施工合同履行过程中的风险控制

施工合同履行过程中的风险控制施工合同履行过程中的风险控制本人经过观察调查发现施工企业（特别是项目部）目前在施工过程中合同履行存在很大的管理风险，风险的防范和风险的控制意识很簿弱；一是没有做或不会做合同履行分析,出现问题才去查找原始合同文件;二是没有做或无能力作合同交底,没有形成以合同为中心的技术交底,合同责任无法在工程施工中体现出来;三是认为合同履行是经营部门的事,形成管的不用,用的不知。风险是什么？管理风险+政治风险+金融风险+其他不可抗力风险+法律风险＝亏损风险的防范的重点？投标签订建设工程合同应注意的问题分包工程风险防范（转包和挂靠）项目经理在履行施工合同中应注的问题（风险）工期（无论签证还是索赔，一定不要忘记工期）正确利用诉讼、仲裁方式保护合法权益保险为此施工企业应增强法律意识,对合同严密性、规范性加以认真研究,加强合同管理意识;注重履约过程风险的控制。在签订施工合同后，应立即由项目部牵头制定合同履行的风险控制方案，包括工期、质量、安全、索赔、造价、工程款支付与结算及违约的预防等内容；做到有意识、有计划、有落实、有效果、有措施、有预防、有控制、有检查、有论据。对于不同项目不同的建设单位，会有不同的效果。以下我们讨论一下施工合同履行过程中的风险控制方案（经本人收集、摘录、引用案例及书集资料整理,因时间仓促未经校核、文中有错别字敬请辨改）：一、变更或撤销合同依据“合同法”第54条规定可撤销、变更合同情形：当事人重大误解订立的合同；当事人订立的合同显失公平（订立时）；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立的合同；[案例]超过法定期限请求变更或者撤销合同的不予保护纠纷案【基本案情】1992年9月9日．住总公司与华普科技签订《合作合同》，双方约定,共同投资建设北京市朝外吉市口小区14号楼华普商业发展大厦，该项目工程由住总司开发部包干承建，建筑面积暂定为6万m。以最后竣工面积为准,工程造价为每建筑平方米5800元，总投资为3.48亿元，住总公司开发部占投资总额的18％计6264万元，华普科技占投资总额的82％计28,536万元；1993年6月底前，华普科技应分期向住总公司开发部支付工程款，尾款在大厦竣工后，随华普科技应增减的投资额与住总开发部一次结清；华普科技不能按期付款，从拖欠之日起按建行贷款利息的2倍计息偿付住总公司开发部等。住总公司在《合作合同》上加盖了公章。1993年6月21日，住总公司与华普科技、美国吉安商业投资有限公司(以下简称吉安昼司)三方签订《北京华普国际太厦有限公司合同》(以下简称《合资合同》)，共同投资成立中外合资经营企业华普国际，确定公司的经营目的和范围为：投资建设北京华普国际大厦(即华普商业发展大厦，以下简称华普大厦)．大厦建筑面积为6万平方米。三方约定，合资公司投资总额为6200万美元,注册贵资本为2067万美元，住总公司以人民币折合372万美元出资，占注册资本的18％；华普科技以人民币折合1075万美元出资，占52％；吉安公司以620万美元出资,占30％。该《合资合同》第26条还约定，三方同意将国际大厦项目总承包给住总公司建设。华普国际于1993年10月取得了企业法人营业执熙。1996年12月16日，华普国际与住总套司开发部篓订《北京华普国际大厦交接工作更换协议书》(以下简称交接协议),该交接协议栽明，根据1992年9月9日华普科技与住总公司开发部签订的《合作合同》厦1993年6月21日的《合资合同》．并在完成1996年7月31日签订的结算协议书的前提下，住总公司开发都将大厦交付给华普国际使用；同时，双方对华普国际大厦等事项进行了约定，住总公司开发都将所建大厦交付给了华普国际；但此后华普国际未按有关协议结清尚欠的13，288万元工程款，住总公司遂于1998年11月11日向法院起诉,请求华普科技与华普国际连带支付所欠工程款及利息。华普国际则于2000年5月8日提起反诉称，该公司与住总公司虽未签订具体的工程承包合同,但双方事实上已形成项目承发包关系，住总会司在工程竣工后应与华普国际结算，但住总公司始终未向其提交结算依据；根据1993年7月9日住总公司就大厦项日所作的概算,华普大厦建筑安装费应为21，501．97万元要求住公司返还多付出的8766.03万元。【一审审理认定】依法成立的合同受法律保护。为建设北京华普大厦，住总公司授权其所属的开发部与毕普科技签订了《合作合同》厦补充合同，该合同对大厦工程建设的具体事项作了约定，当事人意思表示真实，不违反法律并已实际履行,应确认为有效。华普科技签暑了与工程有美的合同及结算协议，是协议约定的付款义务人，且该公司为华普国际的控股公司，其应承担给给的连带责任。判决华普国际于本判决生效后30日内给付住总公司工程款13，288万元，由华普科技承担给付的连带责任。华普国际与华普科技均不服一审判决，向二审法院提起上诉。2000年12月1日．华昔国际提交了一份“补充反诉状”，第一次提出5800元／m2的综合造价中应包括其已缴纳的土地使用费37722万元，新增加的建筑面积10，000m2。以7052元／m2由华普国际负担．显失公平，《合作合同》和《合资合同》有重复计算等问题。同时提出结算协议约定的是整个华普大厦项目包括前期开发、土地出让、建筑安装等综合费用，本案是追索工程款纠纷,根据住总三公司签订的建筑安装协议，工程款应为15，000万元，华普国际应按此支付工程款,住总应退还华普国际多付的工程款20，656万元。后又提出,结算协议中因建筑标准提高，华普国际应向住总公司支付3909万元的约定，违反国家的定额标准，属无效条救；电贴、电权调增费的余款应由华普国际直接支付给电力部门,华普国际代住总公司交付了300万元的电贴费；华普国际自付设备款21，926，00202元(其中包括结算协议前和结算协议后发生的)购买国产电梯、空调、洁具等，未计入结算范围，应包含在综合造价中，由住总公司负担。【二审认定处理】华普科技与住总公司签订的相关协议均事后经华普国际确认，作为合同约定权利义务的承接者及华普大厦项目的所有人，华普国际应是完全的付款义务人；一审判决以华普科技签署了与工程有关的合同及结算协议．是协议约定的付款人，且该公司是华普国际的控股公司为由，判决对华普国际支付工程款的义务承担连带责任，没有事实和法律依据，应予改正；但华普科技与本案存在着密切的联系，是本适合的被告。华普国际关于结算协议的约定显失公平，有关条款应予调整或撤销的请求是在2000年12月1日二审期间提出的，即使认定其一审反诉已包含此意思表示，该请求也早已超出法律规定的期限；根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第73条的规定。可变更或者可撤销的民事行为．自行为超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不保护，对华普国际的请求不予支持。二、抗辩权的行使抗辩权是为了维护合同当事人双方在合同履行中的利益平衡而设立的一项权利。作为对债务人的一种有效保护手段，合同履行中抗辩权要求对方承担及时履行或提供担保，可避免自己在履行合同义务后得不到对方履行的风险，从而维护债务人合法权益。同时履行抗辩权的构成条件：双方当事人互负对待给付。双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序。须对方未履行债务或未完全履行债务。双方当事人的债务已届清偿期。后履行抗辩权的构成条件：由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有相关性。债务的履行有先后顺序。当事人可以约定履行顺序，也可以由合同的性质或交易习惯决定。先履行一方不履行或者不完全履行债务。不安抗辩权的适用条件：a、由同一双方合同互负债务并具有先后履行顺序。b、后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形。C、先履行一方有确切的证据。