【《协议管辖的效力研究综述》13000字】

协议管辖的效力研究综述目录TOC\o"1-3"\h\u5536协议管辖的效力研究综述 125800一、管辖协议的有效性认定 11994（一）管辖协议的要件 130535（二）管辖协议的准据法 416758二、管辖协议的效力表现 529282（一）管辖协议的排他性 525828（二）管辖协议的独立性 78830三、对协议管辖的限制 831609（一）实际联系原则 91951（二）弱者保护原则 1030874（三）公共秩序保留 125464（四）不方便法院原则 14协议管辖的效力研究是十分重要的课题，管辖协议作为协议管辖制度的载体，在协议管辖制度的效力研究中扮演了重要角色。首先，对于管辖协议的有效性认定，其要件分为形式要件与实质要件，管辖协议准据法的适用在实践中具有不同的做法；其次，管辖协议的效力表现，可分为管辖协议的排他性与独立性；最后，协议管辖的效力研究需要关注对协议管辖的限制，国际私法上的诸多原则与制度可能对协议管辖构成了相关限制。本章将采用综合性的眼光看待与研究协议管辖的效力认定。一、管辖协议的有效性认定（一）管辖协议的要件管辖协议的有效性认定，通常从两个要件维度进行分析，即管辖协议的形式要件与实质要件。判断管辖协议的有效性需要兼顾形式要件与实质要件。但当前在国际民商事诉讼中，对于管辖协议的有效性认定尚未形成较为统一的做法，需要对管辖协议的形式要件与实质要件进行相关探讨。1.管辖协议的形式要件讨论管辖协议的形式要件时，实际上我们已经默认了管辖协议需要一定的形式进行表达，或是书面，或是其他方式，但是这个方式应当能够明确表现出来并附随于当事人之间合意沟通的过程。在此，实际上我们承认了明示的方式是管辖协议的存在方式。而默示的管辖协议则被很多学者所抨击，认为那只是应诉管辖。本文也只讨论明示的协议管辖。近年来，随着国际贸易的发展，尽量使得协议有效的思想在实践中逐渐得以体现，其中的表现之一就是对合同形式的一种宽容。尤其是在国际合同实体领域中，“《联合国国际货物销售合同公约》在条文中规定了相当宽松的合同形式要件，即无需书面订立或书面证明，形式上几乎不受限。”王吉文：《200王吉文：《2005年海牙公约中协议管辖的形式要件评析》，载《江西财经大学学报》2007年第5期，第63页。协议管辖发展的早期，欧洲和美国对于管辖协议的形式要求可谓是到达了两个极端。欧洲的法院对于形式要求十分严格。《布鲁塞尔条例Ⅰ》规定了管辖协议的形式要件：“一、书面形式；二、口头但有书面证明；三、形式符合已建立的习惯；四、符合商业惯例。”与欧洲不同，美国对于管辖协议的书面要求几乎为零。表意瑕疵的管辖协议并不当然无效，甚至纯口头的管辖协议也可能被承认。参见叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第1参见叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第138-141页。《布鲁塞尔条例Ⅰ》对管辖协议的形式要件采取了严格解释的立场，但这也给2005年公约作出了一些示范。对于《布鲁塞尔条例Ⅰ》的做法，2005年海牙公约有所保留也有所放弃。首先，保留的部分是前两项要件：2005年海牙公约规定了两种可接受的合同形式。一是书面形式，二是以其他任何联系方式，且日后能够证明与获取。这里的书面形式并不依赖于当事人的签字，其他联系方式在于方式的“可证明性”，即能够证明当事人之间达成的合意。并且，其他方式试图涵盖相关电子手段，包括邮件传真等。另外，管辖协议采取外国文字不得影响管辖协议的效力。可以说，2005年海牙公约对管辖协议的形式要求并非严苛。其次，放弃的部分是后两项要件：2005年海牙公约舍弃了习惯与商业惯例的部分。究其原因，国际贸易的商业惯例可能具有极大的模糊性和不确定性，各个国家与地区的商业惯例可能存在较大差异，如加以利用，很难确定准确的商业惯例，也无法判断什么样的惯例符合当事人利益和商事精神。除此之外，并没有统一司法解释机关对商业惯例进行解释，适用商业惯例作为合同的形式要件在实践中可行性较差，容易出现裁判不一的情形。并且，商业惯例多出现在私人活动当中，并非是公权领域的概念。所以作为多方妥协的产物，2005年海牙公约舍弃商业惯例在情理之中。笔者认为，管辖协议的形式要求不能为零，但是也不能过分严格。平衡点在于既能够承认管辖协议的效力，也不至于损害当事人利益。