【《网络游戏直播画面的定性与权利归属问题研究》8400字（论文）】

网络游戏直播画面的定性与权利归属问题研究TOC\o"1-2"\h\z\u摘要 I一、引言 1二、文献综述 1三、网络游戏直播画面定性 2（一） 不同的游戏类型 2（二） 大型赛事直播和个人娱乐直播 4（三） 游戏画面记录及其他画面元素 5四、网络游戏直播画面归属 6（一） 单纯记录的游戏直播画面 6（二） 包含附加元素的游戏直播画面 7五、结论 8参考文献 9PAGE15PAGE1摘要近年来，随着游戏产业的发展，网络直播这一娱乐形式走到大众面前，游戏直播就此诞生并形成较大的规模。与此同时，网络游戏直播画面有关的著作权侵权案件也成为司法实践中的新兴类型，但对于网络游戏直播画面如何定性、形成作品的权利归属等问题学术界始终存在争议，司法实践也未统一。本文将对以上问题结合司法实践进行讨论。关键词：著作权游戏直播作品一、引言我国对于游戏画面的定性问题争议极大，其权利归属也较为混乱，致使如何对网络游戏直播画面进行法律保护成为困难。直播画面的权利归属问题首先取决于游戏画面本身是否构成独立于原游戏的新作品，并且网络游戏直播画面不仅存在单纯对游戏画面的记录，还存在解说、主播与观众的互动等附加元素，其中大型赛事直播和个人娱乐直播也存在差异。因此，对网络直播游戏画面进行定性存在重要意义，需要区分游戏类型、直播类型进行探讨。而对于网络游戏直播画面的权利归属，则要区分主播与直播平台的不同法律关系进行判断。二、文献综述主张网络游戏直播画面不属于作品的观点，均否认游戏画面具有存在独创性的可能，认为游戏画面的呈现是在玩家遵守既定游戏规则的前提下，按照游戏开发者预先设计好的程序自然呈现出画面，只要玩家没有破坏游戏规则或者更改游戏本身的内容，其运行游戏程序所形成的画面必定被程序设计者设定的范围所涵盖，没有超出的可能性。其中不同的场景、多样的形象、丰富的姿势，都是开发者早已预设好的。玩家的个性化操作仅仅是在实现原本就包含的可能性，即使玩家认为自己的操作形成了其他玩家不能达到的画面，也不会出现超出开发者预想的情形，因此不会创作出区别于原游戏的新作品。所以直播涉及的权利应当为《著作权法》规定的兜底权利，即“应当由著作权人享有的其他权利”所涵盖。参见参见王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期：第14页。在主张作品属性说的观点中，又有视听作品、演绎作品等不同观点：有学者认为玩家操作后形成的网络游戏画面属于电影和以类似摄制电影方法创作的作品（现修改为视听作品），不属于文学或艺术作品。参见祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期参见祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期：第30页。参见祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期：第28页。游戏画面是否能够形成作品的探讨常常与如何看待玩家的操作有关：有学者认为交互性操作的存在不会影响如何定性网络游戏直播画面，因为操作本身不构成《著作权法》意义上的创作，游戏在玩家操作下形成的连续画面与电影是高度相似的，其表现效果和创作过程基本一致，在经过独创性标准检验之后，可以将游戏直播画面纳入电影作品（现修改为视听作品）的类别进行保护。参见王迁,袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期：第19页。与之相反的主张是交互性操作对如何定性游戏直播画面十分重要，且操作的空间取决于不同游戏的设计类型：当游戏给玩家设置了足够的创作空间时，玩家的行为是对原游戏作品的演绎。开发者公开推出一款游戏作为商品时，便是对游戏玩家的一种默示许可，即游戏开发者允许游戏玩家操作游戏形成再作行为，最终构成演绎作品。当然，第三方在使用由此产生的演绎作品时需要获得游戏开发者和玩家的一致许可。