[案例]工程款后履行抗辩权的行使与支付条件【案件基本事实】某工程公司与某化工公司于1998年4月15日签订2500t/a甲醇制二甲醚设备管道安装合同。合同约定，工程质量要求为按图施工,验收合格；管道及仪表、仪器所用的材料由某工程公司自行采购，设备由某化工公司提供；价款支付依据第2、3项中约定，某化工公司应在安装完工后支付工程款10万元,余款20万元在1998年1O月结清，逾期支付加收每月l.5％银行利息。1998年9月16日工程通过竣工验收。竣工验收纪要载明：锅炉、压力容器和管遭安装的施工操作和试验结果符合有关施工和验收规范，安装质量合格；电气装置和自动化仪表控制系统的安装符合设计图纸和有关规范的要求。1998年10月23日．压力管道安装经总体验收，安全质量符合有关规范要求，某化工公司签署：工程完工，资料齐全，同意接收使用。1998年12月23日某化工公司收到竣工赍料一套(包括压力容器部分竣工图纸计2张)。1998年12月，某化工公司分别领取净克牌安套型杀虫气雾剂卫生许可证，并经浙江省卫生防疫站检测属A级,药效合格。2000年3月8目获二甲醚生产许可证。某化工公司2001年的年检报告载明．因销路不畅，企业亏损23万元。某化工公司未按期支付工程款,曾提出以产品抵扣工程欠款。2000年10月18日,双方达成还款协议。约定：某化工公司在即日起两个月内通知某工程公司在7日内组织仪表、机械等人员进入二甲醚现场进行开机前的整改调试，开机成功3日内，某化工公司支付工程款10万元。同时某工程公司将竣工资料交付某化工公司(设备管道安装资料1999年2月已付给某化工公司)。某工程公司派遣整改调试人员的劳务费为每人每天50元，开机成功3日内．由某化工公司支付某工程公司。工程余款20万元。在首期付款之日起6个月内支付完毕。违约金额为原合同明示的利息，任何一方违约都要承担违约责任。另某化工公司已向原审法院提起诉讼,要求某一审法院经审理认为：某工程公司与某化工公司订立的设备安装承包合同及还款协议应认定有效。根据还款协议的约定，某工程公司有义务为某化工公司调试安装设备并开机成功，及履行附随义务即交付相关资料。但某工程套公司未履行该义务，故某工程公司请求某化工公司支付剩余的工程款的请求依法不能支持。某工程公司认为自己已经全面履行了合同义务及提供了证据材料，但与还款协议有矛盾，因还款协议在后,且系双方自愿签订，故应当以还款协议的内容为确认某工程公司是否履行的义务。法院依据《民事诉讼法》第64奈、《合同法》第60条之规定，判决驳回某工程公司的诉讼请求。案件受理费9035元，由某工程公司承担。一审判决后，某工程公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。【二审法院审理认定的事实及判决】省高级人民法院经审理认为：某工程公司按合同约定完成了安装工程，并经验收合格事实清楚。嗣后，某化工公司取得了生产许可证和卫生许可证，并进行了产品的生产。双方2000年10月18日达成的还款协议，是对原安装合同工程欠款的确认和对工程欠敷支付方式的新约定。某工程公司未及时完成整改调试工作,某化工会司已委托他人完成，某工程公司不可能也无必要再进行整改调试,故首期付款夺款应认定成立。还款协议约定某工程公司应将工程竣工资料交付某化工公司，根据案件事实，某工程公司巳将大部分竣工资料交付给了某化工公司。某工程公司交付的竣工资料，虽无电气竣工图、仪表记录和竣工图,但二甲醯设备验收前经试机成功并生产了二甲醚产品，原审认定“由于在竣工鼠以后．某工程公司没有把仪表和机构材料交付给某化工公司,致使某化工公司一直无法开机”不当。交付仪表和电气竣工资料不属主要叉务，系附随义务，不足以构成对抗工程款主付的依据。讼争工程厂房已进入拍卖程序，实际已不可能再进行生产，根据公平原则，还款协议确认的30万元工程欠款应当支付。某工程公司要求某化工公司支付工程妊欠款的请求，本院予以支持。还款协议未对原安装合同的履行,约定追究违约责任；某工程公司亦未按还款协议的约定及时完成整改调试工作，给某化工公司造成一起的损失，故某工程公司要求某化工公司支付违约金的请求，本院不予支持。原审认定部分事实错误，实体处理不当．应予纠正。据此，省高级人民法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第3项和《民法通则》第84条1.撤销中级人民法院[2002]金中民一初字第号民事判决；2.某化工公司于本判决生效之日起10日内．支付某工程公司工程欠款30万元：3.二审案件受理费共9035元，由采工程公司承担2035元，某化工公司负担7000元。【本案的法律分析】本案的争议焦点为工程款的支付。某工程公司请求支付工程款的上诉请求能否支持,关键在于某化工公司的后履行抗辩权能否成立。后履行抗辩权,是指依照合同的约定或者法律的规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下,可能为了铱保护自已的相应利益，而拒绝履行自己的相应义务。依椐《合同法》第67条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序,先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本条即是关于后履行抗辩权的规定。后履行抗辩权的行使必须符合下列条件：(1)须由同一双务合同互负债务。双方当事人的债务因同一双方合同而发生，互为原因，互为给付，一方的履行与另一方的履行是互为因果和具有关联性的。(2)须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方有对抗先履行一方的某些权利，从而区别于同时履行抗辩权和不安抗辩权。正是因为有先后履行顺序．后履行一方才有权在先履行的一方当事人未履行之前或者履行不符合约定时拒绝其相应的履行请求。(3)须先履行一方未履行或履行不适当。只有在先履行义务的一方未履行义务或其履行义务不符合约定时，后履行一方才能行使先履行抗辨权。假如先履行一方已适当地、全面地、正确地履行了其合同义务。自然无先履行抗辩权适用的余地。此外，需要指出的是，这里的“义务”主要是指合同的主给付义务，如从给付义务未履行的，一般不能发生先履行抗辩权的适用。本案中,某工程公司完成安装工程与某化工公司支付工程款基于同一合同而产生，为对待给付,互为条件和原因，具有关联性。某工程公司按合同约定完成了安装工程,并经验收合格．某化工公司本应按合同的约定在安装完工后支付工程余款30万元。还款协议中约定的某工程公司为某化工公司整政调试且开机成功,并交付电气、仪表竣工资料。与采化工公司支付工程欠款30万元并非对待给付，不具有实质上的关联性，同时两者非基于同一双务合同而产生，某化工公司不能据此行使后履行抗辩权。[案例]建设工程合同一方当事人抗辩权提出依赖于对方请求权【基本案情】2001年5月25日，广东省某实业有限公司(下称某实业公司)作为甲方，与乙方广东省某建筑工程有限公司(下称某建筑公司)签订了《某豪园东莞市建设工程施工合同》(以下简称《建设施工合同》)及《补充条款》。合同约定：开工日期是2001年6月1日，封顶日期是2002年1月15日(总工期为225天)；如某实业公司未接约定日期支什工程预付款和工程进度款。致使施工不能正常进行等原因造成工期延误的，经工程师确认，工期可以相应顺延；因某建筑公司原因不能按照合同约定的日期完工，建筑公司应承担的违约责任．每延期一天。由某建筑公司付给某实业公司罚金l万元；每提前一天，奖给乙方1万元；罚金不超过合同总造价的l％等内容。合同签订后，某建筑公司如期施工。直到2003年4月8日施工完毕，工程经某业公司验收合格。验牧完毕后，某建筑公司向某实业公司发函催收工程款，未果。2004年5月17日某建筑公司向一审法院起诉，请求判令某实业公司支付工程款、利息及违约金，9月7日双方协商后达成《工程结算协议书》，约定某实业公司在2004年9月至2005年l月之间分5期各支付100万元，如果某实业公司不能按期支付欠款，则支付利息和违约金。协议签订后，某实业公司如约支付了前3期工程款。