【《电子商务领域现有法律规制恶意通知的局限性分析》6300字】

电子商务领域现有法律规制恶意通知的局限性分析目录TOC\o"1-3"\h\u16550电子商务领域现有法律规制恶意通知的局限性分析 -1-173491.1现行规制模式的不足 -2-54091.1.1知识产权法难以直接规制恶意通知行为 -2-288871.1.2《反不正当竞争法》《刑法》对恶意通知行为的事后规制 -3-37171.1.3《民法典》作为民事一般法在适用上的置后性 -4-6321.2现有法律适用的不足 -5-249211.1.1《电子商务法》惩罚性赔偿实施力度不够 -5-285371.1.2《电子商务法》反通知规则适用效果不佳 -6-297001.3本章小结：探寻规制更优解 -7-电子商务领域恶意通知行为在时间上具有投机性。“双十一”、“六一八”等电商促销节，正是恶意通知行为频发的时间点。据京东维权投诉系统2018年的数据统计显示，在一年两次的大促“六一八”和“双十一”前期，投诉量增长幅度约为30%-40%，远远超过正常的月平均投诉量，过了大促周期以后，数据值又会明显下降。数据参见范艳伟，王珏：《电商法来了，平台怎么办？——论<电子商务法>下电子商务平台“通知-删除”规则的适用》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第23页。由此又决定了该行为在后果上的难以弥补性。在当下这个大数据时代，“销量最高”、“评价最好”等数据排名逐渐主导了人们的购物选择，互联网和大数据将这种“引导作用据京东维权投诉系统2018年的数据统计显示，在一年两次的大促“六一八”和“双十一”前期，投诉量增长幅度约为30%-40%，远远超过正常的月平均投诉量，过了大促周期以后，数据值又会明显下降。数据参见范艳伟，王珏：《电商法来了，平台怎么办？——论<电子商务法>下电子商务平台“通知-删除”规则的适用》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第23页。参见上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初3792号民事判决书。如此一来，从事后惩罚的角度对恶意通知行为予以规制难免效果不佳，赔偿经济损失的方式难以使被恶意通知人交易机会的错失得到有效救济，即“流量”损失难以挽回。对恶意通知行为的现有规制涉及知识产权法、侵权法、竞争法、刑法等多部法律。“不同部门法的理念和特征决定了其在观察维度和规制范畴上的差异”杨志琼：《数据时代网络爬虫的刑法规制》，载《比较法研究》2020年第4期，第189页。杨志琼：《数据时代网络爬虫的刑法规制》，载《比较法研究》2020年第4期，第189页。从总体上而言，现有法律为规制恶意通知行为织出了较为严密的法网，行政处罚、民事责任、刑事责任皆有之，但主要采用事后处罚的传统规制模式，稳妥性有余而及时性不足，未能产生迅速打击不法行为的效果，难以全面弥补被恶意通知人的各项损失。在诸如惩罚性赔偿之适用、“反通知”规则之适用等法律实施问题上也存在不足，反而不当地为恶意通知行为提供了经济激励。诸多原因共同导致现有法律对恶意通知的打击力度不敷，下文详述之。1.1现行规制模式的不足1.1.1知识产权法难以直接规制恶意通知行为我国《商标法》《专利法》和《著作权法》均未有直接对恶意通知行为进行规制的条款。这是因为，知识产权法主要以事前对客体“赋权”的方式制止侵权行为，知识产权侵权行为的核心特征在于未经许可擅自使用他人享有权利的标记、作品或专利。典型恶意通知行为人多以虚构的知识产权权利谎称他人侵权，极少直接侵害他人知识产权，故鲜能用到知识产权法予以规制。但情况并非绝对，恶意通知行为涉及的多个侵权环节和步骤中，部分行为有侵犯知识产权之虞。在涉商标类恶意通知案件中，职业知识产权代理公司若实施恶意注册商标、囤积商标或是以伪造、变造的法律文件申请商标的行为，会落入《商标法》第68条该条规定：“办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚该条规定：“办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚”。详见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第24条规定，“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属我国商标法第44条第1款规定的‘其他不正当手段’。”该条规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”除上述情况之外，对于大部分恶意通知行为而言，《商标法》《专利法》和《著作权法》均较难直接发挥规制作用。1.1.2《反不正当竞争法》《刑法》对恶意通知行为的事后规制当前我国法院主要通过《反不正当竞争法》实现对恶意通知行为的惩治，部分案件中当事人的行为可能构成刑事犯罪，则适用《刑法》予以定罪论刑。在《反不正当竞争法》第6-12条所列举的具体情形之外，该法第2条该条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初3438号民事判决书；天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初5880号民事判决书。实践中，有的恶意通知人还实施了虚假宣传行为，受到《反不正当竞争法》禁止虚假广告条款即1993年即1993年《反不正当竞争法》第9条，现行《反不正当竞争法》第8条。参见北京市东城区人民法院（2017）京0101民初3204号民事判决书。