【《国际商事仲裁中紧急仲裁员决定的执行性问题浅析》7900字（论文）】

国际商事仲裁中紧急仲裁员决定的执行性问题浅析摘要：长期以来，在国际商事仲裁的实践中，由于当事人只有在仲裁庭组成后方可向其申请临时措施，导致存在仲裁庭组成之前当事人权益可能无法受到保障的空白期，紧急仲裁员制度的出现，很大程度上填补了这一空白期。然而，作为新生事物的紧急仲裁员制度在实践中面临许多问题，其中最主要的问题是紧急仲裁员决定的执行性问题。文章介绍了国际商事仲裁中紧急仲裁员制度的基本理论和紧急仲裁员决定的执行方式，梳理了我国关于紧急仲裁员决定执行性的规定，分析了其中的不足，并尝试提出了建立双轨制的临时措施发布机制、赋予紧急仲裁员以仲裁员的法律地位和明确紧急仲裁员发布临时措施的标准等建议。关键词：国际商事仲裁；紧急仲裁员；决定可执行性一般情况下，在仲裁庭组成后，国际商事仲裁的当事人方可向其申请临时救济。可是，由于仲裁员来自不同国家、当事人可能有意拖延等原因，仲裁庭的组成通常需要较长时间，在此之前，当事人往往面临着涉案财产被转移、关键证据灭失等风险。尽管当事人可以向法院申请临时保全措施，但法院往往需要更长的时间才能提供救济，且可能会导致仲裁成本增加，带来的不确定性更大，甚至在某些情况下无法提供救济。为了保障当事人的合法权益不受非法侵害，国际上几大仲裁机构先后将紧急仲裁员制度纳入其仲裁规则。根据该制度的规定，在仲裁庭组成之前，若遇有紧急情况，当事人可向紧急仲裁员申请临时保全措施。然而，该制度作为一项新生事物，在实践中面临着诸多难题，其中，最重要的问题便是紧急仲裁员决定的执行性问题。因为在当事人不自觉履行决定的情况下，若决定不具有强制执行性，便形同一纸空文。因此，有必要对国际商事仲裁中紧急仲裁员决定的执行性问题进行研究。一、国际商事仲裁中紧急仲裁员制度的基本理论国际商事仲裁中紧急仲裁员制度的基本理论主要包括紧急仲裁员制度的概念、发展和优越性等。（一）紧急仲裁员制度的概念对于紧急仲裁员制度的概念，国际上几个重要的仲裁规则并未对其进行明确定义，只是进行了简单的描述。例如，斯德哥尔摩商会仲裁院将其描述为当事人得以在仲裁庭组成之前寻求临时救济的一种方式。而根据国际商会仲裁院的说明，紧急仲裁员制度是指，当事人急需紧急的临时救济，且无法等至仲裁庭组成，则可申请紧急仲裁令以获得保护，仲裁庭组成后可对紧急仲裁令作出修正。张量：《紧急仲裁员制度的国际经验及其对我国的启示》，载《中财法律评论》2016年第8期，第257-258页。结合上述内容，本文将紧急仲裁员制度的含义界定为，为了保障仲裁裁决的顺利进行和当事人的合法权益不受非法侵害，在仲裁庭组成之前，就当事人申请的紧急性临时措施，仲裁机构任命一名紧急仲裁员，并在较短时间内决定是否发布临时措施的制度。（二）紧急仲裁员制度的发展紧急仲裁员制度最早可追溯到国际商会于1990年实行的仲裁前公断人制度，在该制度下，在仲裁庭组成之前，就仲裁前的紧急事项，可由当事人选择一名公断人或者由国际商会仲裁院指定一名公断人，发布依赖于当事人自愿执行的临时措施。苏裴裴：《论我国商事仲裁中紧急仲裁员制度的构建》，北京外国语大学2015年硕士学位论文，第2页。进入20世纪后，世界各大仲裁机构开始将紧急仲裁员制度纳入其仲裁规则。其中，美国的国际争议解决中心（InternationalCentreforDisputeResolution,以下简称ICDR）最早于2006年5月1日，在其仲裁规则中规定了紧急仲裁员制度。之后，斯德哥尔摩商会仲裁院（TheArbitrationInstituteoftheStockholmChamberofCommerce,以下简称SCC）、新加坡国际仲裁中心（SingaporeInternationalArbitrationCentre,以下简称SIAC）、澳大利亚国际商事仲裁中心（AustralianCentreforInternationalCommercialArbitration,以下简称ACICA）、国际商会仲裁院（TheInternationalCourtofArbitrationofInternationalChamberofCommerce，以下简称ICC）和香港国际仲裁中心（HongKongInternationalArbitrationCenter，以下简称HKIAC）等也将紧急仲裁员制度规定在其仲裁规则之中。沈志韬：《从国际经验看我国紧急仲裁员制度的完善》，载《仲裁研究》2015年第1期，第78页。