反之，当游戏没有为游戏玩家设置足够的创作空间，玩家的行为不会产生新的作品，画面归属也必然不属于玩家，若游戏玩家将其操作画面公开传播应当经过游戏开发商的许可。参见夏佳明：《电子游戏直播中知识产权保护研究》，载《电子知识产权》2016年第2期：第22-23页。三、网络游戏直播画面定性对网络游戏直播画面是否构成作品、构成何种作品的探讨，应当结合三个方面综合分析：游戏类型、直播类型、直播画面。网络游戏的不同类型中，游戏开发者给予玩家的自由创作空间大小不一，从而影响了玩家的操作是否有存在具有创造性的可能，最终决定了游戏画面是否形成独立于原游戏作品的新作品。而游戏直播又区分为大型赛事直播和个人娱乐直播两类，应当分别进行讨论。同时，网络游戏直播画面既有对游戏画面进行机械记录的单纯游戏画面，又有包含主播解说、观众点评、主播互动等附加元素的复杂直播。本段将通过上述三方面进行探讨。不同的游戏类型依据游戏开发者给予玩家的自由创作空间大小、玩家对画面构成中创造性存在的高低，可以将游戏分为三类。第一种类型的网络游戏完全不具备自由创作空间，当开发者制作游戏时，便可以预知游戏最终呈现的画面，且这种可能性是有限的，无论玩家进行何种操作、付出多少努力，都不会超出游戏开发者的预料，故而也不可能形成独立于原游戏的新作品。这种游戏类型常见于角色扮演类游戏，闯关、拼图等休闲益智类游戏，竞速、射击等竞技游戏，如《SuperMario》超级马里奥游戏、《CrazyRacingKartrider》跑跑卡丁车游戏等。这些游戏中玩家的操作通常不具备创造性：找到预设好的特定位置进行点击、按动按键进行互动，移动游戏中物品或者元素的位置。此类游戏中开发者为玩家留有的创作空间极其有限，玩家只能遵循特定流程触发预设好的已有作品，并且不存在其他可能性。即使是剧情游戏打出了不同结局、玩家搭配获得了高低不同的平分，也都是在游戏开发者的预料之内，并未存在超出游戏作品本身的创造。其中存在争议的是竞技类型游戏，如《PLAYERUNKNOWN’SBATTLEGROUNDS》绝地求生游戏等射击类型游戏、《王者荣耀》等MOBA类型游戏。有观点认为：当玩家组队进行游戏、多人展开竞技时，往往伴随着玩家之间的配合和复杂的操作，细微的操作变化便会影响最终结局，故一场对局、甚至玩家间互动的操作片段便可以形成独立的作品。而笔者认为：尽管此类游戏结果复杂多变、难以预测，且玩家互动操作多，看似给予了玩家极高的自由发挥空间，实际在研发阶段便已预设了多样操作和与之对应的触发效果，并且在剧情展开、场景设置等方面皆为固定结果。玩家在游戏中的高超的操作实质上并非创作，其富有技巧的游戏过程只是将游戏制作公司预设的画面触发，玩家配合和对游戏走向的选择虽然会导致游戏运行过程中形成的连续画面存在些许差别，但这些画面中的美术效果、音乐、人物、游戏进程等都是始终不变且重复出现的预设好的片段，并没有超出游戏创作者的预设范围，故而玩家展示出的竞技性操作和队友间的配合仅仅是技巧，而非具有创造性的表达，必然不会创作出新的作品。第二种类型的网络游戏具备一定的自由创作空间，是否能够形成作品取决于玩家对游戏画面的付出和贡献程度。即使游戏玩家使用的仍旧是游戏开发者早已预设好的元素、物品，也不能断言最终的游戏画面无法独立于原始的游戏作品，若画面的形成主要依靠玩家的贡献、且包含其创作性付出，答案便会偏向于游戏玩家的操作使得最终画面形成了独立于原游戏的新作品。具体的判断要针对个案分别判断。这种游戏类型常见于游戏中的关卡设计板块和地图编辑工具，比如《SuperMarioMaker》超级马里奥制造者游戏、《BattleBlockTheater》战斗砖块剧场游戏。需要注意的是：前文所述的《SuperMario》超级马里奥游戏和《SuperMarioMaker》超级马里奥制造者游戏是两类截然不同的游戏，前者的玩法为玩家努力通过游戏开发者设计的关卡，前者的玩法为玩家来创设关卡，设计关卡地图是游戏核心。