2005年海牙公约的做法其实具有很强的参考性。公约的规定十分明确，其一方面明晰什么样的书面形式可以被接受与证明，另一方面排除了模糊的部分，即商业惯例等。出于国际商事贸易发展的考虑，放松管辖协议的形式要件具有一定的必要性。一是与国际商事合同的相关规定接轨，二是为了能够尽可能地承认管辖协议的效力。但是任何不加限制或者以不可证明的方式而出现的协议管辖，很可能会造成不利结果，不应当被认可。2.管辖协议的实质要件除了形式要件，管辖协议的实质要件也是十分值得讨论的内容。管辖协议的实质要件并没有一个清晰的外延，2005年海牙公约的做法也是将这一点交给每一个成员国自己处理。但是大多数观点认为，从管辖协议的性质出发，管辖协议的实质有效性应当符合合同法的一般性要求，即当事人具有民事行为能力、当事人合意真实有效、不违反法律的强制性规定。这些也被实践所采纳。2005年海牙公约第六条第二款《选择法院协议公约》第六条第二款：《选择法院协议公约》第六条第二款：“除以下情形外，被选择法院以外的缔约国法院应当中止或者驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼：（二）依据受理案件的法院地国的法律，一方当事人不具有签订该协议的能力。”管辖协议的实质要件之所以并没有一个清晰的外延，在于它并非普通的合同，而是属于诉讼契约。管辖协议的核心在于约定变更原有的法定管辖权，因为其约定的内容不同于一般设立实体权利义务的合同，所以对管辖协议实质要件的考虑也不能够完全按照一般合同进行。合同是当事人意思自治的产物，当事人约定的是私法领域的权利义务，因此我们基于私法的角度来考虑合同的有效性。但是管辖协议作为私人约定公法领域的契约，其有效性的判断就复杂得多。管辖协议是否具有实质有效性，有时候会依赖于形式要件来证明。欧洲《布鲁塞尔条例Ⅰ》严格要求管辖协议的形式要件，目的就在于以此证明当事人的合意真实有效。但是笔者认为这样的做法并不可取。第一，以形式要件来证明实质要件在逻辑上并不合理。形式要件之所以是形式要件，就在于它只考虑形式的部分，不涉及实质要件的内容。虽然具备了完善的形式要件有利于证明当事人的合意真实有效，但是二者之间并不存在必然的因果关系，即合同完全具备形式要件不能得出合同具备实质要件的结论。第二，以形式要件来证明实质要件会使得形式要件更加严格。如上所述，合同形式要件的宽松符合国际发展的趋势，并且能够减轻当事人订立合同的负担。因此，对于实质有效性的判断，我们不应过分依赖协议管辖的形式要件。（二）管辖协议的准据法对于管辖协议的准据法适用，实践中有过很多做法。第一，适用当事人协议选择的法律。这实际上尊重了当事人的意思自治，需要当事人有所约定与明示。但是实践中很少出现当事人单独就管辖协议约定法律适用的情形，而多见于约定主合同的准据法。通常认为当事人约定了主合同的准据法，同时也希望适用于管辖协议，以避免两个合同遵从不同的法律。第二，适用法院地法，即程序问题适用于法院地法。这也是一项古老的冲突法规则，但是法院地法具有一定的不确定因素，对当事人来说不具有可预见性。法院地法可能是当事人并不愿意适用的法律。第三，适用被选择法院地法，其具有较强的确定性。第四，适用法院地冲突规则指定的法律；第五，适用尽量能够使管辖协议有效的法律。关于管辖协议准据法的适用，由于各国实践越来越强调管辖协议的合同性质，适用法院地法的做法逐渐受到了限制，并且可以明确的是，支配管辖协议效力的法律无需与其基础合同的准据法相同，二者可以独立存在。关于管辖协议准据法的适用，各种做法都具有一定的优缺点，也都被不同程度地采纳与适用。2005年海牙公约采取了被选择法院地法的做法，公约并没有根据合同的实质性内容来做相关区分，这和传统的冲突规则不是一个逻辑。而是选择了将这个问题分为两种情况来处理，以解决不同国家之间的分歧。第一种情况下，根据公约第五条《选择法院协议公约》第五条：“排他性管辖协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议有管辖权，除非根据该国法律该协议是无效的。”，管辖协议的准据法原则上是被选择法院地法。