【《商标许可人质量监督义务制度概述》7500字】

商标许可人质量监督义务制度概述目录TOC\o"1-3"\h\u25294商标许可人质量监督义务制度概述 129410一.商标许可人质量监督义务的界定 1172621.商标许可制度概述 1158412.商标许可人进行质量监督的法律性质 332502二.商标许可人质量监督义务的法理基础 431591.商标法保护消费者权益的本质目的 432022.商标标识商品来源、保证产品质量的基本功能 511623.产品质量责任的要求 67819三.商标许可人质量监督义务面临的问题与诘难 6182161.质量监督义务是否应由法律强制规定存在争议 6129602.质量监督义务的履行标准难以确定 794063.违反质量监督义务的法律责任缺失 817285四.我国规定商标许可人质量监督义务的必要性与合理性 9商标许可人质量监督义务的界定商标许可制度概述商标许可，是指商标权人将自己所有的商标、商号等商标权利许可给他人使用，依据许可协议的约定，被许可人可以使用该商标继续生产和销售相同领域的商品，也可以使用该商标从事其他行业的生产活动。这种许可并不转移该商标权利的所有权，而只是允许被许可人使用该商标去进行生产和销售，这也是商标许可与转让的根本区别所在。冯术杰商标法原理与应用[M].北京:中国人民大学出版社,2017,179,189.在现今的社会商业活动中，商标许可是商标权人使用商标实现营利最普遍也最重要的方式之一，但这一行为在早期商标法实践中却被严格禁止。早期的商标法规定源自当时的社会经济现实，西方国家的商标法发展起源较早，在工业产业链尚不完善、交通运输也不甚便利的时代，商业高度地域化且规模较小，以零星作坊式为主进行经营，商品与服务供应商在不同国家和地区呈散点状分布，可供消费者选择的市场具有强烈的地域局限性，消费者往往只能将自己所生活地区的商标与特定生产供应商联系对应。因此，商标最初的功能仅仅是识别产品或服务的来源，即识别由特定个人或企业制造的商品，Restat3dofUnfairCompetition,§33.而公众会依据商标来判断产品生产者或服务提供者，借此来作出消费决定。L.Bently&B.Sherman,IntellectualPropertyLaw,712.这一理论被称为“信息传递功能理论”Restat3dofUnfairCompetition,§33.L.Bently&B.Sherman,IntellectualPropertyLaw,712.WilliamM.Landes&RichardA.Posner,TrademarkLaw:AnEconomicPerspective,30j.l.&econ.265(1987).而也正是由于商标具有这种表明商品实际来源的符号功能，早期司法实践中不允许商标权人许可他人使用商标，因为许可行为会模糊特定商标所指向的生产者，破坏商标指示商品出处的意义。由于消费者难以分辨商品究竟是由许可者还是被许可者生产。如果商标所有者与实际使用者并非同一主体，便不符合商标作为来源指引（sourceindicator）的功能，会使消费者感到困惑、产生混淆，造成欺骗消费者的结果。IreneCalboli,TheSunsetofQualityControlinModernTrademarkLicensing[J],57Am.U.L.Rev.341,351IreneCalboli,TheSunsetofQualityControlinModernTrademarkLicensing[J],57Am.U.L.Rev.341,351-353(2007).见AmericanBroadcastingCo.v.WahlCo.,121F.2d412(2dCir.1941);EverettO.Fisk&Co.v.FiskTeachers'Agency,Inc.,3F.2d7(8thCir.1924);MacmahanPharmacalCo.v.DenverChemicalMfg.Co.,113Fed.468(8thCir.1901).随着时间的推进和社会的发展，这种对商标的狭义理解与定义逐渐发生变化。在现代社会中，随着交通工具与电子通信的快速发展，消费者购物的空间范围迅速扩张，工业与贸易迅速发展，许多企业建立了覆盖许多国家和地区的生产与销售网络，连锁、加盟等企业化的经营模式逐渐取代了传统的个体经营，市场的范围大大扩展。FrankI.Schechter,RationalBasisofTrademarkProtection,TheFrankI.Schechter,RationalBasisofTrademarkProtection,The,40harv.l.rev.813(1927).J.ThomasMcCarthy,McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition§2:1(4thed.1996).