【《高空抛物罪司法实务若干问题研究》11000字（论文）】

“高空”在不同的学科中判断标准不同百度汉语关于“高空”一词的释义为：“高空”一般指等压面在850毫巴（1500米）以上的、距离地面较高的空间。高空作业是指在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业。，即使在法学学科中，“高空”百度汉语关于“高空”一词的释义为：“高空”一般指等压面在850毫巴（1500米）以上的、距离地面较高的空间。高空作业是指在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业。“抛”指人有意地投、扔。其与“坠”有着本质的差别，坠物不受人的主观意识的控制，而抛物是人有意识地将物品扔出，行为人完全有能力控制抛物行为的发生与否。也就是说，如果是人为地故意撞击某一物品使其坠落，则此时应认定为“抛物”。所以，“抛”这一动作说明高空抛物罪主观方面必然是故意。值得注意的是，故意的内容为高空抛物的故意，而非损害人身或财产的故意。“情节严重”这一条件说明高空抛物罪属于情节犯，应当从行为人的犯罪动机、抛物的场所、抛掷何种物品以及危害结果等方面综合考量该行为的社会危害性，来判断是否达到“情节严重”。2.2高空抛物罪增设为刑法第二百九十一条之二的法理其实，在刑法修正案十一拟定之初，并没有将高空抛物罪放在刑法第二百九十一条之二《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之二【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。，而是将其规定在刑法第一百一十四条第二款和第三款《刑法修正案（十一）》草案第一条：在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”。究其原因，是因为最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中提到“高空抛物案件严重危害公共安全”，指出高空抛物行为侵害的主要法益是公共安全，于是应将高空抛物放在刑法分则危害公共安全罪一章。然而，这样规定不符合刑法教义学的基本原理，第114条中规定的各类犯罪行为应当具有同质性，如果高空抛物行为的认定符合同质性的要求，那么这一条文将会沦为刑法中特殊的“注意规定”条文，实为多此一举，仍然无法满足公众希望通过刑法对高空抛物行为进行规制的期待；如果高空抛物行为的认定抛开同质性的要求，将造成原本构成要件的认定标准松动。以危险方法危害公共安全罪最核心的构成要件是“危害公共安全”，对于公共安全的认定，刑法理论界并没有统一的标准，目前以《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之二【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案（十一）》草案第一条：在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即不特定多数人的生命健康或重大公私财产安全。高铭暄.刑法学[M].北京:法律出版社，1982.因此，《刑法修正案（十一）（草案）》（二审稿）将高空抛物罪增设在刑法第291条之二，既符合刑法体系法条内部的协调性，又符合刑法体系法条之间的协调性。首先分析刑法第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。，该罪要求必须是在公共场所实施,所以该罪保护的法益是公共场所秩序，此处的“公共场所”指单纯按现实空间划分的场所，公共场所秩序属于狭义的社会秩序的一种，将其放在第291条符合刑法体系的立法逻辑。但是，高空抛物罪可能侵害的法益明显不限于公共场所秩序，之所以可以将高空抛物罪放在刑法第291条之二，通过分析刑法第291条之一规定的三个罪名投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪。投放虚假危险物质罪，是指投放虚假爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。娄永涛，王小军.投放虚假危险物质罪的构成要件分析[N].法治与社会，2010(21):271-272.实际上，情节严重的高空抛物行为本质上侵害的也是一种广义的社会秩序，不论是从高空抛掷物品到公共场所扰乱人们正常的活动秩序，还是从高空抛掷物品到马路上扰乱车辆正常的交通秩序，更甚至是造成行走在高层建筑物下方的人们内心对被高空抛物砸中的恐惧从而影响正常生活秩序。立法者将高空抛物罪规定在刑法第六章第一节的重要原因是符合了公民对某一秩序的期待，或者该秩序的保护本身具有重要的社会意义，即高空抛物行为本身的管理秩序以及高空抛物行为有可能妨害到的社会秩序。因此，《刑法修正案十一》将高空抛物罪增设为刑法第291条之二符合刑法体系的协调性，有其法理依据。2.3高空抛物罪入刑的意义“高空抛物”入刑符合当今时代发展的客观需要，回应了目前社会公众对于“头顶上的安全”的高度重视和普遍关注，填补了我国有关高空抛物刑法规范的空缺，健全了高空抛物法律治理体系，提升了高空抛物法律治理能力，兼顾了罪刑责相适应原则和罪刑法定原则，对于我国治理高空抛物行为意义重大。降低了该危害行为的入罪门槛。将高空抛物罪规定为危险犯，不要求抛物行为造成人身或财产损害的结果，而是只要达到情节严重的程度就成立犯罪。此条文属于预防性立法，有助于使人们更加深刻地意识到高空抛物行为的严重社会危害性，一个简单的抛掷行为极有可能演变成犯罪行为并遭受刑罚的制裁，从而更加有效地警示人们不能高空抛物。通过增设轻罪以严格控制重罪的适用，避免出现“口袋罪”的情形，坚持罪刑相适应原则杨志国，方毓敏.高空抛物犯罪司法判断要点[N].检察日报，2021-2-1(003).。此前，在没有高空抛物罪这一轻罪罪名时，对于情节严重构成犯罪的高空抛物行为，法官在审判时往往找不到罪刑相适应的罪名来定罪，从而导致一些法官轻易地给被告人适用以危险方法危害公共安全罪这一重罪，既导致了以危险方法危害公共安全罪这一罪名的滥用，又与罪刑相适应的原则例如，2019年6月18日，被告人陈某某在其位于利川市王家湾某小区某租房内酒后泄愤，将屋内的桌子、椅子、饮水机、电风扇、衣服、床单、被子等物品从五楼往南北向主干道抛掷，将停放在楼下的一辆本田轿车顶棚砸坏，将停放在楼下的一辆摩托车后视镜砸坏，并有部分衣服、被子等物悬挂在电线上。一审法院审理认为，被告人陈某某的高空抛物的行为虽未造成严重的人身伤害或重大财产损失，但足以危害公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。该行为没有造成损害结果，处罚过重。相背离，还会产生最终判处的刑罚与本条规定法定刑不同的情况杨志国，方毓敏.高空抛物犯罪司法判断要点[N].检察日报，2021-2-1(003).例如，2019年6月18日，被告人陈某某在其位于利川市王家湾某小区某租房内酒后泄愤，将屋内的桌子、椅子、饮水机、电风扇、衣服、床单、被子等物品从五楼往南北向主干道抛掷，将停放在楼下的一辆本田轿车顶棚砸坏，将停放在楼下的一辆摩托车后视镜砸坏，并有部分衣服、被子等物悬挂在电线上。一审法院审理认为，被告人陈某某的高空抛物的行为虽未造成严重的人身伤害或重大财产损失，但足以危害公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。该行为没有造成损害结果，处罚过重。例如，2016年6月22日21时，被告人刘某饮酒后回家，在蚌埠市禹会区染建小区9号楼1单元7楼平台，将放在该处的毛竹梯、儿童自行车、儿童滑板车等物品陆续从平台窗户扔下，险些砸到途经单元楼门口的居民牛某某。2017年7月3日17时，被告人刘某饮酒后回家，再次将放在7楼平台处的毛竹梯从窗户扔下，将途经单元楼门口的葛某砸伤。法院经审理认为，被告人刘某从高空向公共通道抛物，危及不特定多数人的生命、健康及公共财产安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年十个月。（以危险方法危害公共安全罪的法定刑为三年以上十年以下。）