第五篇争议的预防与处理ppt课件

1、第五篇,争议的预防与处理,一般交易条件：交易双方在建立贸易关系之初就订立，对今后具体的每笔交易都适用，可以印制在标准合同格式上，以节约贸易磋商的时间、费用。 一般交易条件主要是关于合同履行中争议的预防和处理。包括：检验、不可抗力、索赔、仲裁等条款。,第十六章 货物的检验,主要交易条件-品质、数量、包装、价格、交货、支付 一般交易条款 检验 索赔 不可抗力,第十六章 货物的检验,商品检验 指商品的产方、买方或者第三方在一定条件下，借助于某种手段和方法，按照合同、标准或国内外有关法律、法规、惯例，对商品的质量、规格、重量、数量、包装、安全及卫生等方面进行检查，并做出合格与否或通过验收与否的判定或为

2、维护买卖双方合法权益，避免或解决各种风险损失和责任划分的争议，便于商品交接结算而出具各种有关证书的业务活动。,商品检验的目的与任务,目的 运用科学的检验技术和方法，正确地评定商品质量。 任务 从商品的用途和使用条件出发，分析和研究商品的成分、结构、性质及其对商品质量影响，确定商品的使用价值；拟定商品质量指标和检验方法,商品检验的目的与任务,运用各种科学的检测手段评定商品质量，并确定是否符合规定标准的要求；研究商品检验的科学方法和条件，不断提高商品检验的科学性、精确性、可靠性，使商品检验工作更科学化、现代化；探讨提高商品质量的途径和方向，促进商品质量的提高，并为选择适宜的包装、保管和运输方法提供

3、依据。在进出口贸易中尤为重要。,第一节 买方的检验权,货物检验的含义和作用 由资格的第三者(检验机构)对进出口货物进行检验，以确定卖方所交货物的质量、数量、包装是否符合买卖合同的规定； 有时还对装运技术条件或货物在装卸运输过程中发生的残损、短缺进行检验或鉴定，以明确事故的起因和责任的归属；,还包括根据一国法律或行政法规对某些进出口货物或有关检验事项进行质量、数量、包装、卫生、安全等方面的强制性检验或检疫。,买卖双方交接货物的一般程序： 1、卖方交货；(F组和C组) 2、买方检验或察看货物； 3、买方接受/拒收货物； 拒收必须表示出来； 买方一旦接受货物，就丧失了拒收货物的权利，但如货物与合同规

4、定不符，仍有权要求损害赔偿或采取其他补救措施；,买方具有对货物的检验权。 交付、收到与接受： 接受：买方认为卖方交付的货物符合合同要求，因而接收货物的过程。 收到不等于接受。收到货物后买方有权对货物进行检验，以决定是否接受。 买方接受后不能拒绝。 买方的部分接受视同整体接受。,买方检验货物的权利不仅已成为国际惯例，而且受到很多国家的法律和国际公约的保障； 英国货物买卖法； 美国统一商法典； 我国合同法； 公约 与卖方对货物所有权相抵触的行为；,在我国，进出口商品检验是我国检验检疫机构对进出口商品进行品质管制，维护社会公共利益和进出口有关各方的合法权益，促进对外经济贸易关系顺利发展的重要措施之一

5、。,检验证书的作用： 交接货物的依据； 支付货款的依据； 索赔和理赔的依据；,第二节 检验的时间和地点,一、进出口贸易中买卖双方交接货物的一般程序 买方收到货物并不意味接受了货物; 收到货物(receipt of goods); 接受货物(acceptance of goods);,二、检验的时间和地点,1、公约的有关规定； 第38条1款：买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物； 2款：如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行； 3款：如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已经知道或理应知道这种改运或再发运的可

6、能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行；,检验时间与地点,在出口国检验：产地检验、装运前和装运后检验。 在进口国检验：在卸货港、目的地对货物实施检验。 出口国检验进口国复验：以装运港或装运地的检验证书作为收付货款的依据，货物到目的港或目的地后，买方有对货物的复验权。 装运前检验（PSI协议，对重要商品，进口国无相关检验机构和检验技术）：买方自行在装运港进行预验，在目的港进行最终检验。,2 、合同规定的方法 A、在出口国检验 a.产地检验 货物装运前，由买方或其指定人来工厂或产地进行检验，买方或其指定人出具的检验证书作为信用证项下提交的单据之一；即在信用证中列有“客检条款”,“客检条款”-属信