这一理论也即“商誉保护理论”。即使许可者没有对被许可者使用商标的行为实施任何控制，被许可人在产品出现问题时也不需要对许可人任何承担责任；而如果商标权人对被许可人提供商品或服务的性质和质量进行合理控制，则被许可人使用的利益归商标权人所有。因此，商标权人实施控制的本质动力来源于其自身的经济利益考量。一个商标权人如果不在授予许可后持续控制其产品质量，则必然会损害其商标本身的商誉，导致市场地位的削弱，由此，商标的意义也就被大大削弱以至于完全丧失，相应的商标权利也没有必要继续存在。见ScandecorDevelopmentABv.ScandecorMarketingAB,[2001]UKHL21.美国《反不正当竞争法第三次重述》也指出，随着社会经济的发展，商标所指示的“来源”不再仅仅是生产者本身，也可以是经销商、零售商或其他选择商标所标志的商品的商业实体。因此，商标更多地成为了消费者期待产品质量一致、可预测的一种标志，因为消费者会期待商标权人对商标用途进行一定的控制。Restat3dofUnfairCompetition,§33.在强调商标质量保障（qualityassuranceRestat3dofUnfairCompetition,§33.RobinsonCo.v.PlasticsResearch&DevelopmentCorp.,264F.Supp.852,863(W.D.Ark.1967):“Thepurposeofthecontrolrequirementistoavoidthedangerthatthepublicmaybedeceivedastothequalityofaproductsoldunderarecognizedname.”商标许可人进行质量监督的法律性质在商标使用方式的不断发展更新中，商标作为商品来源标识的功能逐渐弱化，而其保证商品质量的功能逐渐成为最重要的方面。现代商业实践中大量出现商标许可行为，而保持商品质量的稳定性对许可的有效性至关重要，因此世界各国也普遍在立法中强调商标许可人需要对被许可人所生产的产品或提供的服务质量进行监督和控制，以此来最大程度地确保消费者可以购买到质量一致、稳定的商品，避免使社会公众受到欺骗。曾陈明汝商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003,312.商标许可人对被许可人的生产与销售行为实施一定程度的质量监督与管控，在法律性质上既是权利也是义务。一方面，从商标许可协议作为合同的性质出发，许可双方约定由许可人进行质量监督，实际是许可人有监管和控制被许可人生产过程的权利，而被许可人需要接受这种监管与控制、履行维持产品质量一致性的义务。商标权人对商标具有专有权，其本质是一种私权，商标权人在授权中通过实施质量监督措施而保证商品质量稳定、建立品牌商誉，从而实现商标的商业价值，商标权人的这种利益应当受到商标法保护。王子薇.商标许可人的质量监督义务探究[D].西南政法大学,2019,2-3.而另一方面，我国《商标法》第43条规定：“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量”。通过解读法律条文的措辞不难发现，质量监督也是法律对商标权人的强制要求，是不可不为的法定义务。这是由于商标许可也与消费者利益紧密相关，具有一定的公共属性，而商标法的根本立法目的就是保护消费者，因此商标权人也有责任和义务去把握品控、保证消费者的福利。王太平王太平商标法原理与案例[M].北京:北京大学出版社,2015,95.商标许可人质量监督义务的法理基础商标法保护消费者权益的本质目的商标法之所以允许商标许可制度存在，并明文规定了许可人的质量监督义务，归根结底还是来源于商标法的采取的消费者本位立场。商标法的本质目的是要保护消费者和社会公共商业秩序，促进商业贸易、帮助消费者决策。JeanneC.Fromer&MarkA.Lemley,TheAudienceinIntellectualPropertyInfringement,112MICH.L.REV.1251(2014),1258.而在商业实践中，消费者总是处于信息和权利的劣势，其权益很容易受到损害。JeanneC.Fromer&MarkA.Lemley,TheAudienceinIntellectualPropertyInfringement,112MICH.L.REV.1251(2014),1258.