【非法放贷行为刑法规制问题及对策研究8500字】

PAGE2非法放贷行为刑法规制问题及对策研究摘要：近年来，随着我国经济的腾飞，经济活动愈发活跃，非法放贷行为有了滋生的土壤。2019年两高两部出台了相关规定，明确了应当以“非法经营罪”定罪处罚情节严重的非法放贷行为，指明了刑法中对非法放贷行为规制的方向。虽然这样非法放贷行为能够得到遏制，但是从长远来看以非法经营罪规制非法放贷行为存在一些弊端。本文将对将非法放贷行为以“非法经营罪”入罪的不足之处加以分析，并提出更为科学合理的非法放贷行为刑法规制方案设想：为非法放贷行为量身定制一个罪名——在刑法分则中增设“非法放贷罪”。关键词：非法放贷刑法规制民间借贷非法经营引言民间借贷行为在人类的社会中由来已久，放贷主体向不特定的对象发放贷款并且具备一定的经营规模就可能构成非法放贷行为。非法放贷行为本身就具有一定危害性，诸如非法放贷行为常常伴随的是借款人无法承受的高利率，使得借款人难以偿还借款。更重要的是非法放贷行为的主体一般不是国家相关部门特别批准可以从事放贷业务的单位或个人，这些主体非法从事放贷业务将会极大的冲击金融秩序。2019年，“两高”、“两部”为了能够有效遏制非法放贷行为的泛滥发布了《关于办理非法放贷刑事若干问题的意见》最高人民法院最高人民检察院公安部司法部.最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知[EB/OL]./legal/2019-10/21/c_1210320230.htm#.2019-10-21

.（下文均简称为《意见》）。随着刑十一修正案的出台，以设立新罪名最高人民法院最高人民检察院公安部司法部.最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知[EB/OL]./legal/2019-10/21/c_1210320230.htm#.2019-10-21

.非法放贷行为概述（一）非法放贷行为的历史发展私人借贷的不断发展同时促成非法借贷行为发展。据文献记载，民间私人借贷的“萌芽”出现于我国的西周时期。根据文献记载，在西周时期，有借款需求的人需要请他的地方主管官员作为见证人，他与他的主管官员共同清点完财物，借款人才可以把钱款取走，并且借款人需要依照当时的法律定期向朝廷缴纳所借款产生的税款。汉代民间借贷的发展势头就如雨后春笋，此时已经有了两类的借贷方式，一类借贷为百姓为了维持生计的生活借贷，另一类是商家为了资金周转的商业借贷。由于盛唐时代国家十分富强、中外贸易活动发展迅速，经济空前繁荣，社会上的资金较以往各个朝代都表现得更为活跃，因此，当时的民间借贷也得到了良好的发展，衍生各种类型的借贷。然而到了宋代，私人借贷却受到朝廷的种种限制，非法放贷的热度较前朝也表现出降温的态势。明朝和元朝的时，朝廷又转而放宽了对民间私人借贷的限制与监管，借贷市场因此又迸发了生机。此前民间借贷都呈现出没有组织、不成规模的特点，直到清代民间借贷才渐渐有了一定的组织形式。改革开放初期，东部沿海经济发展迅猛，商人们争先乘着开放期间新政策的东风，各显神通抢占先机赚下第一桶金，于是就向身边的亲友借钱获得创业的资本的行为在沿海一带十分普遍。这种形式的借贷的放贷人放贷对象是明确的、特定的，并且这种借贷都是私下进行的，具有一定的隐蔽性。随着经济高速发展，越来越多的人们有急迫的资金需求，在这个背景下非法放贷行为应运而生，而且在国家难以监管到的灰色地带不断发展。直至2019年《意见》的出台。（二）非法放贷行为的主要类型1.传统的非法放贷行为传统的非法放贷行为主要有高利贷和套路贷等。高利贷顾名思义就是利率过高的贷款。按照2020年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的》最高人民法院审判委员会.