第二种情况下，根据公约第六条《选择法院协议公约》第六条：“除以下情形外，被选择法院以外的缔约国法院应当中止或者驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼：（一）依据被选择法院地国的法律，该协议是无效的；（二）依据受理案件的法院地国的法律，一方当事人不具有签订该协议的能力；（三）承认该协议有效将导致明显的不公正或者将明显违背受理案件法院地国的公共政策；（四）基于当事人不可控制的特殊原因，该协议不能合理得到履行；（五）被选择法院已决定不审理该案件。”，被选择法院以外的缔约国法院应当中止或者放弃诉讼程序，除了五种情形，其中第二种情形为“《选择法院协议公约》第五条：“排他性管辖协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议有管辖权，除非根据该国法律该协议是无效的。”《选择法院协议公约》第六条：“除以下情形外，被选择法院以外的缔约国法院应当中止或者驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼：（一）依据被选择法院地国的法律，该协议是无效的；（二）依据受理案件的法院地国的法律，一方当事人不具有签订该协议的能力；（三）承认该协议有效将导致明显的不公正或者将明显违背受理案件法院地国的公共政策；（四）基于当事人不可控制的特殊原因，该协议不能合理得到履行；（五）被选择法院已决定不审理该案件。”参见叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第153-161页。《选择法院协议公约》第五条第一款：“排他性选择法院协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议享有管辖权，除非依据该国法律该协议是无效的。”笔者认为，以被选择法院地法为主的做法具有一定的参考意义。当事人之所以合意选择法院，是信赖该法院的管辖，并期待以该法院作为自身纠纷解决的场所。当事人的信赖应当包括两个方面，其一方面是对法院自身审判水平及司法公正的信赖，另一方面是对该国法律的信赖。可以确定的是，任何一个国家的法官，都主要依靠自身国家的法律来审理案件。如果不是出于对于法律的信任，很难推断选择该法院进行管辖的真实意图在何处。而且，被选择法院地法具有很强的确定性，尤其在排他性管辖协议中，当事人可以明确知晓管辖协议的准据法。为了提高协议管辖本身的价值，即当事人对于案件的可预见性，适用被选择法院地法具有一定的现实意义。可以说，适用被选择法院地法作为准据法将有利于协议管辖制度的发挥。同时，考虑到各国司法实践的不同，以及案件的复杂情况，应当给予管辖协议准据法一定程度的例外选择。现如今一刀切的做法并不适应时代的需求。二、管辖协议的效力表现（一）管辖协议的排他性管辖协议可分为排他性管辖协议与非排他性管辖协议，在此我们探讨管辖协议的排他性，是指排他性管辖协议具有排他性。排他性的管辖协议能够发挥出协议管辖制度最本质的优势与价值，即以明确的选择来排除其他法院的管辖，以避免管辖权冲突，提高诉讼效率与当事人的预见性。非排他性管辖协议也具有一定提高纠纷解决明确性的功能，至少当事人已经确认了一些可供选择的法院作为纠纷解决的管辖法院，同时也具有一定保护弱势当事人的功能，防止强势一方借协议管辖压制弱势一方。在国际民商事诉讼中，由于案件涉及的因素较多，情况很复杂，国际实践的做法偏向于选择适用排他性的管辖协议。对于管辖协议的排他性，我们可以从授权性与排除性两个维度来理解。从授权性的维度来看，在排他性管辖协议中，当事人选择的管辖法院具有唯一性与明确性。在这里，唯一性的含义并不是仅只约定在一所法院，而是约定在某一个或某一国的多个特定法院，这一点也被实践所接受。在欧洲，2012年《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版对所选法院的表述为“指定的一个或多个法院”《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第二十五条：“当事人无论住所位于何地，如果已经通过协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的任何争端，则被指定的一个或多个法院应有管辖权，除非根据该成员国法律该协议在实体上无效。除当事人另有约定外，该管辖权具有排他性。”。根据2005年海牙公约第三条《选择法院协议公约》第三条第二款：“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为排他性的。”