某建筑公司申请撤诉并获准，但剩余2笔工程款直到2005年12月13日才支付完毕。2006年8月3日，某建筑公司向一审法院再次提起诉讼，要求某实业公司接照双方签订的《工程结算协议书》向其支付违约金和利息，以弥补因某实业公司延迟付款给自己造成的损失。一审期间，某实业公司提出答辩，认为因某建筑公司承建工程质量达不到合同约定的标准以及存在延误工期的事实，其应向某实业公司支付违约金。在违约金未支付前，某实业公司可以行使拒绝支付工程款的抗辩权。同时．某实业公司提出反诉，认为某建筑公司延误工期，违约在先，要求法院判令其支付合同约定的违约金和罚佥。【一审法院审理的认定及判决】一审法院经审理认为：某实业公司并不存在对抗工程结算协议书中约定付款义务的事实和法律依据，应当依照该协议支付违约金和利息。虽然某实业公司提出的反诉主张已超过法定的诉讼时效，其反诉请求应予以驳回，但某建筑会司延误工期是事实，某实业公司也因此享有拒绝支付工程款的抗辩权，要求某建筑公司就其延迟工期的部分承担罚金，某实业某实业司就该罚金的范围内可对某建筑公司享有抗辩权支付工程款的权利。【二审法院审理的认定及判决】案件判决后，双方当事人均不服。分别向高院提起上诉。省高级人民法院经审理后认为，某实业公司拒付工程款的抗辩权已经超过了其行使权利的合理期限，其诉讼请求应予以驳回，判某实业公司依据双方签订的《工程结算协议书》向某建筑公司支付违约金与利息。【案件评析】结合本案的裁判结果，某实业公司是否有权因对方的延迟工期的行为拒绝支付因自己延迟给付对方工程款而造成的违约金和利息问题值得探讨。l.一方当事人抗辩权的行使有赖于对方的请求权。抗辩权是阻碍对方当事人行使其权利的对抗权，行使抗辩权的效果是使对方的请求权归于消灭或给对方的请求权的实现造成阻碍。因此，合同中的抗辩权具有防御性，是对抗请求权的权利，其产生的基础在于对方有效请求权的存在。如果一方当事人没有提出请求．另一方当事人则不必以此来要求对方当事人否认自己的权利或承诺不行使自己的请求权。本案中，由于某建筑公司延误工期交付工程，在某建筑公司要求某实业公司支付工程款时，某实业公司享有因对方履行延迟而获得的同时履行抗辩权。通过抗辩权的行使，促使某建筑公司按照约定承担相应的站果。那么，在双方当事人签订的《工程结算协议书》的基础上，由于某建筑公司不存在违约的问题，就某建筑公司提出的支付工程款违约金和利息的请求，某实业公司不享有同时履行抗辩权，当然也不能以前所签订的《建设施工舍同》所产生的抗辩权来对抗该结算协议书中的支付工程款的义务。这是由于《建设施工合同》与《工程结算协议》是两个分别独立的合同，当事人的请求权内容截然不同。即使某实业公司尚未支付工程款，由于合同的工程款为主给付义务，而违约金和利息为某建筑公司延迟履行形成的从给付义务，在该建设工程合同中，主给付义务和从给付义务虽具有牵连性但不具有对价性，因而它们之间不能形成抗辩权。2.抗辩权行使的合理期限。由于抗辩权是对抗对方的请求权的权利，因此，当事人的抗辩权必须以一定的方式且在一定的期限内行使方为有效。一般而言，当事人可以在两种情形下使用抗辩权：一是在诉讼外，当对方提出请求时行使；另一是在诉讼中，对方当事人以请求权为依据提起诉讼时，权利人可以在法庭辩论时提出。拥有抗辩权的当事人应该以明示的方式提出，如以口头或书面的形式向对方当事人提出；当事人不应在履行完约定的合同义务之后提出，也不得在履行后反悔。本案中，虽然某建筑公司履行债务不符合约定，基于此，某实业公司享有对抗对方的要求支付工程款的抗辩权。但是，从某建筑公司向某实业公司发函催收工程款直到将某实业公司诉至法庭时，采实业公司均未针对该请求提出抗辩，而是与某建筑公司积极协商，达成了支付工程款的协议并支付了工程款，但没有按照约定的期限付款，此时某实业公司延迟支付剩余工程款的行为又构成了对新达成的付款协议的违约。在某实业公司支付完所有的工程款后，某实业公司的合同主债务已经履行完毕．在面临第二次诉讼时，甚实业公司权利的行使已经过了合理期限，原来享有的抗辩权已经由于自已的履行行为而归于消灭。在某建筑公司以《工程结算协议书》为依据，追究某实业公司的违约责任时，某建筑公司的诉讼请求为请求判令某实业公司支付未按期支付工程款而造成的违约金和利息。针对该诉讼请求，作为违约方的莱实业公司不享有对抗该请求的同时履行抗辩权。某实业公司在反诉中称在某建筑公司未支付违约金之前，某实业公司可以行使支付工程款的抗辩权。实际上，在其提出反诉的8个月以前，某实业公司就已经支付了约定的合同工程款，仅是未按约定的期限支什而已。在履行完毕合同的付款义务之后，某实业公司再次提出的履行抗辩与自己的履行行为相悻，其主张不能得到法院的支持。[案例]履行抗辩权的行使时间不能延伸至后合同阶段【基本案情】2003年8月20日，甲公司与乙公司就体育场塑胶跑道铺设项目订立合同，约定：甲公司为乙公司提供体育场塑胶跑道产品，并负责铺设工程的施工。工程竣工验收合格后．乙公司付总价款(160万元)的80％，余款竣工1年后付清。该合同还规定，自竣工之日起5年内．如因塑胶质量及施工问题出现断裂、起泡、脱层、严重磨损等现象，甲公司负责无偿修补；如因地基(由甲公司承担地基施工者除外)及自然灾害和人为使用不当造成的塑胶面层损坏，甲公司不承担责任。2004年8月，甲公司为乙公司提交了竣工验收报告、检验报告和检测验收备格证书，将竣工工程交付给乙公司。乙公司接收该工程，为甲公司出具了工程施工总结算单，同时支付甲公司工程款30万元．但乙公司未在竣工验收报告上盖章确认。2005半2月，乙公司采集跑道样品，并送交相关检验机构进行检测，结论为：样品的拉伸强度、断裂伸长率、邵氏硬度均不符合塑胶跑道的国家标准。2月24日乙心司给甲公司致函，提出塑胶跑道工程出现质量问题，要求甲公司与之联系协商重新铺设事宜。当日，甲公司给乙公司回函，提出该工程早已竣工，并经权威机构检验合格，且已经交付使用，要求乙公司履行付款义务。4月，甲公司诉至法院，请求事判令乙公司给付剩余工程款。审理中，乙公司进行抗辩．认为甲方检验报告没有乙公司盖章，甲方工程存在严重质量问题，必须进行重铺，在此之前暂不支付工程款。【争议焦点】针对案件乙方抗辩理由有两种不同观点：第一种观点认为，乙方的履行抗辩权合法成立，法院应予保护。乙方给付工程款的前提是甲方交付合格质量的工程，在其能够充分证明甲方所交付工程存在严重质量问题的情况下，即使事先已经过验收，同样视为甲方未适当履行，应根据2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第ll条之规定处理，即“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请采减少支付工程款的，应予支持。”第二种观点认为，不应支持乙方的抗辩。案件中，即使乙方未在验收报告上签字，但事实表明乙方已经实际接收和验收了该工程，己方应当依照合同给付工程款；如工程存在质量问题，按照合同应由甲公司负责无偿修补。【案件评析】一般来说，实体法上的抗辩分为事实抗辩和权利抗辩。事实抗辨，是指债务人基于某种特殊事实而主张从来没有出现请求权或者先前出现的请求重新消灭；权利抗辩，是基于债务人法定的权利对抗请求权或否定对方权利的权利。其中，合同法上的抗辩权，实质上是法律允许合同当事人在一定条件下对抗对方当事人请求履行合同的权利，是当事人自我保护的一种措施，具体包括：后履行抗辩权、同时履行抗辨权、不安抗辩权。后履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的利益而中止履行合同的权利。从本案付款方式来看，乙方的诉求在形式上近似符合后履行抗辨权的特点；而本案中，乙方抗辨也仅在形式上近似后履行抗辩权，其实质未必为抗辩权，理由是：首先，在性质上，后履行抗辩权属于暂时抗辩，是指一方在合同履行期间暂时阻止对方请求权的行使。后履行抗辩权存续于合同的履行阶段．它以履行上请求权的有效存在为前提，是对处在履行期间一方当事人的救济，它的“生命”期间不能过度延伸至合同履行以后的阶段。