（三）紧急仲裁员制度的优越性作为国际商事仲裁临时措施的一种创新，紧急仲裁员制度具有自愿性、高效性和兼容性等优越性。1.自愿性多个仲裁机构的仲裁规则规定，紧急仲裁员制度采用约定排除适用原则。苏裴裴：《论我国商事仲裁中紧急仲裁员制度的构建》，北京外国语大学2015年硕士学位论文，第3页。苏裴裴：《论我国商事仲裁中紧急仲裁员制度的构建》，北京外国语大学2015年硕士学位论文，第3页。2.高效性根据澳大利亚国际商事仲裁中心仲裁条款的规定，仲裁机构需要在两天之内指定紧急仲裁员，且紧急仲裁员需要在两周之内决定是否采取临时保全措施。另外，ICC、SIAC和SCC的规定也是如此。上述规定反映出紧急仲裁员制度具有高效性的特征，可以更迅速地对当事人的申请作出反馈，节省了当事人的时间。若当事人的请求得到支持，可在一定程度上避免或减少当事人的损失，并有利于保障仲裁最终裁决的执行。3.兼容性紧急仲裁员制度还具有兼容性的特征，其与诉讼保全措施并非互相排斥的关系，也就是说，当事人提起紧急仲裁员申请与当事人向法院申请临时保全措施并不矛盾，二者是可以兼容的，即使当事人已经向仲裁庭提出任命紧急仲裁员的申请，也不意味着其不能再向法院申请临时措施。另外，若紧急仲裁员作出的批准临时措施的决定执行力不够或者不被当地法院所承认，当事人亦可以向法院提出临时措施申请。KCLye,SamuelLeong,EmergencyarbitratorsinSingapore,NortonRoseFulbright2014,InternationalArbitrationreport,issue3,pp.15-17.KCLye,SamuelLeong,EmergencyarbitratorsinSingapore,NortonRoseFulbright2014,InternationalArbitrationreport,issue3,pp.15-17.二、国际商事仲裁中紧急仲裁员决定的执行实践中，国际商事仲裁中紧急仲裁员的决定主要通过当事人自觉执行和法院强制执行两种方式得到执行。（一）当事人自觉执行多数情况下，当事人倾向于自觉遵守紧急仲裁员的决定。一方面是因为，在某些仲裁机构的规则中，不遵守紧急仲裁员的决定相当于违反当事人之间的仲裁协议，申请紧急仲裁的一方当事人可以据此在之后的仲裁程序中要求被申请的一方当事人赔偿损失。另一方面，由于仲裁程序还会继续进行，被申请的一方当事人会担心，若其不遵守紧急仲裁员的决定，在接下来的仲裁程序中会因此而被仲裁庭作出不利推断。ChristophMuller.AntonioRigozzi(Eds),NewDevelopmentsinInternationalCommercialArbitration2013.Schulthess,2013,pp.101-102.（二）法院强制执行尽管多数情况下当事人会自觉执行紧急仲裁员的决定，但在某些情况下，的确存在当事人拒绝执行紧急仲裁员决定的情形。此时，紧急仲裁员的决定能否得到法院的强制执行还需根据不同条件进行具体分析。目前，紧急仲裁员决定的执行依据的主要是国际条约、国内仲裁法或区域内仲裁法的有关规定，其中，国内仲裁法和区域内仲裁法具体又可分为有关立法实践和司法实践。本文所探讨的国际条约是指《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），所探讨的国内仲裁法或区域内仲裁法的立法实践是指《新加坡国际仲裁法》和《香港仲裁条例》。1.《纽约公约》的可适用性分析目前，针对临时措施能否通过《纽约公约》的适用而得以执行的问题，不同国家或地区在司法实践中的态度各有不同，该问题在国际上仍存在较大争论。当前，国际上一种较普遍的观点是，《纽约公约》不能作为承认与执行临时措施的依据。根据此种观点，《纽约公约》无法为紧急仲裁员决定的执行提供支持，原因在于，《纽约公约》是仲裁裁决域外适用的重要依据，但是紧急仲裁员决定的性质不同于仲裁裁决的性质，其通常情况下不处理当事人之间的实体纠纷，不具有终局性；而仲裁裁决则负责解决当事人之间的实体纠纷，具有终局性。虽然目前国际通说认为《纽约公约》不能适用于紧急仲裁员决定的执行，但仍有少数学者认为，就紧急仲裁员决定所处理的问题而言，其是具有“终局性”的，A.Yesilirmak.ProvisionalMeasuresinInternationalCommercialArbitration.KluwerLawInternational,2005,pp.4-38.