，可约定的范围为“某个缔约国的法院或该国一个或多个特定法院”。选择了不止一个法院的情形中，当事人可以根据国内法的规定选择法院进行诉讼。如果狭隘地认为被选法院的唯一性仅指当事人只选择了一个法院的情况，那么就会极大限制当事人对于协议管辖的适用，实际上也很少有当事人进行这样的约定。在国际民商事诉讼的语境下，允许当事人选择某国的某一个或几个特定的法院，实际上就已经维护了管辖法院的唯一性与明确性。当事人合意在某一国的法院进行诉讼，那么被选法院不应该只局限于某一个法院，应该理解为当事人对某国某地区法院的一种概括性信赖。从排除性的维度来看，管辖协议的排他性表现为排除未被选法院的管辖权，只允许被选法院进行管辖。具有排除性是排他性管辖协议与非排他性管辖协议的实质区别。对此，2005年海牙公约作为针对排他性管辖协议的国际公约，很好地回答了两个问题：第一，被选的法院能不能拒绝管辖。第二，未被选的法院能不能管辖。公约的规定简单直接：第一，被选法院不能拒绝管辖权，不能将之推脱出去；第二，未被选的法院原则上应当放弃或中止管辖，不得《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第二十五条：“当事人无论住所位于何地，如果已经通过协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的任何争端，则被指定的一个或多个法院应有管辖权，除非根据该成员国法律该协议在实体上无效。除当事人另有约定外，该管辖权具有排他性。”《选择法院协议公约》第三条第二款：“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为排他性的。”对于管辖协议排他性的判定，标准其实不一而同，实践中大多参照协议中的用语进行判断，并且推定排他性的做法较为普遍。在欧洲，《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第二十五条：“当事人无论住所位于何地，如果已经通过协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的任何争端，则被指定的一个或多个法院应有管辖权，除非根据该成员国法律该协议在实体上无效。除当事人另有约定外，该管辖权具有排他性。”《卢迦诺公约》第二十三条规定也相同。认为“管辖协议原则上具有排他性，除非其中包含相反的措辞。”推定排他性的做法也被2005年海牙公约所接纳，公约第三条《选择法院协议公约》第三条第二款：“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为是排他性的。”《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第二十五条：“当事人无论住所位于何地，如果已经通过协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的任何争端，则被指定的一个或多个法院应有管辖权，除非根据该成员国法律该协议在实体上无效。除当事人另有约定外，该管辖权具有排他性。”《卢迦诺公约》第二十三条规定也相同。《选择法院协议公约》第三条第二款：“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的选择法院协议应当被视为是排他性的。”（2016）津民终44号。在天卓国际发展有限公司与盈发创建有限公司企业借贷纠纷一案中，法官认为由于管辖协议条款并未明确约定香港特别行政区法院对本案的管辖权为非排他性，故应将管辖协议认定为是排他性管辖协议。排他性管辖协议能够给当事人选择法院提供更多的安全感，因为排他性管辖协议可有效排除未被选择法院的管辖，从而使当事人选择法院的效果得到有力的保证。我们应当重视排他性管辖协议的价值，在实践中尽量承认管辖协议的排他性。（二）管辖协议的独立性管辖协议可表现为独立的管辖协议，也可表现为主合同中的管辖协议条款。两者存在一些差异：管辖协议条款更多出现在争端发生之前，附属在主合同中；管辖协议作为一个单独的合同则可能出现在争端发生之前，也可能出现在争端发生之后。但是这都不影响管辖协议成为当事人选择法院的一种方式，其功能并不随形式变化而改变。