最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定[EB/OL]./detail2.html?ZmY4MDgwODE3NzdkMDdjNTAxNzdjY2U4OGJhZjUzOTI%3D.2020-08-19.（下文均简称为《规定》）的全新标准可以形象地称作“一线两区”。所谓“一线两区”即如今民间借贷利率的司法保护上限为“一线”（“一线”：合同成立时一年期贷款市场报价利率（同期LPR）的四倍）。原先的“两线三区”正式被废止，按照现行法律，只要借贷实际利率超过了“一线最高人民法院审判委员会.最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定[EB/OL]./detail2.html?ZmY4MDgwODE3NzdkMDdjNTAxNzdjY2U4OGJhZjUzOTI%3D.2020-08-19.刑法意义上的高利贷行为是指借款人向放贷人借取钱款，由于贷款利率较高（超过36%的实际年利率），因此贷款人会获得高额利息和收入。但是在《意见》出台以前，刑法对于非法放贷这个行为的本身是没有相应的规制措施的，而只规制由高利放贷行为衍生出的相关侵犯公民人身、财产安全犯罪。也就是说放贷人高利放贷的行为刑法是不予规制的，只有当贷款人以暴力、胁迫、勒索、非法拘禁等非法暴力手段来收债时刑法才会介入。所谓套路贷的“套路”在于其有着看似合法“外壳”，具有很强的欺骗性。受害者就是在各种诱骗、虚增债务、暴力胁迫等手段之下掉进犯罪分子的圈套，越陷越深。虽然套路贷具有合法的外观，但是放贷者经常会使用暴力行为或者软暴力以实现犯罪的最终目的。在整个套路贷的环节中，正是在所谓“讨债”的过程中受害人最容易遭受严重的不法侵害。科技高速发展背景下新型非法放贷行为近年来，网络经济发展迅速，日常借贷的方式渐渐不拘于曾经的现金交付或银行转账，网络借贷的兴起让着非法放贷的犯罪圈子和受影响群体的范围也逐渐扩大。非法放贷的方式也随着科技的进步发展出不同的模式。就如近年来随着区块链技术大热，非法放贷也发展出以比特币等区块链代币放贷的形式。这种全新的放贷行为与以传统货币作为对象的放贷行为有着诸多方面的不同，故以现有法律规制并不妥当。而时至今日，以区块链代币作为对象的非法放贷行为至今仍未有相关的法律法规加以规制林策.区块链代币非法放贷的刑事性质分析与讨论——林策.区块链代币非法放贷的刑事性质分析与讨论——兼论区块链代币的法律属性[J].黑龙江工业学院学报(综合版),2020，20（01）:106-111.二、合法民间借贷与非法放贷行为的联系与区别（一）合法民间借贷与非法放贷行为的联系1.主体范围要素自然人能够成为借贷行为的主体在学界是没有争议的，在法律层面也是能够被人接受的。但是学者们在讨论企业是否能成为借贷主体时莫衷一是。企业之间的资金借贷曾一度是国家重点打击的。原因在于没有金融机构性质同时也缺乏可以从事金融业务的资质的企业从事资金拆借的业务势必会对我国金融秩序造成一定冲击。1996年的高法作了一个《批复》《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》[EB/OL]./item/%E6%9C%80%E9%AB%98%E4%BA%BA%E6%B0%91%E6%B3%95%E9%99%A2%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%AF%B9%E4%BC%81%E4%B8%9A%E5%80%9F%E8%B4%B7%E5%90%88%E5%90%8C%E5%80%9F%E6%AC%BE%E6%96%B9%E9%80%BE%E6%9C%9F%E4%B8%8D%E5%BD%92%E8%BF%98%E5%80%9F%E6%AC%BE%E7%9A%84%E5%BA%94%E5%A6%82%E4%BD%95%E5%A4%84%E7%90%86%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%9A%84%E6%89%B9%E5%A4%8D/18572929.2021-05-1.