也有一些游戏中同时存在这两种玩法，本段论述的游戏类型特指其中关卡设计及地图编辑的游戏部分，如《BattleBlockTheater》游戏中存在关卡设计模式，游戏开发者提供了大量的建筑模块，玩家可以选择丰富的模块类型组建不同的地图形成新的关卡，最终进行保存和上传，玩家设计的关卡不仅可供自身游玩操作，上传到“剧场”后其他玩家也可以下载并体验。此类游戏的共同特点是开发者提供了预先设置好的元素、物品，玩家不仅可以对这些对象进行移动摆放，还可以实现调整大小、更换颜色，改变属性等更复杂的操作，即互动对象的排列组合方式接近于无限，导致游戏开发者无法预知最终画面形成的全部可能性。此类游戏中丰富的元素、对象和操作的复杂化为玩家提供了更丰富的选择和更广阔的自由度，玩家可以进行个性化的表达，而根据玩家在游戏中操作改变的程度、自由的程度和选择的性质不同，是否创作形成新作品的结论也不一致，是否能获得积极的评价取决于玩家的创作性付出和对画面形成的贡献程度。`第三种类型的网络游戏拥有极高的自由度和充分的创作空间,充满个性的创造是该类型游戏的核心玩法，游戏开发者设计游戏的初衷便包含对玩家进行创作的鼓励。最终形成的画面往往构成独立的新作品。这种游戏类型常见于需要进行绘画操作的游戏和沙盒类游戏，比如《SuchArt:CreativeSpace》如此艺术：创意空间游戏、《Minecraft》我的世界游戏、《Don'tStarve》饥荒系列游戏。这些游戏的开发者往往只提供基础元素、物品，并且很少或几乎没有限制性规则，游戏游玩过程就是充分展现玩家富有创意和美感的创作过程。像是《SuchArt:CreativeSpace》游戏，开发者提供多种绘画材料和工具，玩家可以随心所欲完成画作以通过闯关，此时游戏中售卖的“画作”和游戏外的“美术作品”并无差别。而如《Minecraft》游戏，开发者预先设置了种类繁杂的建筑方块和一定的物理规则，玩家借助方块搭建出属于自己的“世界”，此时的建筑方块近似于绘画材料，或者说是成为了玩家用以表达的工具，最终形成的画面必然构成新的作品。综上所述，网络游戏画面能否构成作品与游戏开发者给予玩家的操作空间大小有直接关系，只有一款游戏具备较高的自由度时，游戏玩家才会存在具有创造性的操作，从而有可能形成独立于原游戏之外的新作品。大型赛事直播和个人娱乐直播将游戏直播画面区分大型游戏赛事直播和玩家个人娱乐直播进行分类讨论十分常见，前者为电子竞技类型的网络游戏比赛直播，如“LPL”英雄联盟职业联赛、“PPL”完美平台超级联赛等；后者即一般的娱乐直播，主播直播自己作为玩家的游戏过程，与观众通过弹幕等形式的留言进行互动。大型赛事直播涉及的游戏画面多为竞技类游戏画面，画面本身的定性如前文所述，并不会形成独立于原游戏的新作品，故讨论的重点集中于游戏画面之外的其他组成部分如导播编排画面、解说员解说游戏等行为是对整体直播画面定性的影响，笔者认为可以参考体育赛事直播画面的定性问题。有观点认为，游戏赛事中摄影、导演等制作人员对播放画面的选择和现场解说都是在为展示客观的比赛事实服务，比赛结果客观、固定，留给直播工作人员的可创作空间极小，故而无法构成具有独创性的作品。即使最终展示画面存在一定的编排，也是技巧的体现而非具有创造性的表达。参见王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护:兼评“凤凰网赛事转播案”》，载法律科学2016年第一期:第188页。而笔者对此持反对态度，如“中超赛事转播”一案中，一审认定原告的以下行为具有创造性：镜头的选择、机位位置的设置、画面的选取和编排。并且由此出现了不同于赛事本身的画面，可以认定具有独创性，作为作品受到《著作权法》的保护。类似的观点在游戏赛事直播中也获得许多认同，如认定直播画面属于电影或类电作品（现修改为视听作品），同时也是导演、摄影、参赛选手等多人的合作作品。笔者认为，在大型游戏赛事直播中，直播工作人员完成了游戏直播活动的整体编导，包含舞台、流程设计，镜头调配，音效选择，解说员和主持人的解说、主持等，其复杂程度并不亚于进行一场电影的拍摄。且赛事直播画面对镜头的取舍、编排与剪辑不仅是单纯的记录，往往展现了导播的艺术观点和风格，具有独创性。