管辖协议的独立性问题在于管辖协议与主合同的关系问题，即管辖协议的效力能否独立于主合同的效力。对于管辖协议是否具有独立性的问题，实践中存在两个观点。一是“不可分割论”，认为管辖协议随着主合同的无效而无效；二是“分割论”，认为管辖协议的效力独立于主合同的效力。笔者认为，采用“分割论”承认管辖协议的独立性更为合理。第一，从功能上看，管辖协议或条款是为了解决纠纷而存在。合同的无效与终止并不代表纠纷的终止与解决，所以如果主合同的效力存在瑕疵，当事人将更加需要管辖协议或条款，此时否定管辖协议或条款的效力没有意义。并且，造成主合同效力瑕疵的原因往往不在于管辖协议。否定管辖协议的独立性将直接否定其功能，从而使得当事人的期待落空。第二，从性质上看，主合同和管辖协议的性质并不同。主合同规定了双方的实体权利义务，管辖协议则规定了当事人选择法院的事项，不涉及实体权利义务的方面。管辖协议是一种诉讼契约，不应该与主合同混为一谈。第三，从对比的角度看，仲裁协议的独立性早已得到承认，否定管辖协议的独立性缺乏合理性。如果否定管辖协议的独立性，很可能导致当事人恶意利用合同无效的情形来逃避协议管辖。可以说，承认管辖协议的独立性是尊重当事人合意、提高纠纷解决效率以及维护商事秩序的重要举措。管辖协议的独立性在实践中被大范围地承认。我国《民法典》《民法典》第五百零七条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”明确规定，合同不生效等问题，不影响合同中争议解决条款的效力。德国的实践也曾旗帜鲜明地站在了维护管辖协议有效性的立场上，承认管辖协议的独立性。李井杓著：《仲裁协议与裁决法理研究》，中国政法大学出版社2000版，第82页。2005年海牙公约也坚持了“分割论”的观点，公约第三条《选择法院协议公约》第三条：“构成合同一部分的排他性选择法院协议应被视为独立于合同其他条款的一项协议。排他性选择法院协议的有效性不能仅因合同无效而受到影响。”《民法典》第五百零七条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”李井杓著：《仲裁协议与裁决法理研究》，中国政法大学出版社2000版，第82页。《选择法院协议公约》第三条：“构成合同一部分的排他性选择法院协议应被视为独立于合同其他条款的一项协议。排他性选择法院协议的有效性不能仅因合同无效而受到影响。”67A.3d373(Del.2013).杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2013~2014）》，载《国际法研究》2015年第1期，第70页。杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2018~2019）》，载《国际法研究》2020年第7期，第120-121页。三、对协议管辖的限制协议管辖在尊重当事人意思自治和契约自由的同时，也具有很多限制，以保护私人利益与公共利益。对协议管辖的限制是制度自身存在的应有之义，我们不允许毫无节制的协议管辖，只能够允许具有一定限制的协议管辖。具体而言，虽然考虑的范畴不同，但争议事项的实际联系原则、弱者保护原则、公共秩序保留制度和不方便法院原则的适用都可以成为协议管辖的限制。（一）实际联系原则在协议管辖中，当事人选择法院，并不是能够随意选择。很多国家和地区要求所选择的法院与案件具有实际联系，这成为了协议管辖的一个重大限制因素。实际联系原则在准据法的选择和管辖法院的选择中皆受到相关认可，但也存在诸多反对意见，一直备受争议。支持方认为，坚持实际联系原则能够有效保护弱势一方当事人的商事权利，防止诉权的滥用，并且防止本国司法主权被无端排除。反对方则认为，实际联系原则限制了当事人的意思自治，减损了协议管辖的功能，并且排除了“中立法院”的适用。参见王晟迪：《中国涉外协议管辖的实际联系原则之完善参见王晟迪：《中国涉外协议管辖的实际联系原则之完善——以比较法为视角》，载《社科纵横》总第35卷第10期，第112-114页。实际联系可分为两种，事实联系和法律联系。简而言之，前者可以理解为连结点上的联系，后者是被选法院与案件之间的法律联系。奚晓明：《论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）》，载《法律适用》2002年第3期，第16页。