本案中，乙方在接收工程并制作工程价款结算单据时，标志着合同已过履行阶段，工程质量再出现问题，应当依照违的责任解决机制来处理。而上述第一种观点则认为，在乙方能够充分证明甲方所交付工程存在严重质量问题的情况下，即使事先已经过验收．同样视为未适当履行，即甲方适当履行之前合同应当赴于履行阶段，乙方可以以拒付未付工程款进行抗辩。此观点实质上是把合同履行阶段的抗辩权不合理地延续到违约责任解决阶段，把抗辩权作为履行阶段后违约解决的一种方式。其次，履行抗辩成立的前提是同一双方合同中存在互为对价关系的两项债务，因此当事人在行使抗辩时，其抗辩的对象必须与之存在对价关系。就本案而言，如果验收时甲方交付的工程不符合合同要求，则乙方可以根据《解释》第11条的相关规定进行抗辩，即因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人可以要求承包人修理、返工或者改建。承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不子支持。而对于验收后出现质量问题的情况，发包人亦应采取相应的救济方式，即按照法律规定或合同约定，由承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担违约责任。这就是不同的合同义务以及所对应的不同的救济方式。最后，特殊约定排除法定权利的适用。本案双方在合同中约定。自竣工之日起5年内，如因塑胶质量及施工问题出现断裂、起泡、脱层、严重磨损等现象．甲公司负责无偿修补。本条款在性质上属于甲、乙双方的定的后合同义务或者说责任承担方式。即使乙方的抗辩权成立。当事人之间的明确约定也可以排除抗辩权的适用。综上，案件中，乙方违约在先，应承担相应的违约责任．补齐工程款。就工程是否存在质量，是否进行重铺，非本案所涉及范围，应按照双方合同约定处理。三、建设工程合同解除风险控制1、建设工程合同解除所谓建设工程合同的解除,是指建设工程合同依法成立后,开始履*行之前或者未全部履行完毕之前,当事人根据法律规定或合同约定的条件和程序,请求解除双方的承包合同的法律关系。其法律特征有：a、建设工程合同须为合法有效合同；b、解除发生在合同依法成立后,尚未开始履行或履行完毕之前,如果已经履行完毕不发生解除合同的问题；c、建设工程合同的解除应符合法律规定或者合同约定的条件和程序；d、要有解除合的行为。2、合同法关于解除合同的相关规定《合同法》第93条规定：“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的,当事人可以解除合同。”其主要体现在：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。《合同法》第96条规定：“当事人一方按照本法”第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到对方时解除。对方有异议的,可以请求“合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”3、最高人民法院司法解释合规定的发包人请求解除合同的情形其主要表现在：a、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；b、合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；c、已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的；d、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。4、最高人民法院司法解释合规定的承包人请求解除合同的情形其主要表现在：a、未按约定支付工程价款的；c、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；d、不履行合同约定的协助义务的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工,在催告的合理期限内发包人仍未履行的,承包人可解除合同。5、合同约定可以解除合同的情形其可以约定为以下情形：(一)2009工程总承包合同示范文本（征求意见稿）由发包人解除合同1、通知改正。承包人未能按合同履行其职责、责任和义务，发包人可通知承包人，在合理的时间内纠正并补救其违约行为。2、由发包人解除合同。发包人有权基于下列原因，以书面形式通知解除合同或解除合同的部分工作。在发出解除合同通知15天前告知承包人。发包人解除合同并不影响其根据合同约定享有的任何其他权利。（1）承包人未能遵守履约保函的约定；（2）承包人未能执行通知改正的约定；（3）承包人未能遵守有关分包和转包的约定；（4）承包人实际进度明显落后于进度计划，发包人指令其采取措施并修正进度计划时，承包人无作为；（5）工程质量有严重缺陷，承包人无正当理由使修复开始日期拖延达30天以上；（6）承包人明确表示或以自己的行为明显表明不履行合同；（7）根据条款的约定，未能通过的竣工试验、未能通过的竣工后试验，使整个工程的任何部分或（和）工程丧失了主要使用功能、使用功能、生产功能；（8）承包人破产、停业清理或进入清算程序，或情况表明承包人将进入破产或（和）清算程序。发包人不能为另行安排其他承包人实施工程而解除合同或解除合同部分工作。发包人违反该约定时，承包人有权依据本项约定，提出仲裁或诉讼。由承包人解除合同1、由承包人解除合同。基于下列原因，承包人有权以书面形式通知发包人解除合同，但在发出解除合同通知15天前告知发包人：（1）发包人延误付款达60天以上，或根据条款承包人要求复工的约定的情况时；（2）发包人实质上未能根据合同约定履行其义务，影响承包人实施工作停止30天以上；（3）发包人未能按条款的约定提交支付保函；（4）出现条约定的不可抗力事件，导致继续履行合同主要义务已成为不可能或不必要；（5）发包人破产、停业清理或进入清算程序、或情况表明发包人将进入破产或（和）清算程序，或发包人无力支付合同款项。发包人接到承包人根据本款第（1）项、（2）项、（3）项解除合同的通知后，发包人随后给予了付款，或同意复工、或继续履行其义务、或提供了支付保函时，承包人尽快安排并恢复正常工作。因此造成关键路线延误时，竣工日期顺延；承包人因此增加的费用，由发包人承担。(二)建设部的建设工程示范文本(GF-1999-0201)中《通用条款》第44条规定了合同解除的情形A、发包人承包人协商一致,可以解除合同。B、发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。C、发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。D、有下列情形之一的，发包人与承包人可以解除合同：a、因不可抗力致使合同无法履行；b、因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。E、一方依据44．2、44．3、44．4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。F、合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。G、合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。6、解除权行使催告与通知问题催告是有权解除合同的一方在正式通知对方解除合同前，催使对方在合理期限内继续履行合同，经催告无效或对方未在催告合理期限内履行的，催告方才真正拥有了合同解除权，是否选择解除，权利在催告方，催告是法律（包括司法解释）要求催告后才可行使合同解除情形的必经程序。通知是符合解除条件，解除权方明确表示解除合同的书面文件。施工合同自通知到达对方时解除。诉讼要求解除合同，是上列通知的特殊形式。