因此，紧急仲裁员的决定可以通过适用《纽约公约》而执行。少数学者的观点并非没有依据，国际上的确有少数判例认为《纽约公约》可以为紧急仲裁员决定的执行提供支持，高挺：《国际商事仲裁中紧急仲裁员制度研究》，西南政法大学2018年硕士学位论文，第22页。美国的司法判例——A.Yesilirmak.ProvisionalMeasuresinInternationalCommercialArbitration.KluwerLawInternational,2005,pp.4-38.高挺：《国际商事仲裁中紧急仲裁员制度研究》，西南政法大学2018年硕士学位论文，第22页。2.《新加坡国际仲裁法》关于紧急仲裁员决定执行的规定新加坡是世界范围内第一个通过修订其仲裁法对紧急仲裁员制度提供支持的国家，其于2012年对《新加坡国际仲裁法》进行了修订，修订后的该法于同年6月1日起正式生效实行。修订之前，该法将“仲裁庭”定义为“独任仲裁员、仲裁员小组或常设仲裁机构”，修订后的该法将紧急仲裁员纳入到了仲裁庭的范围之内，从法律上明确了紧急仲裁员的身份。除此之外，根据该法的规定，紧急仲裁员的决定在经高等法庭或该庭法官准许后，即可同法庭作出的命令一样，在新加坡得到承认和执行。邵玉婷：《紧急仲裁员决定的强制执行性问题之探讨》，载《北京仲裁》2016年第1期，第113页。3.《香港仲裁条例》关于紧急仲裁员决定执行的规定中国香港地区同样认为可以对紧急仲裁员的决定进行强制执行，但采取的方式与新加坡不同。其于2013年对《香港仲裁条例》进行了重大修订，增加了紧急仲裁员章节。根据其第22B条第1款的规定《香港仲裁条例》第22B条第1款规定：紧急仲裁员根据有关仲裁规则批给的任何紧急救助，不论是在香港还是在香港以外地方批给的，均可在原讼法庭许可下，犹如具同等效力的香港原讼法庭命令或指示般，以同样方式强制执行。《香港仲裁条例》第22B条第1款规定：紧急仲裁员根据有关仲裁规则批给的任何紧急救助，不论是在香港还是在香港以外地方批给的，均可在原讼法庭许可下，犹如具同等效力的香港原讼法庭命令或指示般，以同样方式强制执行。连俊雅：《国际商事仲裁中紧急仲裁员的决定的执行性问题研究》，载《商事仲裁》2016年第1期，第77页。（三）实例——Yahoo！Inc.v.MicrosoftCorporationYahoo！Inc.v.MicrosoftCorporation,UnitedStatesDistrictCourt,SouthernDistrictofNewYork,13CV7237,October21,2013.2009年，微软公司和雅虎公司就搜索引擎及广告业务签订了销售服务合同。根据合同内容，雅虎公司需要将其包括中国香港地区和中国台湾地区在内的16个地区的搜索引擎及广告服务业务移交给微软公司。业务移交的过程被划分为多个阶段，其中，最为重要的是Demand和Ramp两个阶段。雅虎公司依照合同约定，如期向微软公司移交了除中国香港地区和中国台湾地区之外的其他14个地区的业务。根据原计划，雅虎公司最晚应于2013年10月前将中国香港地区和中国台湾地区的业务移交完毕。2013年9月，双方在中国香港地区和中国台湾地区的业务移交工作已完成Demand阶段，即将进入Ramp阶段，但是，雅虎公司却于此时表示，将暂停进行该两个地区Ramp阶段的业务移交。此种情形下，微软公司根据合同中的仲裁条款于2013年9月26日启动了紧急仲裁员程序。在对案件审查之后，紧急仲裁员作出了要求雅虎公司按照约定完成中国香港地区和中国台湾地区的业务移交工作的决定，雅虎公司对此决定不服，并于次日根据《联邦仲裁法》第10（a）4条的规定向法院请求撤销紧急仲裁员的决定。2013年10月21日，美国纽约南区联邦法院在充分审查紧急仲裁员作出的决定是否符合“紧急性”、“难以弥补的损害”和“胜诉可能性”标准，以及是否超越紧急仲裁员的权限后，裁定认可了该决定。需要注意的是，尽管部分美国法院认为紧急仲裁员的决定可以通过适用《纽约公约》得到执行，但这尚未达到形成普遍看法的程度。三、我国关于紧急仲裁员决定执行性的规定及不足我国当前关于紧急仲裁员决定执行性的规定较少，主要集中于一些仲裁规则，现行法律法规仅规定了与仲裁相关的内容，并没有规定与紧急仲裁员直接相关的内容。（一）我国关于紧急仲裁员决定执行性的规定1.