3高空抛物罪司法实务中的问题3.1高空抛物行为的定性之困根据刑法第291条之二的第二款“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”以及结合目前司法实务中的相关案件判决，行为人实施犯罪行为成立高空抛物罪的同时非常容易成立其他罪名，笔者梳理过后根据犯罪故意的不同，将高空抛物行为可能成立的犯罪大概分为两大类：第一大类是只有高空抛物的故意而没有其他罪犯故意但导致不同损害结果的犯罪，例如，重大责任事故罪、过失致人死亡罪等；第二大类是既有高空抛物的故意也有其他犯罪故意的犯罪。其中第二大类根据其他犯罪故意的不同又可细分为两类：一是针对特定的人或物的犯罪，例如，故意伤害罪、故意毁坏财物罪等；二是针对不特定多数的犯罪，例如，寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等。在第二大类犯罪中，高空抛物只是作为其实现犯罪目的的手段，此时一个高空抛物的行为就极有可能触犯两个或两个以上罪名。首先可以认定成立高空抛物罪，然后结合具体的案情，判断该犯罪行为是否同时满足其他罪名的构成要件，若满足，则认定同时构成他罪，此时应想象竞合，择一重罪处罚。例如，犯罪行为具有杀人的故意，则成立故意杀人罪，处罚故意杀人罪。司法实务中，在高空抛物罪入刑前，一个高空抛物行为满足何种条件才能被认定为成立以危险方法危害公共安全罪是一直以来审判的难点，刑法理论界对此问题也一直有不断的争论。而现在高空抛物入刑后，这一难题就变成了何种情况下能成立高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，而这一难点的核心问题就是高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的区分。另外，由于寻衅滋事罪与高空抛物罪同属“妨害社会管理秩序罪”中“扰乱公共秩序罪”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”3.1.1高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的区分一个高空抛物的犯罪行为是否能够被认定为以危险方法危害公共安全，在司法实务中历来是一个难题。不论是《刑法修正案（十一）》实施前将一些高空抛物犯罪行为轻易定性为以危险方法危害公共安全罪，造成该罪名的滥用；还是目前高空抛物入刑后仅仅只判定成立高空抛物罪而忽略该行为是否进一步成立以危险方法危害公共安全罪，造成重罪轻判。如果不能对此二罪进行有效的区分，往后有关相关案件的司法实务审判工作将依然存在混乱。一个高空抛物行为在成立高空抛物罪的基础上，如果要认定同时成立以危险方法危害公共安全罪，关键要判断是否符合后罪的构成要件。其中，主体和主观方面的认定较为简单，主体都是行为人，主观方面都是故意。高空抛物罪的客体是公共秩序，以危险方法危害公共安全罪的客体是公共安全。（关于什么是公共安全，笔者将在下文讨论犯罪客观方面时一并讨论。）公共秩序和公共安全具有密切联系，并且在司法实践中判断起来较为容易，对此不做赘述，本文重点讨论该高空抛物罪是否符合后罪客观方面的构成要件。高空抛物罪的客观方面是从建筑物或者其他高空抛掷物品、情节严重的行为，以危险方法危害公共安全罪的客观方面是使用危险方法危害公共安全的行为。前罪的行为是否属于使用“危险方法”的手段、是否导致危害“公共安全”的结果，是判断该犯罪行为是否同时构成二罪的关键。首先，关于“高空抛物”是否属于“危险方法”，因为以危险方法危害公共安全罪这一罪名规定在刑法第114条，与放火罪、决水罪、爆炸罪等罪名并列，说明这些罪名的构成要件近似，所以刑法理论上公认这里的“危险方法”指性质上和程度上都与放火、决水、爆炸等方法相当或近似的方法，应具有足够大的直接的危险性，且这一危险会迅速地不断地扩大，从而导致不特定多数人重伤或死亡。如果“高空抛物”具有前述这样的危险性，则可被认定属于这里的“危险方法”。