前者的情况相对容易判断，法律中的各类连结点都可以提供事实联系的可能。后者的判断需要分情况讨论。通常情况下，如果当事人同时选择一国的法律适用和法院进行管辖，那么这就构成了一种完美的法律联系。当然这样并不能涵盖所有的情况。那么只选其一是否能构成实质联系呢？“第一种，在当事人只选择了适用的法律的情况下，很难将该法律与管辖法院进行一个必要的联系，也就不在协议管辖的范畴内进行讨论。第二种为当事人只选择了管辖法院，这就是我们通常所说的只约定法院，但是约定的法院与案件的事实并无联系的情况。这种情况被很多国家和地区所否定。”参见刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016奚晓明：《论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定（上）》，载《法律适用》2002年第3期，第16页。参见刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第113-116页。实践中，实际联系原则的适用也存在着很多分歧。2005年海牙公约没有采用实际联系原则。但公约第十九条《选择法院协议公约》第十九条：“一国可以声明，如果除被选择法院所在地外，该国与当事人或者争议并无联系，其法院可以拒绝受理一项排他性选择法院协议适用的争议。”留下了可供声明的空间。公约实际上整体否认了实际联系原则，只把它作为缔约国的保留权利。“欧盟的区域性公约也并未采用实际联系的原则。在布鲁塞尔体系中，实际联系也并不是合同的必要生效条件。”刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第120页。《选择法院协议公约》第十九条：“一国可以声明，如果除被选择法院所在地外，该国与当事人或者争议并无联系，其法院可以拒绝受理一项排他性选择法院协议适用的争议。”刘力主编：《中国涉外民事诉讼立法研究——管辖权与司法协助》，中国政法大学出版社2016年版，第120页。参见杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2018-2019）》，载《国际法研究》2020年第7期，第122页。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”笔者认为，实际联系原则实际上极大压缩了当事人意思自治的空间，在一定程度上阻碍了协议管辖功能的发挥。实际联系原则的标准其实很难确定，有些法院在客观上存在着法律所规定的实质性的连结点，但它的审理于案件可能并无实质益处。目前已经有很多英美法系的国家已经抛弃了这一原则，这也是实际联系原则在国际社会上的发展趋势。我国之所以还坚持实际联系原则，是出于对于本国公民商业贸易的弱势地位的保护，不希望过分排除本国的管辖权，这也具有一定的合理性。基于我国在实际联系原则方面的规定与2005年海牙公约有所不同，我国在批准2005年公约时需要对实际联系原则的问题进行相关的讨论。（二）弱者保护原则弱者保护原则是国际法学中的普遍思想，渗透在法律规则的各个方面。笔者认为，国际民商事诉讼的协议管辖最需注重的一个原则就是弱者保护原则。弱者保护原则对协议管辖的限制在于弱者保护原则不允许强势一方当事人利用协议管辖损害弱势一方当事人的利益。协议管辖的本质，是一种“诉讼上的合意”，即当事人达成选择法院的合意，并接受合意选择法院的管辖。强弱分明的当事人所作出的合意，难免有失偏颇，而对弱势一方造成难以弥补的伤害，这不仅仅破坏了协议管辖的功能，更会破坏整个国际民商事的交往秩序。笔者认为，适用协议管辖最需要警惕的部分，并不在于协议管辖对司法主权的威胁，而在于协议管辖对实质正义的侵犯。所以我们应当在协议管辖中关注并保护弱者。协议管辖中的弱者是一个相对的概念，合同的双方不可能总是拥有同样的议价能力，当事人在合同签订中的话语权多少都会有所不同，没有绝对的平等。所以我们所谓的弱者，是指明显不具有优势的一方。这在某些特定合同中十分明显，例如雇佣合同中的被雇佣方、消费者合同中的消费者往往被认定为是弱者。在国际民商事纠纷中，对弱者的判断显得更加具有不确定性，不仅仅是在特定合同中处于弱势地位的一方当事人是弱势一方，地理上的距离使得各国的经济实力不同的当事人，也有可能成为弱者。