李怀志.论我国商标使用许可制度的完善[D].黑龙江大学,2018,12.有学者主张，如果完全按照经济学原理，也可以解决商标许可中可能出现的质量问题，其依据是许可人与被许可人都会出于维护自身商业利益的考量而自发地保持产品或服务的质量。但完全依赖市场机制也很难保证商品质量的稳定性，因为许可双方的利益都受到多方因素影响。对于许可人而言，因为采取品控措施保证商品质量稳定需要一定成本，而在商标许可期间内许可人并不享有对该商标的直接利益，可能怠于采取质量控制措施；而对于被许可人而言，因其并非商标所有权人，只是短期使用者，不存在维持产品质量的长期激励机制，一般也不会从维护商标长期商誉的角度考虑，可能会选择缩减短期成本而降低产品质量。唐伟.商标许可人的质量监督义务研究[D].西南政法大学,2015,14.在此情形下，如果没有法律规定的约束，商标被许可后，其所标识的产品或服务质量极有可能出现大幅波动。尽管消费者有时能因此获利，在品质波动的总体商品中购买到质量优于平均水准的个体商品，但更多数时候，品控的缺失会导致商品质量的整体下滑，消费者不再能够信任该商标原本所代表的质量水准，反而需要花费更多的时间和精力去检索商品的实际质量，反而增加了获取信息的成本。因此，通过法律明文规定商标许可人的质量监督义务确有必要性和合理性，对于增加和维护消费者福利有着重要意义。商标标识商品来源、保证产品质量的基本功能商标使用的理论与实践发展至今，商标主要具有来源指引、质量保证的基本功能，这两项功能也反映了商标法历史进程的不同阶段。在商标法发展初期，商标仅仅具有来源识别这一项功能，商标许可行为也不被允许，因为商标所有者与使用者的分离会让消费者混淆商品的出处来源，商标的来源指引作用必须清晰且直接。杜颖商标法（第二版）杜颖商标法（第二版）[M].北京:北京大学出版社,2014,6.余俊商标功能辨析[J].知识产权,2009(11):75.而正是因为商业实践中社会公众对商标功能的认知发生了转变，法律对于商标应当传递给消费者何种信息的态度也发生了变化。现代商标法中，商标向消费者展示的不再是简单的产品生产来源，更包含着对于产品质量一致性的保证，而法律强制要求商标权人对产品质量进行监督，就是对商标双重功能的强化。王迁知识产权法教程[M].第王迁知识产权法教程[M].第4版.版.北京:中国人民大学出版社,2014,450-452.兰德斯WM,波斯纳RA,金海军知识产权法的经济结构[M].第2版.版.北京:北京大学出版社,2016,266.产品质量责任的要求不论是理论界还是实务界，主张市场机制作用的都大有人在。因为商标属于私法领域，法律应当尊重当事人的意思自治，而不应增添额外的负担。优胜劣汰的市场机制会给商标权人足够的动力去施加质量监督措施、保证产品质量，因为如果许可双方都不重视产品质量的稳定性，则必然因为产品质量波动而流失大量消费者，导致商标商誉和自身利益受损，而法律的不当干预会破坏这种自然的市场激励机制。梁志文.商标品质保证功能质疑[J].法治研究,2009(10):7.但是，考虑到商标法面向的不仅仅是一般私主体，而是整个社会公众，其调整的问题也不仅仅是许可人与被许可人之间的私法关系，更需要考虑商标许可人与被许可人作为社会公共生活参与者的角色。因此，即使许可协议的约定内容受到私法范畴的合同法调整，应当充分尊重当事人的意思自治，但同时也应考虑到，许可协议当事人之间的权利义务约定对社会有很大的外部效应，因此商标法对其内容进行一定程度的限定，要求许可人必须采取质量监督措施，也在责任角度具有合理性。商标许可人质量监督义务面临的问题与诘难商标法明确要求商标权人对被许可人生产产品或提供服务的质量进行监督，其目的在于保持被贴上许可商标的产品或服务质量的一致性与稳定性。但不论是在理论还是在实践中，这一规定都饱受争议，是否应由法律强制规定商标许可人的质量监督义务、应有怎样的执行标准与法律后果，都尚未有定论。质量监督义务是否应由法律强制规定存在争议TRIPS协议明确肯认，知识产权属于私权范畴，应当充分注重私权自治，公权力介入时须尽量克制。冯晓青知识产权法利益平衡理论[M].北京冯晓青知识产权法利益平衡理论[M].北京:中国政法大学出版社,2006,151.王思喻.商标许可使用的观念和制度[D].西南政法大学,2014,4.IreneCalboli,TheSunsetofQualityControlinModernTrademarkLicensing[J],57Am.U.L.Rev.341(2007).此外，尽管法律规定商标许可人质量监督义务的根源是保护消费者利益，但这种手段究竟是否能达到商标法的本质目标，也存在较大争论。