《刑法》适用的可能性在于，其一，恶意投诉者可能因其行为被判处敲诈勒索罪。具体来说，恶意投诉可能导致商户商誉下降、乃至商品下架，行为人滥用商户对此的畏惧心理，威胁商户以索要财物，一旦涉案金额达到刑法规定的入罪门槛，行为人将受到刑事处罚。如在梁铁民、梁铁军敲诈勒索案参见广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初958号刑事判决书。中，两位被告冒用实体企业的名义注册虚假网站并恶意投诉的行为，累计敲诈勒索商家49200元，构成敲诈勒索罪，分别被判处有期徒刑一年六个月、八个月。类似案件还有陈演超敲诈勒索，参见福建省龙岩市新罗区（2019）闽0802刑初204号刑事判决书。其二，恶意投诉者可能因其行为被判处诈骗罪。同样是利用商户对投诉的畏惧心理，行为人通过捏造其有权投诉商户的基础事实，使商户基于错误认识“积极地”与行为人达成“赔偿参见广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初958号刑事判决书。类似案件还有陈演超敲诈勒索，参见福建省龙岩市新罗区（2019）闽0802刑初204号刑事判决书。参见高艳东，李哲：《优化营商环境视野下恶意投诉的规制》，载《人民检察》2020年第6期，第76页。参见冷露芳：《电子商务领域恶意投诉行为的法律规制》，载《中国工商报》2017年8月24日第003版，第3页；高艳东，李哲：《优化营商环境视野下恶意投诉的规制》，载《人民检察》2020年第6期，第76页。如前述，《反不正当竞争法》《刑法》确能实现对恶意通知者的惩罚，一定程度上起到了威慑社会、惩治罪犯的作用，但通过赔偿经济损失、限制人身自由、判处罚金的方式，难以对被恶意通知人交易机会的错失进行有效救济。恶意通知行为未能被及时发现并制止，就会造成对竞争秩序的破坏和对被恶意通知人之损害。1.1.3《民法典》作为民事一般法在适用上的置后性《侵权责任法》没有对“恶意通知”予以专门规制。《民法典》在沿袭其相关规定的基础上，对互联网侵权立法进行了整体修改，成文于《民法典》第1194-1197条。其中第1195条第3款该款规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”该款规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》是民商法体系中的基本法，民商事单行法的规定对《民法典》规则予以细化和具体化。故《民法典》与单行法之间的关系是一般法与特别法的关系，而非上位法与下位法，在两者不相冲突的情形下应优先适用单行法的特别规定。参见王利明参见王利明：《正确适用民法典应处理好三种关系》，载《社会科学文摘》2021年第1期，第5页。1.2现有法律适用的不足除了规制模式的后置性，现有规则中对恶意通知行为进行专门规制的条款还存在适用状况不佳的问题。这里主要指《电子商务法》于实践中的运行反差，致使其对恶意通知行为之规制效果不甚理想。法律的生命力在于实施，良法若不得善治，也是一纸空文、镜花水月，法的尊严和权威都将被削减和贬低。参见夏锦文：《法律实施及其相关概念辨析》，载《法学论坛》2003年第6期，第28页。1.1.1《电子商务法》惩罚性赔偿实施力度不够《电子商务法》第41-45条构建了我国电子商务平台知识产权保护法律制度，其中第42-45条建立了较为完整的“通知-必要措施-反通知-15日等待期”机制，尤其是《电子商务法》第42条第3款《电子商务法》第42《电子商务法》第42条第3款规定，“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”。例如，浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6382号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初9076号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初7982号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初12510号民事判决书；浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终581号民事判决书；杭州互联网法院（2018）浙0192民初5255号民事判决书；天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初5880号民事判决书；杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初868号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10800号民事判决书。在一起不正当竞争纠纷案参见杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初868号民事判决书。中，被告江海明知其不具有投诉资格，仍使用虚假材料恶意投诉被告经营的淘宝店铺，导致涉案店铺被淘宝公司认定为销售假货，遭到了降权处分。短时间内，被告在行业内积累多年的商业信誉受到极大损伤，对多年来忠实相信店铺品质的买家造成了极大误导和伤害，店铺流量大幅滑坡。