方权利、义务的协议。在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，权利是得到工程价款；发包人的主要义务是支付工程价款，权利是得到完整、符合约定的建筑产品。 建设工程施工合同是监理“三控制”的主要依据。2、《建设工程施工合同(示范文本)》

结合我国工程建设施工的实际情况，并借鉴国际通用土木工程施工合同，建设部、国家工商行政管理局于1999年颁布了《建设工程施工合同(示范文本)，又于2003年颁布了《建设工程施工专业分包合同示范文本》和《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。《施工合同》文本的条款内容涉及各种情况下双方的合同责任和规范化的履行管理程序，涵盖了非正常情况的处理原则，包括变更、索赔、不可抗力、合同的被迫中止、争议的解决办法等各个方面。 《施工合同》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件。

1）协议书：是施工合同的总纲性文件,经过合同双方当事人签字盖章后合同即成立。主要包括以下十个方面的内容：

①工程概况：主要包括工程名称、工程地点、工程内容、工程立项批准文号、资金来源等。

②工程承包范围。

③合同工期：包括开工、竣工日期及合同工期总日历天数。④质量标准。⑤合同价款（分别用大、小写表示）。⑥组成合同的文件。⑦本协议书中有关词语含义与合同示范文本“通用条款”中分别赋予它们的定义相同。⑧承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。⑨发包人向承包人承诺按照合同约定的方式支付合同价款及其他款项。⑩合同生效：包括合同订立时间(年、月、日)、合同订立地点、本合同双方约定的生效时间。 2）通用条款：是根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》等法律法规，对承、发包双方的权利和义务作出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作出修改、补充或取消外，其余条款双方都必须履行。 “通用”的意思是，所列条款不区分具体工程的行业、地域、规模等特点，只要属于建筑安装工程就均可适用。 通用条款由以下11个部分内容组成：①词语定义及合同文件；②双方一般的义务；③施工组织设计和工期；④质量与检验；⑤安全施工；⑥合同价款与支付；⑦材料设备供应；⑧工程变更；⑨竣工验收与结算；⑩违约、索赔和争议；⑾其他。

共计47条，193款。3）专用条款 考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价也随之变动，承、发包人各自能力、施工现场环境也不相同，《通用条款》不能完全适用于各个具体工程，因此配之以《专用条款》对其作必要的修改和补充，使《通用条款》和《专用条款》共同成为双方统一意愿的体现。

《专用条款》的条款号与《通用条款》相一致，但主要是空格，由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对《通用条款》进行修改。4）附件

合同范本中为使用者提供了“承包人承揽工程项目一览表”、“发包人供应材料设备一览表”和“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化附件，由当事人根据工程项目情况选择使用。 《施工合同》具有较强的通用性，基本能适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。

适用《施工合同》的工程项目必须采用承包方式，虽然承包的方式可以有所不同。采用招标发包(包括公开招标、邀请招标等)的工程和不采用招标发包的工程都可适用《施工合同》。3、对合同当事人有约束力的合同文件

1)签订合同时已形成的文件

①施工合同协议书；

②中标通知书；

③投标书及其附件；

④施工合同专用条款；

⑤施工合同通用条款；

⑥标准、规范及有关技术文件；

⑦图纸；

⑧工程量清单；

⑨工程报价单或预算书。施工合同文件的解释顺序2)合同履行过程中形成的文件

如洽商、变更、补充协议等，将其视为协议书的组成部分，同样具有合同效力。一、施工阶段对合同实施管理的工作内容

一是：围绕签定合同所进行的一系列管理活动。主要工作有：签订监理委托合同，协助业主签订施工承包合同；

二是：施工承包合同签定之后，以合同为基础来规范相关方建设行为，尽量避免发生违约及索赔现象，保证合同得到贯彻实施的一系列活动。主要工作有：“质量、投资、进度”三大目标管理、信息档案管理、变更管理、竣工及保修期管理、合同争议管理等。第三节监理工程师对合同实施的管理工作合同管理的法律基础

《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》、《担保法》、《保险法》、《劳动合同法》、《公证法》、《仲裁法》、《民事诉讼法》等。二、合同管理的基本方法（1）合同分析