，不承认民间借贷的合法主体包括企业。后来，民间借贷的活力随着我国经济的高速发展而变得越来越强，为了维护交易的稳定，2015年最高人民法院出台了《规定》，明确了企业也能够成为合法的民间借贷主体。《意见》第2条也提到了“单位非法放贷数额”“单位非法放贷对象”，表明单位(法人以及其他组织)也是该罪的主体之一。由此可见，合法的民间借贷和非法放贷行为在主体范围方面是相同的，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》[EB/OL]./item/%E6%9C%80%E9%AB%98%E4%BA%BA%E6%B0%91%E6%B3%95%E9%99%A2%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%AF%B9%E4%BC%81%E4%B8%9A%E5%80%9F%E8%B4%B7%E5%90%88%E5%90%8C%E5%80%9F%E6%AC%BE%E6%96%B9%E9%80%BE%E6%9C%9F%E4%B8%8D%E5%BD%92%E8%BF%98%E5%80%9F%E6%AC%BE%E7%9A%84%E5%BA%94%E5%A6%82%E4%BD%95%E5%A4%84%E7%90%86%E9%97%AE%E9%A2%98%E7%9A%84%E6%89%B9%E5%A4%8D/18572929.2021-05-1.2.利率要素非法放贷行为和民间借贷中的高利贷行为都有一个不可或缺的要素：利率过高。但是当借贷利率高于银行同期利率时也不能够被简单地直接定义为高利贷或是非法放贷，原因在于法律并不禁止民间借贷的利率较同期银行的利率更高，但是利率不能高于银行同期利率太多。我们可以从两个不同的角度来理解。首先从民商事法律的角度出发，法律只保护低于同期LPR的4倍的借贷利息，高出的部分属于高利率所以法律不予保护。从刑事法律角度来看，只要实际的年利率逾越了36%这一“红线”就有构成非法经营罪的可能。人们观念里不论利率多高都不会触及刑法的想法变得不再正确，以超过36%的标准向不特定对象发放贷款，放贷金额或放贷对象数量满足一定条件的放贷行为，将会受到刑法的制裁。3.资金要素根据《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知[EB/OL]./law/law_view1.asp?id=120726.2021-05-1.第二条可知，民间借贷行为所涉及资金均为出借人通过合法途径取得的自有货币资金。而用于进行非法放贷行为的资金既有可能是合法的自有资金，也有可能是非法取得的资金中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知[EB/OL]./law/law_view1.asp?id=120726.2021-05-1.（二）民间合法借贷与非法放贷的区别如前文所述，非法放贷行为在主体、利率、资金等方面都与民间借贷行为有所联系，但是这两种行为本质上是存在很大的差别。首先，非法放贷本质上是犯罪行为，该行为会对金融秩序、社会稳定造成危害之外对于借款人的人身财产安全也产生威胁，具有较为严重的社会危害性。但是民间借贷能够为社会经济注入能量，并不具有社会危害性，更不可能被定义为犯罪。其次，从借贷行为发生的频次来看，民间借贷和非法放贷发生的频次有着显著区别。民间合法借贷是偶然发生的，借贷行为发生的频次较低，具备“偶然性”的特征。