此后，原告店铺的销售额涉案淘宝店铺销售额变化如下：2017年2月销售额为11708823.1元、2017年3月销售额为8434433.99元、2017年4月销售额为4820346.72元、2017年5月销售额为3574331.26元、2017年6月销售额为3046128.21元、2017年7月销售额为2883860.65元、2017年8月销售额为3056317.18元、2017年9月销售额为3039035.86元、2017年10月销售额为2265721.56元、2017年11月销售额为5673608.24元、2017年12月销售额为2750900.81元、2018年1月销售额为2161940.13元、2018年2月销售额为2824161.43元、2018年3月销售额为6966523.3元、2018年4月销售额为2745217.75元、2018年5月销售额为2343587.1元、2018年6月销售额为4220991.51元、2018年7月销售额为2208871.29元、2018年8月销售额为4484713.89元、2018年9月销售额为2667713.98元、2018年10月销售额为1048021.参见杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初868号民事判决书。涉案淘宝店铺销售额变化如下：2017年2月销售额为11708823.1元、2017年3月销售额为8434433.99元、2017年4月销售额为4820346.72元、2017年5月销售额为3574331.26元、2017年6月销售额为3046128.21元、2017年7月销售额为2883860.65元、2017年8月销售额为3056317.18元、2017年9月销售额为3039035.86元、2017年10月销售额为2265721.56元、2017年11月销售额为5673608.24元、2017年12月销售额为2750900.81元、2018年1月销售额为2161940.13元、2018年2月销售额为2824161.43元、2018年3月销售额为6966523.3元、2018年4月销售额为2745217.75元、2018年5月销售额为2343587.1元、2018年6月销售额为4220991.51元、2018年7月销售额为2208871.29元、2018年8月销售额为4484713.89元、2018年9月销售额为2667713.98元、2018年10月销售额为1048021.9元、2018年11月销售额为3490658.04元。据检索，此案基本上已是当前同类案件中判赔金额的最高值，也远没有达到原告的实际损失额（包括原告店铺因被错误降权处罚所错失交易机会和原本优势销售地位的丧失等）。依此可见，即便是在恶意通知情形可以适用惩罚性赔偿的前提下，法院对被恶意通知人的经济补偿仍是远远不够的。罚不惩，谓之纵恶。有罪不诛，虽唐虞犹不能以化天下。《电子商务法》对恶意通知行为惩治力度的低下，意味着恶意通知人侵权成本低廉，变相为其提供了经济激励，滋生投机行为的再出现。1.1.2《电子商务法》反通知规则适用效果不佳无规制的权利必然遭受滥用，立法者在规则设计伊始便考虑到了通知-删除规则的利益平衡问题，引入了反通知规则。即《电子商务法》在设计这套规则体系时，给平台经营者增加了转通知义务，同时赋予了被通知方予以反通知的权利，以向平台声明自己没有实施侵权行为。反通知规则作为与通知规则相对应存在的机制，为被通知人提供了对等的救济途径，也能在一定程度上提高网络纠纷处理效率，节约司法资源，平衡双方利益。参见杨立新，李佳伦：《论网络侵权责任中的反通知及效果》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第2期，第157-164页。然问题在于，该法第43条第2款又规定，“转送声明到达知识产权权利人后十五日内，若是没有收到权利人起诉或投诉的消息，应当及时终止所采取的措施。”依据这一款规定，即便被通知人按照第43条第1款的规定发出适格的反通知，如果通知人表示其已经起诉，则平台不予恢复商品链接。这将导致反通知人十分“吃亏”。理论上，通知人可以先向法院起诉，获得立案通知书，获取平台“不恢复删除链接”的处理结果，而后再去撤回起诉，以达成在黄金促销节日打击竞争对手的目的。即以一个“零成本”动作导致其他经营者无法继续营业，并架空了《民事诉讼法》中的有关规定，对通知人提供了“超司法性”的保护。参见蒋强：《解读电子商务法第四十二条第三款：无过错责任》，载/a/259225077_221481，访问时间：2020年11月25日。再者，“十五日”等待期的规定进一步助长了天平的倾斜。如果平台简单粗暴地执行这一规定，不管被投诉的商家如何对通知作出回应，都要陷入15天的束手无策里，空等权利人是否起诉或投诉。在恶意通知问题语境下，“十五日”等待期的规定可能延长了被通知人“蒙冤”的时间，并造成其巨大的经济损失。据阿里巴巴集团估计，日常单个商品的15日等待期所产生的资金损失为7000余元，普通诚信等级及以上商家15日等待期的整体资金损失可达12亿人民币据阿里巴巴集团估计，日常单个商品的15日等待期所产生的资金损失为7000余元，普通诚信等级及以上商家15日等待期的整体资金损失可达12亿人民币。数据来源于阿里巴巴公司与浙江省余杭区人民法院关于《电子商务法》15天“静默期”规定的交流会上，阿里巴巴公司向浙江省余杭区人民法院提供的内部统计数据。转引自成文娟，郎梦佳：《电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制》，载《中国应用法学》2020年第1期，第100页。综上而言，反通知规则在实践中一直未能得到充分利用，有其规则设计上的疏漏，但也有被通知人怠于发送反通知的原因。出于时间成本的考虑，商户对于发送“反通知”积极性不高，恐错失销售黄金期。参见刘晓春参见刘晓春：《