严谨地说，对弱者的判断需要具体问题具体分析，但对弱者的保护是有章可循的。对弱者的保护在协议管辖中可体现为两种方式：第一，给予弱者自由，在一定的范围内选择有利于自身的法院，并限制强势一方选择；第二，以弱者保护的理由限制当事人的协议管辖，防止强者对于弱者利益的剥夺。王吉文：《涉外协议管辖中的弱者保护问题》，载《法学评论》2012年第3期，第74页。王吉文：《涉外协议管辖中的弱者保护问题》，载《法学评论》2012年第3期，第74页。国际社会在协议管辖的实践中采取了很多做法来保护弱势一方的利益。例如，《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第十八条《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第十八条：“消费者得在合同另一方当事人住所地成员国法院针对该另一方当事人提起诉讼，或者在消费者住所地法院起诉，而无论另一方当事人住所位于何处。合同另一方当事人仅能在消费者住所地成员国法院起诉消费者。”规定：“消费者可以选择在自己住所地法院起诉，也可以选择在对方当事人住所地法院起诉，但对方当事人没有选择权利，仅能在消费者住所地成员国法院进行起诉。《布鲁塞尔条例Ⅰ》修订版第十八条：“消费者得在合同另一方当事人住所地成员国法院针对该另一方当事人提起诉讼，或者在消费者住所地法院起诉，而无论另一方当事人住所位于何处。合同另一方当事人仅能在消费者住所地成员国法院起诉消费者。”杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2011-2016）》，法律出版社2017年版，第14-16页。但是，也并非所有的实践都倾向于在协议管辖中坚持弱者保护的立场。2005年《选择法院协议公约》并没有对弱者保护原则作出明确的规定，而是在适用范围中明确排除了雇佣合同与消费者合同。以及，美国实践中著名的“嘉年华游轮”案CarnivalCruiseLines,Inc.,v.Shute,499U.S.585（1991）.因漠视弱者保护而遭受了剧烈的批评。“在本案中，当事人双方为消费者与游轮公司。船票上印制了管辖条款，然而本案的消费者没有按照船票上的管辖条款进行起诉，案件上诉到了美国联邦最高法院，法院承认了船票中的管辖条款。其理由大概如下：第一，站在游轮公司的角度看，游轮公司通过船票中的管辖条款将管辖法院限定在一个范围里，这样的做法符合游轮公司的经营考虑。因为其每天来往于不同的地方接送游客，如果不承认此项条款将会导致其管辖法院极其混乱。第二，法院承认协议管辖具有程序价值，协议管辖将提高当事人对纠纷解决的预见性，提高效率等。第三，法院认为船票中的此项管辖协议也为消费者提供了便利，局限在某一法院管辖会减少消费者为此付出的成本。”叶斌著：《比较法视角下的2005CarnivalCruiseLines,Inc.,v.Shute,499U.S.585（1991）.叶斌著：《比较法视角下的2005年海牙选择法院协议公约研究》，中国社会科学出版社2013年版，第74-75页。协议管辖中对于弱者的保护尤为重要。因为协议管辖本身就存在于彼此平等的民事主体之间，破坏了这样的平衡，协议管辖将失去生存的空间。尤其在国际民商事交往中，跨越了国界的弱者有可能因为涉外的因素变得“弱上加弱”。如果不对弱势方进行保护，协议管辖很可能变成强者霸凌的工具，协议管辖也将逐渐不被人信任，从而降低制度的活力，限制自身的发展。（三）公共秩序保留公共秩序保留是国际民商事诉讼中的重要制度，公共秩序保留以往更多地被应用在冲突法领域中。公共秩序保留也构成对国际民商事诉讼中协议管辖的限制，当协议管辖有损于内国公共利益时，协议管辖的效力归于消灭。公共秩序保留与协议管辖二者维护的利益并不相同。公共秩序保留强调保护本国的公共秩序，协议管辖则注重保护当事人的意思自治。二者之间应当进行一定的取舍与衡量。公共秩序的内涵其实很难具体界定，在法律适用中，它通常被认定为审视某法律的适用是否与本国的基本政策、国内的重大利益、法律的基本原则等相抵触。但是公共秩序保留的适用绝不仅仅在法律适用的层面上，而是渗透进程序法的各个方面，自然也包括协议管辖。但是在实践中，例如我国，只在承认执行的过程中判断是否适用公共秩序保留，并没有给予法院权力审查管辖协议与公共秩序的冲突。因此，公共秩序保留在协议管辖中的适用与其在法律适用、承认与执行中的适用并不相同，存在一定的差别。