7、用证软条款；给出口人安全收款造成不确定性；,b. 装运前或装运时在装运港/地检验(以离岸质量、重量(数量)为准)- 以装运港/ 地的检验机构出具的检验证书作为决定该批货物品质、重量(数量)的最后依据(as final); 排除了买方的检验权；,B、在进口国检验 a.目的港(地)卸货后检验，即以到岸品质、重量（数量）为准 以目的港/ 地的检验机构出具的检验证书作为决定该批货物品质、重量(数量)的最后依据(as final); 排除了卖方检验权；,b. 在买方营业处所或最终用户所在地检验 将检验的时间和地点延伸和推迟至买方营业所或最终用户所在地,C、在出口国检验、在进口国复验 以装运港/ 地的检验

8、证书作为收付货款的依据； 货到目的港/地后买方有复验权； 复验费用 复验机构 复验时间-货到目的港/地卸货后若干天内,新的做法： 在出口国装运前预检验，在进口国最终检验； 并伴以预监造、预监装； 应用于重要进口商品或大型成套设备；,第三节 检验机构,国际上的检验机构： 从组织性质 从经营业务的范围 有资格的、有权威的、公正的 官方检验机构 半官方机构 非官方机构,第三节 检验机构,在国外，商品检验机构从组织的性质来分，有官方的、有同业公会、协会或民间私人经营的，也有半官方的。从经营的业务范围来分，有综合性的、专业性的，也有只限于检验特定商品的。检验机构的名称也有多种多样，如，检验公司、公证行、

9、鉴定公司、公证鉴定人、实验室或宣誓衡量人等。目前，国际上比较著名的检验机构有：,第三节 检验机构,美国粮谷检验署(FGES)； 美国食品药物管理局(Food and Drugs Administration，简称FDA)； 法国国家实验室检测中心； 日本通商产业检查所； 瑞士日内瓦通用鉴定公司(Societe Generale De Surveillance S.A. S.G.S.)；,第三节 检验机构,美国保险人实验室(Underwriters Laboratory，简称U.L.)； 英国劳合氏公证行 (Lloyds Surveyor)； 日本海事鉴定协会(Japan Marine Surv

10、eyors ,当一方违反要件，另一方有权将违反要件作为违反担保处理； 当卖方违反要件时，买方已构成对货物的接受，买方只能要求损害赔偿，而不能解除合同。,违反中间性条款/ 无名条款(breach of intermediate /innominate terms)； 中间性条款/ 无名条款-既不是要件，也不是担保的合同条款； 违约责任-应视其性质及后果是否严重而定；,饲料，CIF鹿特丹；“发运的货物必须处于良好的状态”；10，000英镑； 第一舱货物（1，260吨）受损，但第二舱货物（2，053吨）状况良好；买方拒收全部货物,公约第25条规定; 根本违反合同(fundamental breach

11、 of contract)-受损害一方有权宣告合同无效，并要求损害赔偿; 实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西； 非根本违反合同-受损害一方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。,我国合同法第94条： 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； .,案例,有一份CIF合同，出售大米100吨，单价为每吨500美元，总价值50000美元。事后卖方只交货5吨。在这种情况下，买方主张何种权利？为什么？如果卖方交货90吨，买方又主张何种权利？为什么？ 提示：对违约性质的判断。,第二节 索赔和理赔,理赔 一方对另一方提出的索赔进行处

12、理。 对外索赔和理赔应注意： 认真做好调查研究，在查清事实、分清责任的基础上，既要坚持原则，正确利用合同所适用的法律和国际惯例，又要友好协商，争取公平合理的解决。,第三节 买卖合同中的索赔条款,一、异议和索赔条款 适用于品质、数量、包装等方面的索赔； 主要内容-索赔依据、索赔期限、(索赔金额及索赔方法)； 索赔依据，包括法律依据和事实依据； 索赔期限，即买方复验商品的期限， 索赔期限约定的法定的,二、罚金条款(违约金条款) 适用于迟延履约(如卖方延迟交货、买方延迟接收货物或付款等)违约行为； 主要内容：适用范围、罚金数额或损害赔偿额的计算方法等； 我国合同法第114条：当事人就迟延履行约定违约