通过对合同各项条款进行分门别类的认真研究和解释，找出合同的缺陷和弱点，以发现和提出需要解决的问题。对引起合同变化的事件进行分析和研究，以便采取相应措施。 合同分析对于促进合同各方履行义务和正确行使合同赋予的权利，对监督工程的实现，对解决合同争议，对预防索赔和处理索赔事件等工作都是十分必要的。（2）合同文档管理

即建立合同目录、编码和档案。 合同目录和编码是采用图表方式进行合同管理的便利工具，它为合同管理自动化提供了方便条件，使得计算机辅助合同管理得以实现。 合同档案的建立可以把合同条款分门别类地加以存放，对于查询、检查合同条款，也为分解和综合合同条款提供了方便。合同资料的管理应当起到为合同管理提供整体服务的作用。（3）合同的跟踪管理 即合同履行的监督、检查 通过检查，发现合同执行过程中存在的问题，并根据法律、法规和合同规定加以解决，以提高合同的履约率，使工程项目能够顺利建成。 合同监督还包括经常性地对合同条款进行解释，以促使承包方能够严格按照合同要求实现工程进度、工程质量和费用的要求。按合同的有关条款做出工作流程图、质量检查表和协调关系图等，有助于有效地进行合同监督。（4）索赔 索赔是合同管理中的重要工作，又是关系合同双方切身利益的问题，同时牵涉监理单位的目标控制工作，是参加项目建设的各方都关注的事情。

首先，监理应协助业主制定并采取防止索赔的措施，以便最大限度地减少无理索赔的数量和索赔影响。其次，对可能发生索赔的事件要及时收集整理相关资料；对于索赔处理，监理工程师应当以公正的态度，同时按事先规定的索赔程序进行。一、概述

FIDIC——国际咨询工程师联合会，（FederationInternationaleDesIngenieurs－Conseils法文名称的缩写，中文译作“菲迪克”），1913年7月22日成立，总部设在洛桑，2002年迁至日内瓦，当时成员由比利时、法国、瑞士3个欧洲国家的咨询工程师协会组成，中国与1996年10月2日正式加入。至2006年底，FIDIC已拥有76个成员。因此它是国际上最具权威性的咨询工程师组织。第四节FIDIC施工合同条件 FIDIC内设合同管理委员会，其根据国际通用的项目管理模式编制了许多规范性合同文本，其中应用较广泛的有：《土木工程施工合同条件》(红皮书)《土木工程施工分包合同条件》(与红皮书配套使用)《电气与机械工程合同条件》(黄皮书)《设计——建造与交钥匙工程合同条件》(桔皮书)《业主/咨询工程师标准服务协议书》(白皮书)

随着国际上工程建设规模不断扩大，项目管理模式多样化发展，FIDIC于1999年，又制定了：

《施工合同条件》(新红皮书) 《生产设备和设计——施工合同条件》(新黄皮书) 《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(银皮书) 《简明合同格式》(绿皮书)

这些文本保护了双方的合法权益，得到了国际广泛肯定，不仅为FIDIC成员国采用，而且世行、亚行、非行的贷款项目中，也常常采用。 其中《施工合同条件》推荐用于：有雇主或其代表（工程师）设计的建筑或工程项目，主要用于“单价合同”。这种形式下，通常由工程师负责监理，由承包商按照雇主提供的设计施工，但也可以包含由承包商设计的土木、机械、电气和构筑物的某些部分。二、《施工合同条件》的主要内容1、通用条件和专用条件（1）通用条件

所谓“通用”的含义是，工程建设项目只要是属于土木工程类施工，不管是工业与民用建筑，还是水电工程，或是公路、铁路交通等各建筑行业均可适用。 共20项、247款。（2）专用条件 专用条件是相对于“通用”条件而言的，通用条件的条款编写是根据不同地区、不同行业的土建类工程施工的共性条件而编写的，但有些条款还必须考虑工程的具体特点和所在地区情况予以必要的变动。 专用条件即针对通用条件中条款的规定加以具体化，进行相应的补充完善、修订，或取代其中的某些内容，增补通用条件中没有规定的条款。2、《施工合同条件》的组成即优先解释顺序

1）合同协议书；

2）中