7、建设工程施工合同解除权行使过程中的难点及注意事项根据《合同法》及其相关司法解释的规定，建设工程施工合同双方行使合同解除权，既有严格的条件限定，也必须遵照严格的程序进行，否则，一旦行使解除权的条件不成就或程序有误，将使双方，特别是施工单位陷入被动，并可能带来巨大的经济风险。在此，就施工单位在行使解除权时存在的一些难点问题以及实践中应注意的问题进行标题性阐释。A、把握行使解除权的条件，慎重解除合同把握以下两个前提a、发包人的违法行为致使承包人无法施工……具体到施工合同中，只有发包人的违法行为已经构成根本违法，使承包人无法继续履行合同义务以及合同目的无法实现时，承包人才可以行使合同解除权；而合同目的无法实现的判断并无一个可以简单量化的标准，需要综合合同内容、违法行为及其对合同实现的影响及合同双方的具体履约能力等情况进行综合性判断，才能得出结论。b、发包人在承包人催告的合理期限内仍未履行义务……对合理期限的判断同样需要综合与施工合同相关的各种因素而确定。同时，为防患于未然，施工单位应当关注《建设工程施工合同（范本）》通用条款中对各种期限的规定，并注意在专用条款中尽可能作出补充约定。根据国际惯例及建设工程施工合同的特点，建设工程施工中一般履行通知、确认义务的期限为28天,故催告的合理期限一般也可定为28天,这样也可与建设部《建设工程施工合同（范本）》通用条款中的表述基本统一。但需注意的是,在示范文本通用条款26.4及44.2中规定发包人未按约支付进度款并经承包人催告后未能达成延期付款协议,从而导致施工无法进行的,施工单位可停止施工,停工施工超过56天发包人仍不支付进度款的,施工单位方可解除合同。B、需要严格履行合同解除程序在履行解除程序的过程中,我们应当重视催告和解除通知的作用。当发包人出现列举的违约行为并导致施工无法进行时,施工单位并不能当然取得合同解除的权力,而需向发包人发出要求其在合理期限内履行的催告,在进行催告时应注意以下环节：首先,催告的内容必须明确。其次,催告的方式必须证明。同时,合同解除条件满足后施工单位仍须向发包人发出解除通知,对该通知也同样应明确内容,并注意保留通知送达的证据。C、合同解除后的处理合同解除后，在发包人与施工单位间仍存在工程结算、赔偿及其他的合同义务的履行问题。工程结算《合同法》第988条规定，“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”示范文本通用条款中,也对此有同样的规定,因此,施工单位在解除合,仍然享有按约向发包人结算工程款的权力。需要注意的是,施工合同解除后的结算仍应按照被解除的合同中关于工程款结算的约定进行,即除结算施工直接费外,对各种间接费、利润及税金也均应按合同约定的标准进行结算。损失赔偿依照《合同法、司法解释》的规定,因发包人违约导致合同解除的,发包人应赔偿因此而给施工单位造成的损失。一般而言,合同解除给施工方造成的损失应包括实际损失及可得利益的损失。C、其他善后工作根据示范文本通用条款的规定,建设施工合同解除后,施工单位还应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,并按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地,上述工作发生的费用应由发包人支付。【案例】施工单位财产保金2000万元,建设单位迫于压力积极和解协商【基本案情】2002年4月9目．×x建筑公司与新大地公司签订《“新大地花园”建设工程施工合同》，约定由xx建筑公司承建位于广州市蒋番禺区南浦岛桂树园的×x花园工程。合回工期为2002年4月9日至2003年6月28日；合同价款暂定为4746万元；工程预付款为合同价10％，在开工前3天支付；工程进度款按每月完成工程量的85％支付。同日，双方签订《施工台同补充协议》。约定新大地套公司不按期支付付工程款．接拖欠款每日0.2涉及工程在建设过程中，因新太地公司工程款支付不到位，造成xx建筑公司多次被迫停工，工期滞后。期间xx建筑公司与新大地公司对工程款支付及工程进度问题达成多份补充协议，新大地公司一直来按约履行付款义务。2004年5月，涉案工程又被迫停工。xx建筑公司发函要求新太地公司支持付欠款，并补偿人、材、机等费用损失。2004年12月7日双方签订了《施工合同补充协议》(六)，约定新大地公司在2004年ll月15日前支付×x建筑心公司100万无工程款；2005年l月20日前支付×x建筑公司70万元工程款；2005年2月后新大地公司通知×x建筑公司开工同时支付其备料款150万元；2025年2月以后工程进度款按每月完成工程量的80％主付。如新太地公司逾期支付工程款，则每逾期1天向xx建筑公司支付5000元违约金，工期顺延，逾期15天,xx建筑舟公司有权单方停止施工。井约定以设计变更补偿费的形式支付200万元给×x建筑公司用以补偿停工损失协议签订后，新大地公司仍未能按约支付工程款，涉××建筑公司认为因新大地公司拖欠工程款的原因，原定2003年6月28日竣工的涉案工程延期且尚未竣工。对其造成了巨太的经济损失。x×建筑公司与新大地公司多机次协商未果．且复工遥遥无期。××建筑公司对合同的继续履行已失去信心，工程施工合同的目的实难实现。为此．×x建筑公司于2005年5月24日向广l.判令解除原新大地公司的《xx花园建设工程施工合同》；2.判令新大地公司支付工程余款人民币28，033，9909元及利息人民币779，575.36元(最终××建筑公司已完工程造价以双方共同委托审价结论或法院委托鉴定结论为准；利息按中国人民银行同期贷款利率自2004年12月7日计自实际付清之日为止，暂计至2005年5月31日)；3．判令新太地公司支付违约金人民币1，636，189．68元；4.判令新大地公司赔偿××建筑公司停窝工损失人民币130万元(具体以法院委托鉴定为准)；5.判令新大地公司赔偿××建筑公司预期收益人民币70万元(具体以法院委托鉴定为准)；6．判令x×建筑公司对承建的“××花园”工程3、4、5、6、15座共5栋享有工程价款优先受偿权；7.判令新大地公司承担案件受理费、诉讼保全费、鉴定费等诉讼费用。×x建筑公司于提交诉状后申请查封新太地公司位于广州的“××花园”的三座房产(锦云轩、江水轩、山水轩)，由于保全措施快速、及时，×x建筑公司取得主动权。新托大地公司迫于压力积极与××建筑公司协商。××建筑公司为了尽快解决纠纷收回工程赦，也作出积极姿态。最终双方于2005年9月2日达成和解协议。【和解协议内容】由x×建筑会司的代理律师。参与了全程和谈，井拟定了如下和解协议：××建筑公司承包施工新大地公司开发建设的×x花园3、4、5、6、15座工程，因双方对工程款支付及停窝工损失存有争议且已形成诉讼，为化解纠纷，加之新大地公司胜东发生变化．经双方友好协商．对涉案工程有关工程款支付及相关事宜，达成如下和解协议．并承诺共同遵守：一、关于已完工程的工程款支付在协议签订生效后，双方工程结算核对确认工作完成之前。新太地公司同意按下列期限支付给××建筑公司1900万元工程教。1．在和解协议签订生效后的3天内，新大地公司支付800万元的工程款给x×建筑公司，××建筑公司安排复工。2.在和解协议签订生效后的6个月内，新大地公司支付1100万元的工程款给xx建筑公司．即2005年9月30目前支付200万元；2005年10月30目前支付200万元；2005年11月30曰前支付200万元；2005年12月30日前支什200万元：：2006年1月30日前支付150万元；二、关于未完工程关干未完工程主要约定为：l.××建筑公司承包范围内的未完工程工期为4个月，从复工之目计至承包范围内工程完工之日；2．未完工程进度款的付款方式：双方同意未完工程造价暂定为600万元，新大地公司按80％支付给xx建筑公司进度款，在协议生效后4个月内支付给×x建筑公司，即2005年9月30日前支付120万元；2005年10月30日前支付120万元：2005年11月30日前支付120万元；2005年12月30日前支竹120万元。三、关于工程结算工程结算主要约定为：l.工程结算分阶段进行，协议生效之日起7日内。