其次，关于“公共安全”的具体内涵，目前理论上主要有四种不同的理解一是公共危险指的是涉及多数人的生命、身体或者财产的危险，不问涉及人员是否特定；二是公共危险指的是涉及不特定人的生命、身体或者财产的危险；三是公共危险指的是涉及不特定或者多数人的生命、身体或者财产的危险；四是公共危险指的是涉及不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险。高铭暄.刑法学[M].北京:法律出版社，1982.。以往的理论和实务大多采取不特定多数说，也有学者采取不特定或者多数说。有观点进一步认为，“不特定”一是公共危险指的是涉及多数人的生命、身体或者财产的危险，不问涉及人员是否特定；二是公共危险指的是涉及不特定人的生命、身体或者财产的危险；三是公共危险指的是涉及不特定或者多数人的生命、身体或者财产的危险；四是公共危险指的是涉及不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险。高铭暄.刑法学[M].北京:法律出版社，1982.张明楷.高空抛物案的刑法学分析[J].法学评论，2020(3):20-21.3.1.2高空抛物罪与寻衅滋事罪的区分高空抛物罪和寻衅滋事罪《刑法》第一百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。在主体、主观方面和客体方面认定较为简单，主体都是行为人，主观方面都是故意，客体都是社会秩序。但是，二罪的客观方面并不相同，高空抛物罪的客观方面如前所述，寻衅滋事罪的客观方面是随意殴打他人等四类情节恶劣的行为。在高空抛物罪入刑前，有学者认为高空抛物行为应当以寻衅滋事罪定罪处罚，此观点十分不妥。高空抛物行为只是寻衅滋事罪客观方面的其中一种行为手段，比如高空抛物到公共场所、侵害他人人身安全、损毁公共财产，从而严重扰乱公共场所秩序。高空抛物罪入刑后，有观点认为，高空抛物罪与寻衅滋事罪不存在想象竞合关系，应当排除适用高空抛物罪与寻衅滋事罪同属“妨害社会管理秩序罪”中《刑法》第一百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。高空抛物罪与寻衅滋事罪同属“妨害社会管理秩序罪”中“扰乱公共秩序罪”的范畴，二者不存在想象竞合的关系，对于高空抛物行为，原则上应当排除寻衅滋事罪的适用。杨志国，方毓敏.高空抛物犯罪司法判断要点[N].检察日报，2021-2-1(003).3.1.3高空抛物罪的滥用修正案生效之后，司法实务上最需要警惕的就是高空抛物罪的滥用，目前各省陆续出现了首例高空抛物罪案件的判决2021年3月5日全国首例高空抛物罪案，江苏省徐某某高空抛物案；2021年3月16日江西省首例高空抛物罪案，黄某高空抛物案；2021年3月19日浙江省首例高空抛物罪案，韩某杰高空抛物案等。，具体分析这些案件，容易发现这些案件中的行为人的动机以及造成的损害结果与以往的民事侵权案件无异，在高空抛物罪入刑以前，这一类案件往往被认定为民事侵权案件或者行政违法案件，而现在均直接认定成立了高空抛物罪，不再对此类案件进行到底是属于民事侵权案件、行政违法案件，还是刑事犯罪案件的严格的区分，从而导致本罪的滥用。同时造成了民事侵权、行政违法和犯罪之间的混淆。2021年3月5日全国首例高空抛物罪案，江苏省徐某某高空抛物案；2021年3月16日江西省首例高空抛物罪案，黄某高空抛物案；2021年3月19日浙江省首例高空抛物罪案，韩某杰高空抛物案等。轻罪设置本身和法益的变化所导致的处罚范围的扩大，固然是立法的目的，但也会成为司法上的弊端，实务中应当保持一个较好的平衡，不能单纯地以“保护头顶上的安全”而滥用这一条款。虽然高空抛物罪最低刑罚为单处罚金，处罚力度和行政罚款近似，犯罪人损失不大。但是某一公民因被定罪所遭受的污名化对其影响是巨大的，尤其是作为一个故意犯罪，其定罪后非刑罚的附随后果的严重性可能远远超过刑罚本身林维.高空抛物罪的立法反思与教义适用[J].法学，2021(3):38-47.。林维.高空抛物罪的立法反思与教义适用[J].法学，2021(3):38-47.3.2高空抛物案件的证明之困以往，高空抛物罪尚未入刑之前，造成公民人身、财产损害的单纯的高空抛物行为都只是以民事侵权诉讼来追究责任。民事诉讼中，如果能够确定具体行为人，则适用一般民事侵权规则。