法律法规我国与仲裁相关的法律法规主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）及其司法解释。根据民事诉讼法第八十一条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第二款规定：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。的规定和第一百零一条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。的规定可知，利害关系人在遇有紧急情况时，可在提起仲裁前向法院申请证据保全和财产保全。根据仲裁法第二十八条第二款《中华人民共和国仲裁法》第二十八条第二款规定：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。的规定、第四十六条《中华人民共和国仲裁法》第四十六条规定：当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。的规定以及第六十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第二款规定：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。《中华人民共和国仲裁法》第二十八条第二款规定：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。《中华人民共和国仲裁法》第四十六条规定：当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。《中华人民共和国仲裁法》第六十八条规定：涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。另外，根据民事诉讼法第二百二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。2.仲裁规则笔者下载并查看了2016年中国仲裁机构排行榜标的额前30名仲裁机构的仲裁规则，发现包括《北京仲裁委员会仲裁规则》（简称《北仲规则》）在内的十个仲裁规则有关于紧急仲裁员或紧急仲裁庭相关内容的规定，笔者将其中与紧急仲裁员决定执行性相关的内容分析整理如表1。依据表1的内容可知，《贸仲规则》、《北仲规则》等十个仲裁规则均规定了仲裁庭有权对紧急仲裁员作出的相关决定进行修改或撤销，其中《贸仲规则》规定的是，组成后的仲裁庭不得自行修改、中止或终止紧急仲裁员的相关决定，其对紧急仲裁员决定的修改或撤销需要以当事人提出请求并说明理由为前提，《贸仲规则》附件三第六条第四项规定：。如果当事人提出请求并说明理由，紧急仲裁员或组成后的仲裁庭有权修改、中止或终止紧急仲裁员的决定。而其余九个仲裁规则规定的是仲裁庭可自行修改、中止或撤销（终止）紧急仲裁员作出的相关决定。另外，《北仲规则》、《上仲规则》、《海仲规则》、《长仲规则》、《石仲规则》和《哈仲规则》等六个仲裁规则直接规定紧急仲裁员的决定对仲裁庭不具有约束力，而其余四个仲裁规则并没有此规定。《贸仲规则》附件三第六条第四项规定：。如果当事人提出请求并说明理由，紧急仲裁员或组成后的仲裁庭有权修改、中止或终止紧急仲裁员的决定。表1除了紧急仲裁员的相关决定不能约束组成后的仲裁庭，仲裁庭有权对其进行修改、中止或撤销之外，根据表1的内容还可知晓，在紧急仲裁员决定对当事人的约束力方面，仅有《贸仲规则》、《上海自贸区仲裁规则》、《深圳国际仲裁院规则》和《厦仲规则》作出了明确规定；在能否申请法院强制执行方面，只有《贸仲规则》规定了“当事人可以依据执行地国家或地区有关法律规定向有管辖权的法院申请强制执行”；在紧急仲裁员作出决定时所参考的标准方面，表1中十个仲裁规则均未明确规定，但是从其有关紧急仲裁员或紧急仲裁庭部分的规定中可以看出当事人申请紧急性临时救济的前提是紧急状况的存在。需要注意的是，尽管只有《贸仲规则》、《上海自贸区仲裁规则》、《深圳国际仲裁院规则》和《厦仲规则》明确规定当事人应当遵守紧急仲裁员作出的决定，但对具体条款分析可知，其余仲裁规则虽未明确规定，却也蕴含了紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束力之意。