如《王者荣耀》赛事直播中，除对比赛画面的播放，还会编辑精彩镜头、关键时刻等，且存在游戏场次间的节目表演，并非单纯转播比赛实况，而是加入了个性的想法。故即使竞技游戏画面本身不形成作品，竞技游戏赛事直播画面也可构成视听作品对个人娱乐直播来说，有观点认为游戏主播即玩家个人在得到游戏开发者的许可并支付相应的报酬后，对网络游戏直播形成的画面构成录音、录像制品。参见周高见,田小军,陈谦：《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，载《中国版权》2016年第1期参见周高见,田小军,陈谦：《网络游戏直播的版权法律保护探讨》，载《中国版权》2016年第1期：第54页。游戏画面记录及其他画面元素单纯对游戏画面进行记录的直播当直播画面为电脑自动而客观地记录时，游戏直播画面是游戏画面的机械再现，是否构成作品与前文对“不同的游戏类型”的探讨结论一致，只有当游戏开发者给予了充足的自由操作空间且玩家对最终画面形成付出了具有创造性的行为时才会形成新的作品。在此基础上，记录玩家游玩操作形成的连续游戏画面满足可被传播、可听可看的要件，符合《著作权法》对于视听作品的定义。同时，如关卡地图、虚拟场景构建、虚拟建筑设计等游戏画面里，包含了玩家对开发者预设的元素、物品的运用，在搭配色彩、外形设计、位置选择、整体构图上均体现出玩家的独创性，反映了地图、场景、建筑等制作者的个性化创作和审美表达，可以我国构成《著作权法》保护的美术作品。需要注意的是，无论是视听作品还是美术作品，都是原游戏作品和玩家创作行为二者有机结合下形成的新作品，构成《著作权法》保护的演绎作品《著作权法》第十三条：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。，必须要获得原作品权利人即游戏开发者的许可。另外，若游戏开发者与玩家事先存在约定，如《服务条款》、《玩家须知》等协议，其中存在类似于“用户利用游戏资源而产生的知识产权及所有权可以与游戏开发者共同享有”《著作权法》第十三条：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。主播解说、观众点评、主播互动等附加元素对于游戏直播中主播进行的解说是否能构成新作品的问题，笔者认为，大型赛事直播中的解说员因需要准确、无误地向观众传递比赛信息，必须尊重游戏客观结果，所以自由创作的空间较小，较难形成具有独创性的作品。而个人娱乐主播对游戏画面的解说往往是充满个性化的表达，因其解说的游戏不仅限于相对客观、结果固定的竞技游戏，还包含其他富有变化、具有创作空间的游戏，并且即使是对竞技游戏的解说，娱乐主播相较于赛事解说员所受限制也更少，可以更自由地发表见解，形成具有独创性的个性表达，更容易形成作品。综上所述，只有当解说的内容不是仅仅对游戏画面客观事实的单纯描述，而是具有个性化的表达，如黄健翔在2006年足球世界杯上的激情解说，才是具有独创性的行为，可以构成口述作品受到《著作权法》的保护。在主播解说之外，常见的附加元素还有观众互动弹幕文字、主播互动操作等，都是独立于游戏的新创作部分，可以作为录音、录像制品受到邻接权保护。四、网络游戏直播画面归属单纯记录的游戏直播画面当游戏画面包含玩家具有独创性的付出、形成新作品时，依据我国《著作权法》的规定，此时直播记录下的连续游戏画面属于演绎作品，新作品的著作权归属于玩家，但玩家行使权利时，不得侵犯游戏开发者对游戏素材、资源等所享有的著作权。如我国网易游戏公司对玩家出示的《服务条款》，其中约定：游戏画面的使用及其相关著作权均为网易公司所有。笔者认为，无论是否获得游戏开发者的许可，都不影响玩家的再创作行为构成演绎作品，但会影响到后续行为是否受到法律保护、是否构成侵权。当游戏开发者与玩家另有约定，形成合作作品情况下：新作品的著作权由玩家和开发者共同享有，在双方协商一致后行使，具体归属应当依据开发者与玩家事先的协议约定内容确定。包含附加元素的游戏直播画面大型赛事直播对大型赛事直播是否形成新作品的回答不同，那么对其权利归属的结论自然也不同。