13、金的，违约方支付违约金后，应当履行债务。,对罚金(违约金)条款： 大陆法国家-承认并执行； 英美法国家-分为两种： 预定的损害赔偿; 惩罚性的； 我国合同法第114条规定。,第十八章 不可抗力（Force Majeure),大陆法-情势变迁 英美法-合同落空(商业落空) 不可抗力条款是免责条款,第一节 不可抗力的认定和处理,一 、不可抗力的含义 我国民法通则第153条、合同法第117条规定： 不能预见、不可避免并不能克服的客观情况 公约第79条第1款： 非当事人所能控制的障碍(impediment)，而且对于这种障碍是没有理由预期当事人在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。,构成不可

14、抗力应具备的条件： 1 在合同成立后发生的 2 不是任何一方故意或过失所造成的 3 是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的 引起不可抗力的原因： 自然原因 社会原因 对不可抗力的认定是严格和慎重的,二、不可抗力的法律后果,合同法第117条： 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。 即免除部分/全部的履约责任； 公约第79条第1款； 对合同处理上，有两种情况： 1、解除合同 2、变更合同,解除合同 根据合同法第94条：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。 变更合同 替代履行 减少履行 迟延履行 合同法规定，当事人迟延履行

15、后发生不可抗力的，不能免除责任。,第三节 合同中的不可抗力条款,一、不可抗力条款的含义 在合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任；不能按合同规定的期限履行其义务的，免除其迟延履约的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。,二、不可抗力条款的规定方法 根据不可抗力事件的范围不同，不可抗力条款的订法有三种 概括式 列举式 综合式,三、援引不可抗力条款应注意的问题 1、确定发生的事件是否属于不可抗力范 围 2、实事求是确定事件的法律后果 3、及时通知并提供必要的证明,案例1,我进口商向巴西木材出口商订购一批木材，合同规定“如受到政府干预，合同应当延长，

16、以至取消”。签约后适逢巴西热带雨林破坏加速，巴西政府对木材出口进行限制，致使巴西出口商在合同规定期内难以履行合同，并以不可抗力为由要求我方延迟合同执行或者解除合同，我方不同意对方要求，并提出索赔。请分析我方的索赔要求是否合理。,案例1,按照国际惯例，政府颁布禁令属于不可抗力，发生不可抗力事件，巴西出口商依据合同规定向我方提出延迟或者取消合同的要求，有据可依，我方的索赔要求不合理。,我国某进出口公司与英国某公司以FOB价签定的进口合同，装货港为伦敦。合同签定后不久，英方通知我方货已备妥，要求我方按时派船接货。然而，在我方安排的船舶前往英港途中，突然爆发中东战争苏伊士运河被封锁，禁止一切船舶通行，

17、我方船舶只好改变航线绕道好望角航行，增加航行近万公里，到达装运港时已过装运期。这时，国际上的汇率发生变化，合同中的计价货币英镑贬值，英方便以我方未按时派船接货为由，要求提高货物价格，并要求我方赔偿由于延期接货而产生的仓储费。对此，我方表示不能接受，双方遂发生争议。如你是我方派出的代表，将如何处理这个问题？,案例2,中东战争是不可抗力，我方不负赔偿责任，因此不付由于延期接货而产生的仓储费。但是我认为依据损益相抵原则，我方可以接受适当提高货物价格。,第十九章 仲裁（Arbitration),一、进出口贸易中解决争议的方法 和解、调解、仲裁和司法诉讼； 合同法第128条规定：当事人可以通过和解或者调

18、解解决合同争议。当事人不愿和解，调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议，或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。,第十九章 仲裁,二、仲裁的含义 买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决，裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。,第二节 仲裁协议,双方当事人表示愿意将他们之间已经发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。,第二节 仲裁协议,一、仲裁协议的作用 1、表明双方当事人自愿将争议交付仲裁解决 2、使仲裁机构取得对争议案件的法律依据

