论司法实践中的法律类推适用

1、来源: 浙江工业大学法学院论司法实践中的法律类推适用 张艺耀On the Judicial Practice Of Legal Analogy Application【摘要】类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理，成为法律漏洞的补充方法之一。类推研究主要围绕三个问题：如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序，即存在违反计划、非属法外空间、不圆满之开放性漏洞；归以何种类型进行类推适用，即类型及不法类型之认定；以及最后得以何种类推结论，即立场问题之考虑。我国法律漏洞广泛且现实存在，法官适用类推成为部分个案中必然的要求。然而亦有全盘否定类推适用之学说，罪刑法定原则更成为反对类推适用之不争理由

2、。而国外的研究表明，类推适用因法律漏洞之存在、宪法之“裁判请求权”、及正义之要求而成为必须。在各国民事，甚至包括刑事领域的司法实践活动中都广泛存在有类推适用的空间。对现实个案的研究概述了我国司法实践对类推适用的尝试与探索，成功与失败皆俱。其间反映出我国类推适用司法实践在私法领域屡有尝试，但缺少制度性保障和法学方法论支撑之困境。观其长远，我们应首先正视类推适用在司法实践中之存在；进而完善相关理论体系，合理界定类推适用要件；同时加强法律职业者知识提升，提高法学方法论素养；最后完善审判制度改革，强调裁判文书的论理性。【关键词】类推适用 法律漏洞 类型 司法实践 完善论司法实践中的法律类推适用一、问题

3、的提出类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理，成为法律漏洞的补充方法之一。以类推补充法律漏洞的裁判方法，最早见诸于学说汇纂。古罗马法学家朱理安曾言:“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定的，但是，当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候，行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则，并以此方式行使审判权。”在德国法学家考夫曼的眼里，所有的法律发现(即个案判决依据的筛选、比较和决定)都是一种类推的过程，它指向扩张的结构，并说明了一个令人服钦的事实“制定法比立法者更聪明”，也就是说，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。在我国，类推适用正遭遇层层阻碍，其作用力主要来源

4、于两个方面：一是来自外部的阻力，即对类推适用的误解。我国1997年颁布的新刑法明文确定了“罪刑法定”原则，并废止了类推，这被认为是刑法典修订和我国刑法发展的一个重要标志，也使类推被置于与罪刑法定原则决然对立的地位，认为类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况，是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。“禁止类推”成为刑法学界的通说。二是来自内部的阻力，即类推适用与生俱来的缺陷。类推适用在司法实践的妥当性，取决于个案间的“相似性”以及“归类”的准确性。然而案件事实之间的相似性及类型，并不能籍由直观的或演绎的方式得以获取。所以怀疑论者认为，就实质而言，类推适用很难说是一个理性的认识

5、过程，它基本上依据评价和决断，即取决于权力的运用；从形式观之，当裁判者适用类推得出个案判决时，他实际上是通过“跳跃”(jump)的方式，从原本存在“差距”(gap)的大前提(规范)和小前提(个案)之间耦合出结论的。因此，依类推而得出的结论，其客观性和正确性是大可置疑的。然而我们应该看到，类推是法本来的性格，法律思维一直都是类推思维，无论上述何种理由都不能构成对类推适用的全盘否定：罪刑法定原则并不排斥类推适用在私法领域，甚至在刑事领域的适用空间；裁判者个人在类推适用时可能存在的主观化或非理性评价，并不意味类推这一裁判方式存在非理性的一面。而我们恰恰应该“理性地对待非理性的事物”，对类推适用进行中

6、立的“描述”，乃至“规范”，至少是将前述怀疑主义立场转化为一种新的视角和思路，对类推适用理论作一番新的审视和诠释。对于类推适用之规制存在种种理论，如系属间接推论、乃“特殊到特殊、个别到个别”之推论等。而类推研究中主要围绕三个问题，即如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序，归以何种类型类推，以及最后得以何种类推结论。在司法实践中，法律漏洞之广泛且现实的存在，使得法官使用类推成为部分个案中必然的要求。笔者试图通过对类推制度的理论归纳和剖析，结合现实之司法实践，研究类推制度在司法实践中的适用规则。二、类推适用的理论分析试图给概念下定义的努力都是危险的，但学术的交流又需要一个共通的语境平台，尤其是对那

7、些具有多义性、主观性的自然语言的使用。因此，在此借用特征描述的方法，先对文中所涉之类推适用概念进行预设，已达成语词使用上的统一。（一）类推在日常意义上，“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。该词被用于法律领域，则是指“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”。由于通说在刑法适用中排除类推之空间，因而对类推概念的研究主要集中在民法及法理层面。对民法上所谓的“类推适用”，我国台湾地区学者讨论较多。李宜琛先生认为：“类推适用者，就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者也。”黄茂荣先生认为：“所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与

8、该规定所明文规定者相同之案型。”有些学者言明，类推适用乃“比附援引”，黄建辉先生认为：“法律上之类推适用，系指法无明文之系争事件，比附援引与其类似性质之案型规定。”11王泽鉴先生认为：“类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型（A）所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型（B）之上。”12由上观之，学者对“类推适用”的内涵并无争议。法理学界更多从法学方法论的角度研究类推制度，将其与法律解释与法律适用密切关联。拉伦茨认为，类推适用系指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于：二构成要件在与