如果无法确定行为人时，可推定过错，按照公平补偿原则《民法典》第1254条，“《民法典》第1254条，“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”3.2.1直接证据少民事案件和刑事案件的证明标准不同，前者要低于后者。民事案件中的证明只需达到“优势证明”或者“盖然性占优势”即可，而刑事案件最终能够定罪的证明标准应达到“事实清楚、证据确实充分，排除一切合理怀疑”的程度。因此，刑事案件中只有间接证据难以形成闭环，无法达到证明标准，以致无法定罪。于是直接证据对于高空抛物罪的定罪显得至关重要。司法实践中，高空抛物罪的间接证据相对较多，例如被抛掷的物品、被害人所遭受的财产损失、被害人受到身体伤害等，但是这些证据只能证明犯罪的发生，而难以确定犯罪人。能够证明高空抛物罪成立的直接证据很少，主要有两类：一是直接目击犯罪行为的证人，二是直接拍到犯罪行为的监控视频。目击证人少的原因主要有两点：一是人们往往只能看到与其视线水平的路面上被害人被砸到的情形，而无法及时看见物品具体从何处抛出。二是抛出地点往往在高空，受距离影响，即便有证人目睹犯罪发生，也很难准确地指出谁是加害人。监控视频少的原因主要是目前在城镇乡村依然无法实现摄像头的全覆盖。3.2.2具体行为难以确定物品落地，是抛掷所致，还是坠落所致？行为方式不同，案件性质迥然不同。高空抛物罪的具体行为方式是“抛”，该罪只规制行为人的抛物行为，而不涉及坠落物，这就关系到罪与非罪的问题。“抛”的行为表明行为人是故意的，符合高空抛物罪的主观方面。而如果物品是“坠落”的，那么无论是因为自主脱落而坠落，还是因为宠物撞击、风力推动而坠落，甚至是因为行为人过失撞击而坠落，均没有主观故意，都不可能构成高空抛物罪。物品不会说话，不能告诉侦查人员它到底是被抛掷的还是坠落的，一旦行为人不如实供述自己的行为，坚称是过失撞击而导致物品坠落，则难以给行为人定罪。3.2.3行为人难以认定我国目前城市与乡镇的居住环境存在较大差异，如果在人口相对较少的乡镇，基本上没有密集、高层的建筑物，发生高空抛物后排查难度相对较小。但是如果抛物行为发生在高楼林立、住户密集的城市，则排查难度不言而喻。一方面，我国目前警力相对紧张，对每家每户逐一排查的工作难以为继；另一方面，采集数千人的指纹等生物信息可能会历时数月之久，即便采集到了相关人群的生物信息，也难以保证最终能够锁定行为人姚万勤.破解高空抛物刑事证明难题[N].检察日报，2021-4-9(003).姚万勤.破解高空抛物刑事证明难题[N].检察日报，2021-4-9(003).4处理高空抛物罪司法实务问题的措施建议4.1关于解决定性之困的建议首先，加快出台高空抛物罪的司法解释，细化相关的裁判标准，对高空抛物罪以及相似的罪名准确定性。由于《刑法修正案（十一）》刚出台不久，法官们对高空抛物案件的处理没有任何经验，并且缺少可供参考的统一的裁量标准。在司法实践中，裁判人员应对高空抛物行为进行准确定性，细化裁判标准。同时，最高司法机关也要加快制定并出台与新法条配套的司法解释，给各级检察院、法院提供指导。其次，相关司法解释应合理运用“情节严重”这一定罪情节适当平衡、调控处罚范围，司法实务中应对情节严重进行更为谨慎的把握，严格区分民事侵权案件、行政违法案件和刑事犯罪案件。就定罪而言，应当主要围绕行为人的主观恶性、行为的危险性等角度，情节严重的情形大体应该包括：多次实施、经劝阻仍继续实施的；在人员密集的公共场所实施的；所抛掷物品为刀具、重物等严重危险物品或从较高的建筑物或其他高空抛掷其他物品，可能产生人身伤亡、财产毁坏的危险的；因抛掷行为受过行政处罚后又实施的；抛掷行为造成恶劣影响的；抛掷行为造成公共场所秩序混乱的；其他情节严重的情形。林维.高空抛物罪的立法反思与教义适用[J].法学，2021(3):38-47.4.2关于解决证明之困的建议第一，扩大建筑物及其公共区域附近的监控设备的覆盖范围。在目前来看，解决直接证据稀少的最重要的措施就是扩大对建筑物及其公共区域附近的监控设备覆盖范围。因为监控录像不仅能够锁定高空抛物地点的大致范围，监控视角最佳的话，还可以进一步缩小范围，甚至很有可能直接确定行为人，可以大大降低证明的难度。第二，对于高空抛物犯罪案件尽可能适用认罪认罚从宽制度。由