否认形成新作品的条件下，有学者主张游戏赛事直播应当受到“应当由著作权人享有的其他权利”规制参见祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期：第30-31页。；也有学者提供的建议是在立法层面进行改变，将《著作权法》中的“定时播放”参见祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期：第30-31页。个人娱乐直播个人娱乐直播画面的权利归属需要按照玩家和直播平台的关系进行判断。当玩家个人与直播平台无签约关系时，玩家仅仅借助平台的直播功能支持，直播平台对玩家行为进行一定的监管，当玩家直播画面可能构成作品时，著作权人仍属于玩家个人。如《虎牙平台主播开播协议》中约定：“在使用虎牙平台提供的直播服务时，主播上传并发布的原创信息如：文字、图片、音视频、表演，其知识产权归属于主播个人。”需要注意的是，若平台与玩家个人另有约定，那么从其约定，但平台不得将著作权归属于直播平台作为格式条款写入协议，否则可被确认为格式合同的无效情形。当玩家个人与直播平台存在签约关系时，其法律关系变更为雇佣关系，该种情形下的游戏直播画面为职务作品。通常情况下，职务作品的著作权应由玩家个人享有，直播平台有权在其业务范围内可优先使用。并且在一定期限内，未经直播平台的同意，玩家个人不得许可第三方以相同方式使用该作品。但在实践中，直播平台往往会在合同中事先约定对直播画面形成的新作品的著作权归属，且一般归为直播平台所有。例如“炉石传说”案湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号。中，主播与平台的所签订的合同早已约定：主播对《炉石传说》游戏的解说视频和音频等，包括但不限于知识产权的各项权利归直播湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号。当玩家个人属经纪公司名下，且经纪公司与直播平台签约时，直播平台不再直接与游戏主播签约，之间的法律关系不再属于雇佣关系，不会形成职务作品，作品归属应遵从约定，若没有约定或约定不明，著作权应当归属于玩家个人。五、结论对网络游戏直播画面是否构成作品、构成何种作品的探讨，应当结合三个方面综合分析：游戏类型、直播类型、直播画面。只有一款游戏具备较高的自由度时，游戏玩家才会存在具有创造性的操作，从而有可能形成独立于原游戏之外的新作品。特别注意的是，竞技类型游戏看似给予了玩家极高的自由发挥空间，实际在研发阶段便已预设了多样操作和与之对应的触发效果，玩家的配合与操作仅仅是技巧展示，并未超出游戏创作者的预设范围，不会创作出新的作品。网络游戏直播画面既有对游戏画面进行机械记录的单纯画面直播，又有包含主播解说、观众点评、主播互动等附加元素的直播。前者是游戏画面的机械再现，定性应参考对“不同的游戏类型”的结论，在游戏画面本身形成新作品的基础之上，可以构成视听作品、美术作品，并且属于演绎作品，归属于玩家，但必须获得游戏开发者的许可后，其后续行为才受到法律保护，否则构成侵权。另外，也可以依据事先的约定形成合作作品，著作权由游戏开发者和玩家共同所有。解说中具有独创性的即兴、个性化表达可以形成口述作品，包含解说、弹幕、播动等附加元素的直播画面，可以作为录音、录像制品受到邻接权保护。游戏直播区分为大型赛事直播和个人娱乐直播两类。尽管竞技游戏画面本身不形成作品，但大型竞技游戏赛事直播画面可以构成视听作品，著作权人应为赛事直播举办方。个人娱乐直播画面的权利归属需要按照玩家和直播平台的关系进行判断。当玩家个人与直播平台无签约关系时，著作权归个人；当玩家个人与直播平台存在签约关系时，作品属于职务作品，一般归属于玩家个人，但往往存在约定，构成特殊职务作品，著作权归属于平台；当玩家个人与直播平台、经纪公司存在签约关系时，作品归属应遵从约定，若没有约定或约定不明，著作权应当归属于玩家个人。

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