xx建筑公司向新大地公司报送工程地下室、主体部分及电安装的结算资料，新大地公司在收到结算资料之目起60日内审核完毕．期间内双方对工程蛄结算价有争议的，就存在争议的部分委托双方认可的第三方结算，并以第三方的结算价为准；2．×x建筑公司承包范围工程完工后7日内，×x建筑套司向新大地公司报送本工程装饰、安装等剩余部分的结算资料，新大她公司在收到姑结算资料之日起60日内审核完毕。期间内双方对工程结算价有争议的，就存在争议部分委托双方认可的第三方结算，并以第三方的结算价为准；3.在竣工验收并审核结算后，除工程质量保修金外，新大地套公应在3个月内付清全部工程款蛤给x×建筑公司。四、关于诉讼的处理诉讼的处理主要约定为：1.协议生效后．双方共同申请法院延期开庭审理。为方便新大地公司方在确权、涂消和销售方面的工作．xx建筑公司同意在收到新大地公司支付首期800万元后3日内．××建筑公司申请法院解除对“××花园”工程5座的查封。2.当新大地公司按照第1条约定付足已完工程的1900万元工程款后3日内，××建筑公司负责向法院申请解除对“海龙湾花园”工程5座的查封，并申请撤诉。五、关于相关配合工作相关配合工作主要为：1.协议生效后，为支持新大地公司工作，创造一个盘良好的售楼环境．××建筑公司同意在新大地公司安排的道路、园林绿化、大堂装修、围端等环境工程施工中给予积极支持与配合。2.协议生效后．为支持新大地公司销售工作，××建筑会司同意在甲方安排二次装修和新大地公司业主收楼工作中给予积极支持与配合；3.新大地公司自行安排的施工队伍在x×建筑公司场地内作业．必须服从x×建筑公司关于文明施工的管理规定，如有违反××建筑公司有权进行处罚，新大地公司必须配合××建筑公司对其进行处罚。六、关于违约责任及停窝工损失违约责任和停窝工损失主要表现为：l.如新大地公司来按本协议第l条、第2条、第3条支付工程款的．则新大地鼻公司应按欠付金额的每日0.5‰向×x建筑公司支付违约金；如因××建筑公司原因未能按协议按时完工则×x建筑公司应按签订协议后所收工程款的每日0.5‰响新大地公司支付违约金。2.如新大地公司按本协议第l条、第2条、第3条足额支付工程款，××建筑公司时本协议签订前形成的停窝工损失不予追究。如新大地公司不能按期付款，则应承担此前××建筑公司停窝工损失130万元；复工后如因新犬地公司资金不能支持等原因再次停工的，该停窝工损失由新大地公司据实支付×x建筑公司。3.和解协议是对双方签订的一系列施工合同和补充协议的重新修订．如双方能按协议全面执行，则双方不再互相追究协议签订之前的工期、停窝工等违约责任。七、其他其主要体现在：l.案件受理费与保全费共计247，779元(以法院出具的凭证为准)。如新大地公司严格按协议履行的，上列费用由××建筑公司承担；如新大地公司不能实际全面履行协议的．上列费用由新大地公司承担。2.协议一式捌份，新大地公司与××建筑公司双方各执肆份,自双方签约代表人签字、盖章之日起生效,和解协议生效后，新大地公司与xx建筑公司均全面履行了协议中约定的义务。工程全面完工，工程款如约支特；在此友好解决纠纷的基础上．双方又达成了其他的业务合作。【案例评析】案例启示主要体现在：l.和解协议是在新大地公司迟延付款，工程处于收尾阶段，××建筑公司向法院起诉并采取财产保仝措施后,经双方协商，对后期施工、付款、结算等一揽子的协议。协议后双方积极严格履行．案件以撤诉告结。2.为保障协议的履行，协议第2条约定了诉讼的处理方式及查封财产的解封时间,有效控制了工程款支付的风险。3.和解协议对新大地履约设定又严格违约责任，第6条第2项约定如新大地公司不按期付款．则应承担停、窝工损失130万元；第7条第l项约定如新大地公司不能全面履行的，则诉讼费由甲方承担。四、建设单位询价或定价的风险控制A、对建设单位询价或定价的合同约定注意事项a、应明确约定建设单位询价或定价的范围,约定哪些材料设备是包括在内的,为明确,最好在合同附件中以表格形式列出。b、不要约定建设单位可对建设单位询价或定价的范围任何变更,有的建设单位为了便于控制工程造价,约定建设单位有权随时调整询价或定价的范围,这使将使施工单位在履约中将非常被动。C、计价方式为定额下浮的施工合同,应约定暂定价材料不包括下浮范围。e、应约定建设单位核价的时限及超过时效的后果。如未约定核价时限,则不能约束建设单位快速核价,影响工期。为了加强约束,最好约定,“如建设单位未在约定时间内完成核价,则施工单位可自行确定,建设单位不得对此提出异议”。f、可与建设单位协商,对建设单位询价或定价范围的材料设备收取合理的采保费。B、对建设单位询价或定价的的风险控制风险控制主要表现在：a、施工单位应在合同约定时限内,按照合同约定的种类、品牌、申报方式等及时向建设单位、监理单位报送询价或定价的材料,并保留建设单位、监理单位签收原件。b、应及时催告建设单位、监理单位审核。如超出合同约定审核时限,应去函催告,如影响工期或造成其他损失的,则应向建设单位申请签证,以便索赔。c、如建设单位核价结果施工单位认为不能接受时,施工单位应及时去函提出异议、说明理由。d、施工单位应保留建设单位核价的书面材料原件,如建设单位系口头通知的,则应及时请建设单位书面确认,否则在结算中易引起争议。e、施工单位应注意建设单位核价应由合同约定有效方式,有的合同约定现场代表签字就可以；有的合同约定需要现场代表和法定代表人签字；有的合同约定需要加盖公章。施工单位应重视合同约定,取得有效的核价书面材料。五、建设单位直接分包的风险控制A、建设单位直接分包建设单位直接分包的主要特征表现在：分包商由建设单位选择,而不需经由承包商同意,建设单位可以通过招投标、协商、考察等多种途径来选择分包商；分包合同承发包关系的主体是建设单位与分包人；合法的直接分包工程,建设单位应办理单独的报建手续,否则如果在总承包建范围内的工程分包,则属肢解分包；根据实际情况,建设单位可与总承包人约定直接分包是否纳入总包管理。B、建设单位直接分包的合同签订总包施工单位面对建设单位直接分包时，应注意：总包合同列明总包承包范围和建设单位直接分包范围，并写明在工序交叉时或工作面重合责任如何区分，如材料堆、水电使用、道路使用、住宿等问题。总包单位要注意签订三方合同时三方权利义务的规定，注意不要加重已方的责任，要注意总包单位在三方合同中的责任仅为配合管理，其他如付款、分包工程质量进度及保修等都是建设单位与分包单位之间的权利义务。总包单位签订三方要注意规避己方责任，特别要注意分包工程质量工期对总包质量工期的影响，可约定若分包工程工期延误，则总包工程工期顺延；如约定分包单位由建设单位选择，且建设单位对其具备承包资质已确认无异等。总包单位要注意合同中对分包单位配合义务的约定，要审核配合内容是否切实可行，不要约定如“提供足够的脚手架给分包单位使用、提供足够的住宿条件”等等。总包单位要注意对配合管理费及水电费的收取，最好约定为由建设单位代扣直接支付。对建设单位直接分包的风险控制风险控制主要体现在：审核分包单位是否备专业工程承包资质，如建设单位及分包单位不愿提供，则需向建设单位发函说明情况；谨慎签订与建设单位直接分包三方合同，注意总包合同中对建设单位直接分包的约定，理清三方关系及税务发票管理；纳入总包范围的建设单位直接分包工程对总包单位造成损失或其进度质量等影响总包工程时，总包单位应及时向建设单位及分包单位去函，要求工期顺延，赔偿损失；需总包单位统一整理分包工程竣工资料时，总包单位应向建设单位及分包单位及时催促，若造成损失的,则应及时赔偿；对建设单位直接分包工程要加强现场管理，水电费管理且及时办理签单。【案例】存在建设单位自行分包情况,总包单位如何交付工程【基本案情】2003年5月1日，某置业有限责任公司(下称某置业公司)与某建筑安装公司(下称某建筑公司)签订《建设工程施工合同》及合同补充条款1份，约定由某建筑公司承建某置业公司位于某市某区经济园区的五金建材市场A4一l、A4—2、A4—3商业房工程；工程承包范围包括施工蓝图中除防盗门、无框玻璃门、铝合金窗、不锈钢栏杆扶手、屋面不锈钢圆形装饰物、屋面防水、内墙刮瓷、外墙乳胶漆、卫生间防水涂膜之外的全部工程；工程结算方式执行工程量报价单加取费的形式结算；工程所用材料均由某建筑公司对外签订合同，定额中的可调材料按签订合同时的市场价一次定死。