（二）我国关于紧急仲裁员决定执行性规定的不足1.紧急仲裁员无权发布临时措施根据前文分析可知，在我国，临时措施的发布权由法院独享，仲裁庭和仲裁委员会均无权发布临时措施，法院是唯一享有临时措施发布权的主体，即使仲裁当事人在紧急情况下向仲裁庭申请临时措施，仲裁庭能做的也仅仅是将当事人的申请转交给有管辖权的人民法院，而无法就当事人的申请作出是否发布临时措施的决定。此种情形下，由仲裁庭衍生出的紧急仲裁员或紧急仲裁庭当然也无权发布临时措施。因此，尽管《贸仲规则》、《北仲规则》等规定紧急仲裁员或紧急仲裁庭有权就是否发布紧急性临时措施作出决定，但因其与我国的相关法律法规相悖，紧急仲裁员或紧急仲裁庭所作出的发布紧急性临时措施的决定很难通过人民法院强制执行。2.紧急仲裁员决定不具有终局性根据前文内容可知，《北仲规则》、《上仲规则》、《海仲规则》、《长仲规则》、《石仲规则》和《哈仲规则》等六个仲裁规则直接规定紧急仲裁员作出的相关决定无法约束组成后的仲裁庭，《贸仲规则》、《北仲规则》、《上海自贸区仲裁规则》等十个仲裁规则均规定组成后的仲裁庭可以对紧急仲裁员作出的相关决定进行修改、中止或撤销，这些规定使得紧急仲裁员的决定被认为是临时性的，不具有终局性，而民诉法第二百二十四条规定法院执行的是发生法律效力的民事判决和裁定，因此，根据我国法律，很难在当事人不自觉履行的时候通过法院强制执行紧急仲裁员的决定。3.紧急仲裁员决定作出的参考标准不明确根据图表分析可知，包括《贸仲规则》、《北仲规则》在内的十个仲裁规则均未规定紧急仲裁员在发布临时保全措施时应当参考何种标准，也就是说紧急仲裁员决定作出的参考标准不明确。而根据《贸仲规则》附件3第六条第四项的规定可知，如果执行地国家或地区的法律规定可以强制执行紧急仲裁员的决定，当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行，此时，由于紧急仲裁员在作出决定时缺乏明确的参考标准，其决定能否在执行地国家或地区顺利执行可能会受到影响。四、对我国关于紧急仲裁员决定执行性规定的完善建议（一）建立双轨制的临时措施发布机制我国临时措施发布权由法院独享的规定一方面使得法院对仲裁程序的干预过大，一定程度上破坏了当事人的意思自治，另一方面也违背了仲裁的保密性原则，崔明坤：《国际商事仲裁中紧急仲裁员制度研究》，外交学院2013年硕士学位论文，第7页。崔明坤：《国际商事仲裁中紧急仲裁员制度研究》，外交学院2013年硕士学位论文，第7页。鉴于当前我国民诉法和仲裁法均规定法院是唯一有权发布临时措施的主体，为了改变这一现有规定，应当对《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》做出调整，将原来的临时措施发布权由法院独享的规定调整为由法院和仲裁庭共同享有临时措施发布权，即建立双轨制的临时措施发布机制。赵欣瑶：《紧急仲裁员制度效力问题探究》，载《仲裁研究》2019年第2期，第103-104页。该机制既赋予了仲裁庭发布临时措施的权力，又保留了法院原本享有的临时措施发布权，使得当事人既可以选择从仲裁庭获得紧急性临时救济，又可以选择从法院获得紧急性临时救济，为当事人提供了双重保障。赵欣瑶：《紧急仲裁员制度效力问题探究》，载《仲裁研究》2019年第2期，第103-104页。（二）赋予紧急仲裁员以仲裁员的法律地位紧急仲裁员的决定被认为具有临时性而不具有终局性的原因主要有两个，一个是因为紧急仲裁员的相关决定无法约束组成后的仲裁庭，仲裁庭可以对其进行修改、中止或撤销；另一个是因为紧急仲裁员与仲裁员不同，也不具有仲裁员的法律地位，其作出的决定不同于仲裁庭作出的仲裁裁决。就紧急仲裁员的决定无法约束组成后的仲裁庭的问题，笔者认为，尽管紧急仲裁员的决定不能约束组成后的仲裁庭，但是其对仲裁的双方当事人是具有约束力的，该约束力与仲裁裁决的约束力相同，且组成后的仲裁庭虽然有权对紧急仲裁员的决定进行修改、中止或撤销，但其在不必要的情况下并不会随意修改、中止或撤销紧急仲裁员的决定。另外，就其解决的具体问题而言，紧急仲裁员的决定是具有终局性的。就紧急仲裁员与仲裁员不同，不具有仲裁员的法律地位，前者作出的决定不同于后者作出的仲裁裁决的问题，学者们在对我国《仲裁法》的修改进行讨论和提议的过程中，提出了两种解决方式，一种是扩大仲裁裁决的范围，将紧急仲裁员的决定纳入到可被执行的仲裁裁决之中；另一种是赋予紧急