而非法放贷行为则表现为在一段时间内持续存在的经营性放贷行为，借贷行为的发生频次较高，具备“经常性”的特征。另外，从借贷产生的目的的性质来看，民间借贷和非法放贷完全不一致。民间借贷一般不是为了利用放贷行为盈利，而是一种正常的资金的流转、调剂行为。民间借贷中借款人希望能够获得资金以供生产、生活的需要，出借人希望借款人能够遵循约定按时归还所借款项，呈现出“合法互助性”的特征。非法放贷行为人更多时候不希望借款人能够按时归还借款，在“套路贷”中放贷人甚至设下种种圈套，迫使借款人无力偿还借款，再施以暴力胁迫等犯罪手段为了达到非法占有借款人财物的目的。换句话说，非法放贷行为则是为了利用放贷的表象，实际上是为了非法占有借款人的财产。由此可见，非法放贷行为具备“非法营利性”。虽然如前文所述，从大体上看民间借贷和非法放贷的主体范围是相同的，但是在具体的个案中二者的主体不同。合法民间借贷的主体一般为单独的自然人、法人或其他组织，具有“个体性”。但是非法放贷行为由于其在放贷行为之后，后续紧接着还需要人手进行暴力催债等行为，所以构成非法放贷行为的主体大都具有“团体性”。最后，非法放贷与民间借贷在放贷对象方面有着显著差异。前者因其具有持续经营盈利的性质，所以放贷的对象是不特定多数人，也即放贷对象具有“不特定性”。但是，后者由于其只是为了暂时资金周转，借贷行为一般发生在个体之间，放贷的对象是特定少数人，也即民间借贷的对象具有“特定性”。三、国内外关于非法放贷行为现有的刑法规制（一）中国关于非法放贷行为刑法规制的相关规定1.中国内地有关规制非法放贷行为的相关规定2019《意见》横空出世，终结了曾经单纯的非法放贷行为不负刑事责任的时代，明确了情节严重的非法放贷行为应当入罪处罚。从《意见》的规定来看，非法放贷类型的犯罪整体应当纳入“非法经营罪”的规制范围，若同时涉及其他犯罪的，人民法院需结合各案具体情况，做出择一重罪论处或者数罪并罚的判决。非法经营罪脱胎于曾经的投机倒把罪，1997年以前非法经营的行为都是以投机倒把罪论处的，但是相较之下非法经营罪的范围之于投机倒把罪要窄许多。直到《刑法》在1997年的新修订，投机倒把罪被废止，同时诞生的非法经营罪才拥有了现在这样既有列举式的条款又有兜底条款的完整构成形式。理解非法经营罪的成罪条件的兜底条款是非常重要的，因为明确列举的条款往往没有争议，兜底条款存在不明确性，如果不能理解立法者的用意，就容易对兜底条款的理解出现错误。关于兜底条款的理解重点在于“非法经营行为”。即若判断一个行为是非法经营行为，那么首先要确定该行为系一个经营行为，换言之若一个行为不是“经营行为”则肯定不是“非法经营行为”。同时《意见》也肯定了非法放贷是具有经营性质的。另外因为非法放贷行为容易诱发其他犯罪，《意见》在第六条做出了相应的规定。第一，触犯非法经营罪同时有可能触犯一些与其伴生的犯罪。从犯罪客体上，例如高利转贷、骗取贷款等犯罪行为此类犯罪行为与非法放贷侵犯的法益相似，因此应择一重罪处罚。第二，次生犯罪。次生犯罪是指非法放贷行为本身已然构罪，非法放贷的行为人为了实施非法放贷或者催讨债务所实施的非法拘禁、寻衅滋事、虚假诉讼等行为因为与非法放贷本身所侵犯的客体有所不同，因此对于次生犯罪应当数罪并罚。2.中国香港地区有关规制非法放贷行为的相关法律规定我国香港地区规制非法放贷的法律为《放债人》。此法中规定，如果放债人在超过许可事项的范围外开展业务，或是无许可证开展业务（囊括许可证被吊销的情形）可能会被处刑期为六个月的监禁和一万港币的财产罚。另外，年利率一旦超过60%，放债人就将面临刑法的严厉制裁；年利率在48%-60%的借贷不能被认为是犯罪，但是可以推定为敲诈。（二）其他国家的相关规定1.日本日本的金融行业的范围在1996年至2001之间扩大了，不止拘泥于传统的银行业。而是更广泛的包含了证券、保险等行业。日本规制非法放贷行为的相关条文在他们的《银行法》中。