其中水泥的结算价定为每吨208元；工程款拨付方式为：分别按基础完成、1—2层框架完成、主体完成、装饰完成及竣工验收后共5次拨款,付款额为完成工程价值的75％,每次付款由某置业公司代扣税款．验收交工后余款除5％的保修金按建设部2000年6月30日发布的第80号文件执行外，在竣工验收合格之日起2个月内付清；工程质量保修金为工程价款的5％，在竣工验收合格之日起2年内付清；工程于2003年4月10日开工,完工日期定于2003年9月6目，拖期一天或提前一天分别每天罚或奖1000元。同时双方约定了其他权利义务。2003年6月20日双方又签订合同补充条款1份，对原合同及补充条款约定的结算标准等作了重新约定。2004年5月7日因某建筑公司未在原合同约定的时间竣，双方叉签定补充协议书I份，对工程的竣工时间和违约责任作了新的约定：某建筑公司必须于2004年5月30日前将A4一l、A4—2工程竣工验收后交付某置业公司使用．于2004年7月5日前将A4～3工程达到竣工验收标准；某建筑公司如能按本协议履行，某置业公司放弃向某建筑公司主张因其拖延工期的违约金,某建筑公司如不能接本协议履行则向某置业公司支付违约金及赔偿经济损失期天数(由2003年9月7日起至实际竣工之日)×1000元／无。2004年9月28日，某建筑公司、某置业公司困工程款的支付产生争议,又签订了《关于某置业有限公司商品房有关问题的处理意见》，主要约定：某建筑公司对工程存在的细部处理质量问题，在2004年10月20日前整改完毕；某建筑公司、某置业公司互相配合，搞好工程结算，由某置业公司委托中介机构对工程造价进行审计，根据某建筑公司的报送值，增加部分的费用由某置业公司承担，减少部分的费用由某建筑公司承担。2004年9月29日，某置业公司与某工程造价咨询事务所有限公司(下称某咨询所)签订工程造价咨询合同I份．委托某咨询所对某建筑公司提交的工程结算报价进行审核，按增减额的5％支付审计费。2004年lO月28日，某咨询所出具报告书3份，均栽明：某建筑公司的报审值是10,872，156.8元，审定值是9，220，146.41元，审减值是l，652，01O.39元，某咨询所收取审计费是82，600元。某建筑公司、某置业公司对该3份报告书均无异议。另外,某建筑公司、某置业公司对部分工程进行了自行结算。一审中，双方均认可不考虑双方有争议的水泥差价、审计费、水电费、1％的安装工程调减款，某置业公司尚欠某建筑公司工程款999，522.72元，其中质量保修金为461,007.32元。2004年10月21日，某建筑公司变更企业名称为某工程有限责任公司。【一审法院审理认定的事实及判决】一审法院经审理认为：某建筑公司承包的工程范围是施工蓝图中除防盗门、无框玻璃门、铝合金窗、不锈钢栏杆扶手、屋面不锈钢圆形装饰物、屋面防水、内墙刮瓷、外墙乳胶漆、卫生间防水涂膜之外的工程。也就是说．涉案建设工程是由某建筑公司和其他施工队伍共同完成的。而从时间顺序上看，某建筑公司承建的工程完成后，才能由其他施工队伍进行相应的施工，所有工程完成后，才能进行竣工验收。这样整个工程竣工的时间，不仅仅取头于某建筑公司完成施工的时间．还要看其他施工队伍的完成时间。也可以说，涉案的建设工程存在两个竣工时问：一是某建筑公司施工部分的竣工时间；二是整体工程的竣工时阃。而某置业公司提供的证据只能证明整体工程的竣工时阃，某建筑公司施工部分的竣工时间应定为某建筑公司提供的工程竣工验收证明书所栽明的时间。该证据虽有瑕疵．但尚不足以影响其对竣工时间的证明力。且某置业公司提供酌的竣工验收备案表栽明的竣工时间也与该证明书栽明的竣工时间基本一致，因此，对某建筑公司提供的工程竣工验收证明书栽明的竣工时间。予以采信。关于某建筑公司主张的增加水泥差价款的问题。某建筑公司、某置业公司在合同补充协议中约定,工程所用所有材料均由某建筑公司对外签订合同，定额中的可调材料均按签订合同时的市场价一次定死．并确定了水泥的价格是每吨208元。该约定对某建筑公司、某置业公司都存在市场价格波动的风险和机遇，因此,在市场价格下降时，某置业公司不得请求降低结算价格,同样,在市场价榕格上升时，某建筑公司也无权请求提高结算价格。因此，某建筑公司请求增加水泥差价，无事实依据和法律依据，不予支持。关于某置业公司主张应扣除1％的安装工程款4127.94元的问题。某建筑公司、某置业公司在合同补充协议中约定，安装工程预算主材费暂不计入，安装工程造价按Ⅲ奘、丙级取费标准除主材外于税前造价下调1％。该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。予以确认。某咨询所出具的证明可以证明结算时未予调减。某置业公司请求调减，证据充分，予以支持。关于某置业公司主张审计费82，000元应由某建筑公司承担的问题。某建筑公司、某置业公司签字认可的会议纪要约定；由某置业公司委托中介机构对工程追价进行审计，椎据某建筑公司的报送值，增加部分的费用由某置业公司承担，减少部分的费用由某建筑公司承担。双方无异议的某咨询所出具的报告书可以证明某建筑公司的报审值是lQ，872，156．8元，审定值是9，220，146.4l元．审减值是l,652，010.39元．根据某置业公司与某咨询所约定的按增减值的5％计算审计费的标准，审计费应是82，600元。因此，某置业公司支付的审计费82,600元，符合法律规定。按双方的约定该审计费应由某建筑必司承担。某建筑公司主张其只承担审减值中超出送审值5％以外的部分的审升费5596.4元，不符合法律规定,不予支持。关于某置业公司主张应扣除某建筑套公司拖欠的水电费2026元的问题。某置业公司提供的水电费计算表和交接表,没有某建筑公司方人员的签字认可，且某置业公司的工地有多支施工队伍,无法证明水电表显示的水电是某建筑公司在施工中使用的。某置业公司主张某建筑公司拖欠水电表2026元,证据不足，不予采信。关于税款的问题。根据某建筑公司、某置业公司在合同中的约定和国家税收的有关规定．应由某置业公司按税收规定代扣某建筑公司应缴纳的税教。综上，某置业公司应支付某建筑公司的工程款为：999，522.12元－4121.94元(调减1％的安装工程款)－82，600元(审计费)－461，007.32元(质量保修金)＝452，387.46元(舍税款)。综上，一审法院认为,某建筑公司、某置业公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议,当事人意思表示真实一致．且不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。某建筑公司、某置业公司均应严格履行合同约定的义务。某建筑公司依约履行了施工义务，某置业公司应按照合同约定支付某建筑公司价款。某建筑公司请求某置业公司支付工程款，证据充分，于法有据,予以支持。某建筑公司在工程的竣工时间上,虽然按补充协议约定的时间竣工,但巳远远超过了双方在原合同中约定的时间，必然给某置业公司造成一定的损失。因此，某建筑公司清求某置业公司支付违约金40，000元,不予支持，某置业公司主张某建筑公司未接约定的时间竣工，请求支付违约金356，000元，证据不足，且某置业公司将工程肢解后，发包给多个施工队伍，存在严重的违法性，因此，对某置业公司的该请求，不予支持。一审法院依照《合同法》第109条、第279条之规定，作出如下判决：1.某置业公司于本判决生效之日起10日内支付某建筑公司工程款452，387.46元(该款包含税款，某置业公司有权按约定根据国家税收规定按工程总造价9，220,146.41元扣留税赦)；2.驳回某建筑公司的其他诉讼请求；3.驳回某置业公司的反诉请求。案件爱理费11，341元，由某置业公司负担8103元，某建筑公司负担3238元；反诉费8825元，由某置业公司负担。某置业心公司负担部分，某建筑公司已向法院预交，限某置业公司于判决生效之日起10日内支付某建筑公司。某置业公司不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。