在衡量公共秩序保留是否应当在协议管辖中适用时，我们也需要考虑这样的差别。笔者认为，随着各类法律配套制度的完善，公共秩序保留在国际民商事诉讼中适用的空间将会越来越小。尤其是在协议管辖的过程中，公共秩序保留的适用也将更加接近“兜底”的作用。原因有四：第一，公共秩序保留的适用具有一定的自由裁量性。如上文所述，公共秩序其实并没有一个具体的界限与判断标准，需要法官的自由裁量。既然是允许自由裁量的环节，自然不应该过分放开。主观性的判断不能替代客观性的条件。在国际民商事诉讼的协议管辖中，其适用范围、形式要件中都存在很多客观性的条件，这些客观性的条件将会挤压公共秩序保留的适用空间。第二，在国际民商事诉讼中，除协议管辖外的其他环节的立法技术可有效防止公共秩序被侵犯。国际民商事诉讼中的各个程序是一个整体，不应该割裂开来。我们应当将管辖权的确定、法律适用以及判决的承认与执行三者结合起来看待。国际通行的做法和理论大多在法律适用的环节讨论公共秩序保留的适用，也有许多国家的立法在判决的承认与执行环节关注公共秩序保留的适用。作为诉讼的起点，在管辖权阶段进行公共秩序的审查，显得必要性不足。在复杂的国际民商事案件中，很难通过管辖法院来确认案件是否违反公共秩序，法律适用与承认执行的环节都具有更多的因素去判断是否违反公共秩序。第三，意思自治是民商事交往中的重要利益价值，也是协议管辖的灵魂所在。以公共秩序保留为理由对协议管辖进行过分限制将不利于实现意思自治的价值。第四，“公共秩序保留的过度使用将极大降低国际私法的功能，公共秩序保留的限制适用已成为越来越多国家的共识。”参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社2016年版，第192-193页。2005年海牙公约第六条第三款《选择法院协议公约》第六条第三款：“承认该协议有效将导致明显的不公正或者将明显违背受理案件法院地国的公共政策。”参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社2016年版，第192-193页。《选择法院协议公约》第六条第三款：“承认该协议有效将导致明显的不公正或者将明显违背受理案件法院地国的公共政策。”（四）不方便法院原则不方便法院原则的行使，可依职权，也可根据当事人请求。在案件属于协议管辖的情况下，当事人认为的不方便分为两种：第一，一方遵循协议管辖的规定在约定的法院起诉，这时另一方认为原先选定的法院不方便；第二，一方违背协议管辖规定，在其他法院起诉，另一方认为其他法院并不方便。对于不方便原则的适用，法院拥有自由裁量权。实践中的做法大多偏向不得以不方便法院原则为理由否认协议管辖的效力。包括被选的法院不能够轻易推脱自身管辖权，以及未被选择的法院应当尊重当事人的协议管辖而中止诉讼的情况。被选择法院不可推脱管辖权的情形，在实践中有很多。2005年海牙公约第五条第二款明确规定了被选择法院不能以不方便法院原则来推脱管辖权，准确来讲，这是一条和排他性管辖协议相辉映的一个条文。公约尊重管辖协议的排他性，所以不允许被选择法院以不方便法院原则作为抗辩。晚近的实践中，美国法院在“当当网”的案例Fasanov.YuYu,921F.3d333(2dCir.2019)中，历经二审，驳回了被告的不方便请求，认为原告在协议选择的法院起诉具有正当性。法院认为，不方便法院原则并不能排除合理正当的管辖协议的适用。对此，我国也有着相同的规定。我国《民事诉讼法》司法解释（2020）中出现了不方便法院原则的条款，其中不方便法院原则的适用有非常严格的条件，必须同时满足六种情形《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2Fasanov.YuYu,921F.3d333(2dCir.2019)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020）第五百三十二条：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”未被选择的法院往往拒绝管辖的情形也被实践所证明。“美国的BremenTheBremenV.ZaptaOff-ShoreCo,407U.S.1(1972).案件就是这样的例子，起初美国地区法院和上诉法院均采用