该法明确规定有两种类型的无营业执照而从事经营活动的犯罪：一种是类似无证经营的非法营业行为；二是虚假报告罪，这种罪行是因为行为人被监督检查的时候实施了非法行为李嘉欣．非法放贷行为入罪探析［D］．甘肃：甘肃政法学院，2019。近年来日本也对非法放贷行为进行了立法上的规制，比如其相关法律明确了当年利率109.5%的借贷合同为无效的借贷合同，并且基于违法之人以严厉的法律制裁。李嘉欣．非法放贷行为入罪探析［D］．甘肃：甘肃政法学院，20192.美国美国作为发达的资本主义国家，对于非法放贷这一会影响金融秩序的行为的管控更为严格和规范。在美国各州的法律中，都存在最高法定利率。当放贷主体确定的利率越过所在州法律规定的最高利率的红线，借贷行为整体将归于无效。借贷行为的无效导致借款人无力还款之时，放贷者的请求还款请求权不会得到法官的支持。美国联邦《反欺诈腐败组织法案》中明确表示，当借款的利率高于两倍放贷人所在州的最高限定利率时，就一定会违反“放高利贷罪”，法律将严厉惩罚这种行为，这是联邦重罪刘植荣.全球“高利贷”的合法式生存[J].商界(评论),2013(1):42-45.。美国的佛罗里达州对于不同程度的非法放贷行为依其严重程度划分不同等级的罪名对其加以规制，就比如在年利率方面，二级重罪的构成条件为借贷实际年利率超过25%，三级重罪则是由于借贷实际年刘植荣.全球“高利贷”的合法式生存[J].商界(评论),2013(1):42-45.国内关于非法放贷行为现有刑法规制的争议（一）肯定以“非法经营罪”定罪处罚非法放贷行为严重的非法放贷行为定非法经营罪这一观点在我国还是有很多学者持肯定态度的。肯定者的观点为：其一，为了规范金融市场秩序，惩罚情节严重的高利贷行为不会导致刑法过度干预社会生活。以刑法规制非法放贷行为，一方面能够有效保障人民群众的财产权利，另一方面为了保障了市场主体融资自由权利；其二，非法放贷行为非法性在于未取得监管部门批准，违反国家规定开展经营性活动，使得国家无法监管到这部分的放贷行为。非法放贷不仅对借款人个人产生威胁同时也对国家金融秩序产生冲击，可见其社会危害性较大,所以入罪处罚具有必要性、合法性。就现实情况而言，以非法经营罪入罪也具备一定的合理性，并不与罪刑法定原则相违背；其三，非法放贷必然会伴随着采取暴力催收手段，威胁借贷者本人及其家人的生命、健康和安全。暴力催收意味着可能诱发一系列暴力犯罪，刑法提前介入具有其正当性，将事后惩罚提前到高利贷发放阶段，有利于切断暴力犯罪的根源周铭川.论刑法中的高利贷及其刑事可罚性［J］.社会科学研究，2018（4）:73-81.；其四，高利贷抬高了社会融资成本，阻碍了实体经济的发展，资本不断向金融领域富集，实体经济脱实向虚严重，造成产业结构失衡，还易诱发高利骗贷、偷逃税款、金融诈骗等犯罪行为，吞噬大量社会财富陈晓枫，周鹏.高利贷治理之史鉴［J］.法学评论，2019（4）周铭川.论刑法中的高利贷及其刑事可罚性［J］.社会科学研究，2018（4）:73-81.陈晓枫，周鹏.高利贷治理之史鉴［J］.法学评论，2019（4）:150-163.（二）否定以“非法经营罪”定罪处罚非法放贷行为另外一部分学者对现有以“非法经营罪”规制非法放贷行为的做法持否定态度。理由主要有：（1）非法放贷的基本构成要件之一为是高利率，可是就算利率过高也是借贷双方的意思自治的结果，应由民事法律关系进行规范，刑法不应介入并处以刑罚，并且由此造成损失由放贷人自己承担。究其原因在于刑法制裁最为严厉，不能够过分干预社会生活。（2）若将非法放贷行为纳入“非法经营罪”的口袋则将会与罪刑法定原则相违背。“高利放贷”、“经常性放贷”、“情节严重”三者在一个案件中同时存在的时候才能构成“非法经营罪”，可是立法者设立“非法经营罪”的初衷并不是用来规制情节严重的经常性的放贷行为，在刑法分则没有规定的情况下，则不应该对非法放贷行为以“非法经营罪”进行刑法方面的制裁，但是并不意味这不将非法放贷以犯罪论。