19、 3、可排除法院对争议案件的管辖权,二、形式 1、合同中的仲裁条款( arbitration clause)-在争议发生之前订立的，适用于未来可能发生的争议(for future dispute)； 2、提交仲裁协议(submission agreement ; arbitration agreement)-在争议发生之后订立的，适用于已经存在的争议 正式书面文件订立或以往来的函电两者具有同等的法律效力,仲裁协议的独立性: 合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同变更、解除、终止、失效或无效以及存

20、在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。,第五节 合同中的仲裁条款,1、仲裁条款的主要内容 （1）提请仲裁的争议范围； （2）仲裁地点 仲裁地点的规定方法： 在我国 在被申请人一方所在国 在双方同意的第三国 必要时，可规定在对方所在国,（2）仲裁机构 仲裁形式：临时仲裁和机构仲裁； 我国仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会和地方仲裁委员会 中国国际经济贸易仲裁委员会，又称中国国际商会仲裁院；其受案范围是国际和涉外争议以及特定种类的外向型国内争议，和当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议。,（3）仲裁规则 包括如何提出申请、指定仲裁员、审理、作出裁决、裁决效力等。 中国国际经济贸易仲裁委员会

21、仲裁规则 新修订的仲裁规则自2001年起实施 新规则主要变化：扩大受案范围；完善程序规则，提高服务质量；降低收费标准。,（4）裁决的效力 仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求。 （5）仲裁的费用,2、仲裁条款的主要格式,（五）仲裁裁决的执行,我国仲裁规则规定，当事人应当自动履行裁决，裁决书写明期限的，应在规定的期限内自动履行，如未写明期限的，应当立即履行。 合同法第128条，当事人应当履行发生效力的仲裁裁决，拒不履行，可以请求人民法院执行。,有关承认和执行仲裁裁决的国际公约 联合国主持缔结的承认和执行外国仲裁裁决的公约

22、（1958年纽约公约） 我国对纽约公约的保留意见： 互惠保留和商事保留 我国仲裁机构的裁决 外国仲裁机构的裁决,案例,中国某外贸公司（买方）与日本甲公司（卖方）签订了一份购买15套A型设备和8台K型仪器的合同，总价值40万美元，价格条件CFR大连，装运期为1997年9月底，付款条件是，买方在货物装运前二个月开立货款全额的不可撤销议付信用证。1997年9月30日买方通过银行开出了以卖方为受益人的信用证（未交押金），卖方于10月9日、31日分二批发运了货物，从议付银行议付了货款，议付行从开证行处获得偿付。10月15日，第一批货物15套A设备到港，11月8日，第二批货物8台K仪器到港，这两批货物买方

23、都是在未取得正本提单情况下，以副本提单从船公司代理处提取。,案例,经省商检局检验认定，15套设备具中有4套不合格，根本不能生产出标准部件，且无法修复。其余11套设备及8台仪器无质量问题。买方认为，所购15套设备系相互配套使用的，4套不合格，则其余11套失去使用价值，遂于1998年3月24日向日方发出一份备忘录，要求将15套设备全部退回，日方既没有签字，也没有答复。买方最终提起仲裁，请求仲裁庭裁决：,案例,（1）将15套A设备作退货处理，卖方返还已收的全部货款并承担全部退货费用。 （2）8台K仪器比合同规定的交货期延迟五周到港，卖方应支付延迟到货的罚金4万美元。 （3）买方购买的15套A设备用于

24、出租，由于A设备不合格，买方已向承租用户赔偿损失2万美元，这笔损失应由卖方负担。,案例,（1）仲裁庭对上述请求应如何处理？为什么？ （2）如在开证行要求买方付款赎单时，买方鉴于货物状况，在单证相符情况下拒绝向开证行付款赎单，开证行会受到什么损失？应如何处理？,案例,（1）买方只能退还四套不合格的模具，不能退还全部15模具，因为其余11台模具是合格是，可继续使用。卖方应退不给买方四套不合格模具的货款，应承担四套模具退回的一切费用。 （2）卖方8台检测仪的交付确实在合同规定的期限之后，这种延迟是由于买方开立信用证延迟造成的。合同要求信用证应在交货前二个月开出，买方直到9月30日才开出信用证，按这个