【二审法院审理认定的事实及判决】二审法院经审理认为：某置业公司与某建筑公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，属当事人真实意思表示，并且不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。某某业公司与某建筑公司应严格依约履行叉务。依照双方约定，桌某建筑公司承建的工程范围是施工蓝图中除防盗门、无框玻璃门、铝合金窗、不锈钢栏杆扶手、屋面不锈钢圆形装饰物、屋面防水、内墙刮瓷、外墙乳胶漆、卫生间防水涂膜之外的工程，从双方约定的内容来看，案涉建设工程由某建筑公司完成该工程的主体部分．其余工程由某置业公司选定的其他施工队伍完成。根据某建筑公司提交的A4—2、A4—3工程竣工验收证明书所栽明的竣工时间可以证明某建筑公司已经按照合同约定的时间完成了其所承建的工程。尽管某置业公司对某建筑公所提交的工程验收证明书的真实性不予认可，但某置业公司所提交的A4—2、A4—3工程验收备案表所栽明的工程竣工时间与某建筑公司提交的竣工验收证明书所栽明的竣工时间并不存在矛盾，二者相互印证，能够证明某建筑公司在合同约定的时限之内将其所承建的工程如期竣工。关于A4一l工程的竣工时间问题,因某置业公司与某建筑公司在该项工程的竣工时间上没有异议,可以认定某建筑公司在双方约定的时限之内将A4—1工程如期竣工。关于判断某建筑公司在履行合同义务方面是否违约的标准问题。因某建筑公司所承建的某置业公司的工程只是该工程的主体工程部分，不是交钥匙工程，所以不存在交付问题，只要某建筑公司将其所承包的工程如期竣工,某建筑公司就依约履行了合同义务，某置业公司应依约履行支付工程款的义务。某置业公司认为，判断某建筑公司在履行合同义务方面是否违约的依据应为工程竣工和工程交付两个标准作判断，某建筑公司在其承建的工程竣工之后还应向某置业公司交付该工程。因某置业公司所谓的交付问题为自己单方面的理解，对某建筑套司没有约束力,法院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确,审理程序合法，应予以维持。某置业公司的上诉请求均不能成立，依法不予支持。根据《民事诉讼法》第152条、第153条第l款第l项、第158条之规定。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8825元，由某置业公司负担。【案件评析】上述案件中涉及到几个法律问题：l.建设单位由行分包部分工程，总包单位如何交付工程？本隶二审法院认为，总包单位仅施工主体部分,不是交钥匙工程,所以不存在交付问题,对此我们持有异议。笔者认为，总包单位负有工程的交付义务。“竣工验收交付”包括了竣工、验收、交付的三个阶段。竣工是指完成工程承包合同项下的施工内容；验收是指对完工内容按规范和合同要求进行检验判断；交付是指验收合格情形下将建筑物移交给发包方或其指定单位、个人。施工阶段，总包单位对施工现场负有保管、安全等多项责任义务，移付交后则风险责任相应转移。因此，不能简单判断工程竣工即为交付．工程竣工后拖延交付的现象业已大量存在，没有交付，承包人时义务即尚未完全完成。实践中，也存在建设单位故意拖延接收的情形。2.有关工期延误情形下的重视约定工期问题实践下，经常由于各种原因导致实际工期与合同约定工期相差很大,而拖施工企业又没有工期延误的签证，如对此在施工过程中不作约定,很可能导致交工后双方无法协商，施工企业又难举证，很可能对工期延误索赔。最好的方法是：在施工过程中承发包双方就工期原因或延误订立新的协议，确定新的竣工日期，免除之前的违约责任。本案中，施工企业的做法值得借鉴。3.关于审计费承担的约定不妥,施工单位应当慎重造价咨询单位审计造价,在承包单位送审价基础上审核，一般情况下只会减少，不会增加，因此，审计费用承担的约定不妥。六、建设单位指定分包的风险控制A、建设单位指定分包根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第4条、第7条的规定，建设单位指定分包实质上是违反对了国家建筑市场管理规定，对总包施工单位中的专业工程或劳务作业指定给其他分包人；但由于建筑市场竞争激烈，总包施工单位为了承接工程，不得不接受建设单位指定分包。B、建设单位指定分包合同效力建设单位指定分包违反了《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定，但由于该规定仅是建设部令，而《合同法》第52条等5款规定，违反法律、行政法规的强化性规定的合同无效，故不能规定给予行政处罚。C、建设单位指定分包的合同签订合同的内容要注意以下几个方面a、建议总包单位最好签订三方合同,明确约定建设单位、分包单位和总包单位责任,而有的建设单位为了逃脱责任,而要求总包单位直接与分包单位签订分包合同,这种做法增加了总包单位的风险；b、总包单位在总包合同或三方合同中均需约定清楚分包性质,分包单位是由发包单位指定的,因最高院《司法解释》第12条明确约定,发包人直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷,发包人应承担过错责任；c、总包单位应在总包合同中对建设单位指定分包范围约定清楚,避免建设单位指定分包范围没有限制；d、指定分包三方合同签订要注意对三方权责的约定,特别对付款、工期、质量等条款约定清楚,对总包人的配合管理义务要约定明确、切实可行；e、总包单位要注意对配合管理费及水电费的收取，最好约定为由建设单位代扣直接支付；f、总包单位要注意对分包工程的代扣税约定,大部分指定分包工程通常做法是由总包单位统一开具工程款发票给建设单位,而后由分包单位开具分包工程款发票给总包单位,总包单位应在合同中约定开具发票的种类、时间、税率,而不能以税务部门有规定为由不在合同中约定。对建设单位直接分包的风险控制风险控制主要体现在：a、审核分包单位是否备专业工程承包资质，如建设单位及分包单位不愿提供，则需向建设单位发函说明情况。加强对分包工程的管理,注意按合同履行己方义务。如有的分包合同约定总包单位的审核、图纸会审、核实尺寸等义务,总包单位要注意是否有时限要求。C、指定分包工程对总包单位造成损失或其进度质量等影响总包工程时，总包单位应及时向建设单位及分包单位去函，要求工期顺延，赔偿损失。d、总包单位注意分包工程竣工验收资料的收集，应及时向建设单位及分包单位及时催促，若造成损失的,则应及时赔偿。e、对建设单位指定分包工程要加强现场管理，水电费管理且及时办理签单。如总包单位的配合超出合同约定的配合内容,总包单位应向建设单位和分包单位要求增加费用。七、施工总承包现场管理的风险控制A、施工总承包现场管理建设工程实行施工总承包的,由总承包单位负责施工现场的统一协调管理,监督检查分包单位的施工现场活动；建设工程实行专业分包的,建设单位应当统一协调管理,各施工单位按照承包范围分别负责相应建设工程施工现场的管理。B、法律规定的总承包单位的责任总承包单位的责任主要体现在：a、总承包单位对全部建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第26条规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。b、总承包单位对施工现场的安全生产负总责。《建设工程质量管理条例》第24条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责C、总承包单位对现场管理的风险控制风险控制主要表现在：a、慎重签订分包合同，在分包合同中对总包边上分包权利义务约定明确。b、制定完善的现场管理制度并认真执行，特别是施工单位应当按有关规定配备专职安全生产管理人员，其主要负责落实、监督、检查安全生产制度和措施，制止违章、及时消除安全隐患。c、检查分包人是否具备分包工程施工资质。d、分包工程开工前，做好技术交底、安全交底等工作。e、施