我国商标法规定的商标权人质量监督义务只是“宣誓性”的，虽然规定了商标许可人的法定义务，却并未赋予消费者相应的权利。唐伟.商标许可人的质量监督义务研究唐伟.商标许可人的质量监督义务研究[D].西南政法大学,2015,18.黄海峰知识产权的话语与现实——专利、商标与版权史论[M].武汉:华中科技大学出版社,2011,230.最后，这一规定似乎也对选择进行商标许可的商标权人提出了比一般商标权人更严苛的要求。法律明文强制规定，将商标许可出去的商标权人必须采取措施来保障产品质量的一致性，却并不要求不进行商标许可、自己使用商标的商标权人履行相同的法定义务。对待前者采取法律强行规定要求履行义务，对待后者却充分相信市场机制的自发调整，似乎是没有正当理由地对商标权人进行区别对待，也存在一定的不合理之处。IreneCalboli,TheSunsetofQualityControlinModernTrademarkLicensing[J],57Am.U.L.Rev.341(2007).IreneCalboli,TheSunsetofQualityControlinModernTrademarkLicensing[J],57Am.U.L.Rev.341(2007).质量监督义务的履行标准难以确定我国商标法规定了许可人质量监督义务的存在，却并未对其执行标准做出细化规定。有学者将判断产品质量的标准粗略分为“法定标准”与“一致性标准”，前者是指国家标准、地区标准、行业标准等统一的规范化标准，后者则是指商标权人自己生产时维持质量稳定的具体指标。李友根注册商标许可人的监督义务[J].法学杂志,1997(5):8-10.此外，还存在“积极标准”与“消极标准”的区分，前者指的是商标许可人的质量监督措施必须达到一定的最低标准才被认为是履行了义务，后者则是指商标许可人履行义务必须在一定范围内、超过则可能被认定为滥用权利。乔启东李友根注册商标许可人的监督义务[J].法学杂志,1997(5):8-10.乔启东商标许可人的质量控制义务研究[D].湘潭大学,2012,24.实践中常见的标准有协议控制（provisionalcontrol）、实际控制（actualcontrol）以及产品质量一致性（qualityconsistency）标准。协议控制相对明确，直接依据许可合同中是否纳入了相关条款而判断是否存在控制；实际控制则是考察许可人是否采取了实际措施、是否有实施质量监督或控制的相应行为；而产品质量一致性标准则是从结果出发进行考量，主要判断事实上是否存在商品质量不一、误导或欺骗消费者的结果，并以此来反推商标权人是否履行了质量监督义务。秦斌.商标许可人质量监督义务探析[D].华南理工大学,2020,16-17.不论是协议控制标准还是实际控制标准，都是在考察许可人的控制行为，由于生产生活中产品和服务类型的多样性，两项标准在实际执行中的判断也具有高度的不确定性，因为不论是协议控制还是实际控制，都不是有无的判断，而是程度的判断，有些生产领域中十分恰当甚至绰绰有余的质量监管措施，可能放到其他领域则显得微不足道、毫无作用。相较而言，产品质量一致性标准是从监管的结果出发，倒推监管行为的合理性，相对简单明了，但在跨类许可、商品档次划分等情形下，无法将被许可人生产的产品与许可人生产的产品进行直接对比，因而也无法提供完善、普适的判断标准。梁志文.商标品质保证功能质疑[J].法治研究,2009(10):3-11.违反质量监督义务的法律责任缺失我国商标法虽然规定了商标许可人对产品或服务质量进行监管的义务，却并未明确如果违反这一义务将产生怎样的法律后果、需要如何承担责任，导致商标许可人的质量监督义务成为一种“不真正的义务”。按照现行规定，当产品质量不符合国家标准、行业标准等法定标准时，消费者可以依据《消费者权益保护法》《侵权责任法》等相关法律维护自身权益、要求商品生产者承担责任。但是，如果商品质量并未违反法定标准，只是相较于商标权人之前所制造的产品质量有所下滑、没有达到一贯标准，消费者的福利依然受到了损害，却无法通过法律途径维护自身权益。换言之，现行法律只保护消费者“正常使用”商品的权利，却不保证消费者花费相应价格“享受”稳定商品品质的权利，那么所谓的商标权人质量监督义务也就成为了“纸老虎”。秦斌.商标许可人质量监督义务探析[D].华南理工大学,2020,18.法律的规定现状导致消费者往往只能自担风险、自认倒霉。虽然消费者在认识到产品质量不稳定性之后往往会对该商标所标识的产品减少购买，通过市场调节机制对商标许可人与被许可人进行一定的惩戒和警示，但市场的作用会受到价格、竞品等许多因素的影响，个体消费者在其中的力量极为弱小，依靠消费者自身的力量很难对抗作为生