25、日期计算，卖方实际交货期并没有违反合同，买方要求支付延迟到货罚金的请求不成立。,案例,（3）买方将模具出租的事实卖方难以预见，且属于另一法律关系，买方赔偿用户的两万美元损失不应由卖方承担（或答买方这一部分请求不成立） （4）如买方拒绝向开证行付款赎单，开证行将遭受极大损失，因为他虽持有提单却提不到货物，也没有押金可补偿。开证行可以凭提单要求船公司交付提单项下的货物或赔偿全部货款，也可依据信用证法律关系要求买方履行单证相符时的付款赎单义务。,案例2,1991年12月28日,中国某进出口公司向美国某开发公司订购9000吨钢材,后因美国某开发公司元力履行合同,美方提出由瑞士某公司(下称瑞士公司)供货

26、。这期间瑞士公司曾经几次来电谎称“货已在装船港待运,“装船日期为1992年3月31日,“所供钢材可能由我们意大利生产厂或西班牙生产厂交货,诱使中方与其签订合同，双方约定的购销钢材数量为9180吨,价229.5万美元,案例2,中方即时向瑞士公司汇付了全部货款,但是中方迟迟未收到订购的钢材。为此中方曾多次向瑞士公司方交涉,但瑞士公司方面或者拒不答复,或者以种种借口托辞搪塞。经中方一再催促之后瑞士公司才于1992年9月5日回电称“中国港口拥挤，船舶将改变航线,“最迟抵达日期预计为1992年10月20日。但届时中方仍未收到钢材，再次去电交涉,瑞方竟然全盘推卸自己的责任。,案例2,事后查明，瑞士公司在意

27、大利和西班牙既无钢厂,也无钢材;瑞方所提供的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书重量证书及装箱单均系伪造。瑞方提交的提单上的装运船“阿基罗拉号1992年根本未在提单载明的装运港意大利接斯佩扎停泊过,从而证明瑞士公司既未将钢材托运装船,所提交的提单也是伪造的意图欺诈中方货款。其所称“中国港口拥挤,船舶将改变航线也是虚构的。,案例2,1993年3月24日,中方向中国某市中级人民法院提起诉讼,指出瑞士公司侵权,要求其赔偿中方经济损失共计550万美元。起诉的同时申请财产保全。法院接到原告起诉及财产保全申请后,首先审查后准许中方的保全申请,裁定冻结了瑞士公司在某银行的托收货款440余万美元。被告在答辩的

28、同时提出反诉,要求中方赔偿其货款被冻结而造成的利息损失及律师费用。,案例2,某市中级人民法院在一审后作出判决:瑞士公司应偿还中国公司的钢材货款美元,并赔偿中方各项损失2846418.60美元;同时驳回被告的反诉。被告不服,向某市高级人民法院提出上诉,认为双方当事人之间签订的钢材买卖合同中订有仲裁条款,根据中国已加入的承认及执行外国仲裁裁决公约中国法院对此案无管辖权;同时认为中方在不同法院对瑞方提出重复诉讼不当:一审法院裁定冻结与本案无关的货款不当:认定其有欺诈行为元事实根据。根据中华人民共和国涉外经济合同法的规定,禁止把间接损失作为赔偿,一审判决损害赔偿数额过高,且无事实根据,请求撤销原判决。,案例2,高级人民法院经二审审理后确认:瑞士公司使用欺诈手段诱使中方与其签订合同,之后又在货物未装船的情况下,伪造单据,骗取中方巨额货款,不仅构成了破坏合同,而且还构成了侵权。中方有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的合同仲裁条款的约束。根据中华人民共和国民事诉讼法第20条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。一审法院作为侵权行为地法院,具有管辖权。,案例2,中方并未在其它法院提出过侵权损害赔偿诉讼,不存在重复诉讼问题。原审法院采取的保全措施,符合法律规定。由于本案是侵权损害赔偿纠纷,受害人因被欺诈而蒙受