（3）违反罪责刑相适应原则。举个例子，高利转贷罪破坏了金融市场秩序，造成银行资金损失，行为更加恶劣，造成的社会危害也更严重，理应以更重的刑罚处罚，但是刑法对高利转贷罪的处罚比非法经营罪的处罚更反而更轻。若将非法放贷行为以非法经营罪给予刑罚，将造成轻罪重判、重罪轻判，与罪刑相适应原则相违背姚万勤.用刑法规制高利贷行为的合理性质疑［J］.内蒙古社会科学（汉文版），2016（4）:90-96.姚万勤.用刑法规制高利贷行为的合理性质疑［J］.内蒙古社会科学（汉文版），2016（4）:90-96.（三）关于规制非法放贷行为更优解决方案：设立单独的“非法放贷罪”我国现有的法律已经明确了非法放贷行为应当在刑法上进行规制，《意见》中明确了非法放贷情节严重的当以“非法经营罪”论处，使得高利贷行为入罪有法可依，同时以非法经营罪来规制非法放贷行为也是目前来看比较便捷的一种规制手段。但从长远来看，以非法经营罪入罪这一做法仍有弊病。其因有以下两点：首先，民间借贷实际上是契约行为，其必须遵守意思自治的原则。即使借贷双方约定利率过高也是双方真实的意思表示，这是借贷双方的自由，刑法没有理由对其干涉。只有这种高利借贷行为有了一定经营规模、扰乱社会秩序之时，这种借贷关系的成立才是需要被法律约束的，为避免发展产生更为消极的结果，此时刑法才能够介入加以规制。现实社会生活中的民间非法放贷行为，借款人通常处于急需资金的弱势地位，而放贷者很容易利用这一点来迫使借款人签下一些不合理的条款。如果是这种情况签下的借款合同就明显不是当事双方“意思自治”的结果，因其违背了“公平原则”。同时，这样的非法放贷行为应当以刑法对其加以规制，因其已经具有了社会危害性。但是按照目前的刑法只能考虑以非法经营罪对此行为加以规制，如果以非法经营罪定罪处罚，则不能体现此种借贷违背契约精神的事实。其次，倘若以“非法经营罪”规制非法放贷行为则会导致在刑法体系之中与扰乱市场秩序罪不协调。非法放贷行为的违法性在于放贷人没有取得相应的资格而放贷盈利，对社会秩序产生负面的影响。放贷者之所以放贷，是为了逃避金融监管而获得利益。假如放贷行为不被金融监管，那么就会有大量的不明资金在市场上出现，这就会对金融秩序造成严重的冲击。故定破坏金融管理秩序罪比定非法经营罪更合适。真理由实践得出，可在目前的司法实践中《意见》的适用存在一些问题。其一，主体模糊。《意见》第一条所规定的非法放贷主体为金融机构还是非金融机构？亦或是既可以是金融机构也可以是非金融机构？意见并没有明确以“非法经营”规制非法放贷的主体。其二，犯罪主观目的难以得到认定。《意见》表明若使非法放贷行为成立“非法经营罪”必须要有营利的目的，若某单位提出为职员提供贷款作为员工福利，以此作为面向社会招聘的条件，此种情况单位的主观目的也是为了营利，那么是否应该定性为非法放贷行为？相反，如果单位发布招聘承诺给员工提供贷款作为福利实际上是为了非法放贷，该情形又如何界定？虽然民间高利贷，放贷者因此获取高额利息的现象长期存在，但是不能放任民间借贷肆意发展而转而变成严重危害社会的非法放贷行为。因此以立法的形式规范此类行为就显得尤为关键。除了在民法中对高利贷不予保护外，在刑法中增设“非法放贷罪”用于惩罚从事非法放贷行为的人也很重要。总而言之，只有刑法能很好地规制非法放贷行为时，非法放贷才能被有效遏制。可是如今以“非法经营罪”规制非法放贷行为还不够合理。故笔者提出设想：为了更加科学合理地规制非法放贷行为，应当综合考虑非法放贷行为的社会危害性，遵循罪刑相适应原则设置合适的刑罚幅度，使该罪在刑法体系中能够与高利转贷罪等金融犯罪兼容的前提之下，在《刑法》分则中为规制非法放贷行为设立一个新罪名——“非法放贷罪”。

[参考文献][1］武文强．非法放贷行为入罪之浅析［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，20