9、法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。易言之，系基于正义的要求同类事务应作相同处理。13杨仁寿认为，类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。类推适用系基于平等原则之理念，而普遍为法院所使用。“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，为类推适用之基本原理。14考夫曼的类推概念更具有开创性。他认为仅将类推作为填补法律漏洞的角色是对类推的贬抑。事实上，从整个哲学史的简短观察来看，“类推”一直是人类认识（包括法律认识）的重要方法，所有的法律认识，包括我们所说的法律解释本质上都是一种类推。“每个法适用或法律发现依其本质，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵

10、摄，而是一种类推的过程”。因此，解释与类推并无任何性质上的区别或本质上的差异，只有程度上的不同而已。15在英美判例法中，类推也是作出决定的普遍的和有用的方法。判例法中用类推进行推理是要推论出:如果甲原则适用于乙案件，而且目前的这个案件在所有的主要方面都与乙案件相似，那么甲原则也适用于目前的案件。由是观之，英美法律传统中的类推更像是一种法律推理或法律适用方法，而不是一种法律解释。16在笔者看来，类推之适用，意指现有立法文本在个案中暂无束缚法官裁判行为之能力，只得听由法官自由裁量，以避免出现拒绝裁判之情形。考夫曼的类推概念虽具有开拓性，但如此宽泛的概念容易导致文本讨论陷入过于开放的体系，沦于不着边

11、际，故暂且弃之。本文仍将类推适用界定为法律漏洞之填补方法之一，乃“类似案件、相同处理”。类推适用之运用，依德国学者库鲁格在1951年所着法学上逻辑一书中，具三项特点。日本学者碧海纯一另加一特点，计为四项：17第一，类推适用为间接推论，而异于直接推论。直接推论是：凡M是P，S是M，故S是P。类推适用是间接推论：凡M是P，S类似于M，故S是P。第二，类推适用为由特殊到特殊，由个别到个别的推论，既非由一般到个别的演绎，亦非由特别到一般的归纳。第三，类推适用所得出的结论，非绝对真实，仅具有某种程度之概然性和妥当性。第四，类推适用之操作媒介为“类似性”。18（二）类推适用的外延学说上关于类推适用之内涵殊

12、为一致，然其外延则颇有分歧，值得逐一厘清。1、类推适用与准用准用性规范是指没有直接规定某一行为规则的内容，而是明确指出在这一行为规则的问题上准许引用某项规定的法律规范。19准用是否为类推适用，有不同的观点。我们认为，“准用性规范，其确定性程度如何，要看被准用的规范的确定性如何。”20因此，可以以准用性规范的确定性程度作为判断是否为类推适用的依据，如果准用性规范所指向的被准用的法律规范是明确的，就不能称为类推适用，是一种立法技术，“避免烦琐的重复规定”。反之，若准用性规范所指向的被准用的法律规范只是一个大致范围，需要法律适用时具体斟酌，则为类推适用，可称之为“授权式类推适用”，区别于法无明文的类

13、推适用。2、类推适用与类推解释法解释学上关于类推适用与类推解释是否为同一概念，有不同意见。郑玉波先生认为，所谓类推解释，指对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用，故亦称类推适用。21杨仁寿先生认为，类推适用系法律漏洞的补充方法之一，与“类推解释”，系属狭义的法律解释之一种，仅在文义之可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别。前者乃本诸“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，依逻辑之三断论法推演而成。而后者则仍在文义之范围内作成解释，仅于解释法文用语之文义时，用体系解释之方法，类推其他法条用语之涵义加以阐释而已，无须透过三段论加以推演。22我们认为，在法律解释方法中，并无所谓“

14、类推解释”；将“类推适用”称为“类推解释”多有不妥，它既造成了概念本身的矛盾，也混淆了法律解释与法律漏洞补充之间的界限；就其性质而言，“类推适用”属于补充法律漏洞的方法，而非法律解释。23正如石田穰先生所指出的，法律解释，指明确法律意义内容的作业，而类推适用则是，将经法律解释明确了意义内容的作业，与“同样事物应同样处理”的法则，进行组合判断的作业。243、类推适用与目的性限缩25目的性限缩，系指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言。26类推适用与目的性限缩同为法律漏洞补充方法，唯类推适用所补充之漏洞为

15、“公开漏洞”，而目的性限缩所补充之漏洞为“隐藏漏洞”。类推适用与目的性限缩均系基于正义的要求。类推适用的法理，在于“相类似的，应为相同的处理”；目的性限缩的法理，则在于“非相类似的，应为不同的处理”。274、类推适用与目的性扩张28目的性扩张，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。29目的性扩张与类推适用，同样是扩张系争法条的适用范围，但二者亦有质的差异：类推适用，乃以系争案型与法定案型间有“类似性”为前提，而目的性扩张，则不存在“类似性”关系，只是系争案型与法定案型，同属法律规范意旨所应涵盖。

16、30（三）类推适用之空间类推适用的过程，在法律思维上可分为三个阶段：（1）确认关于某案例类型（B），法律未设规定，系属法律漏洞；（2）寻找相类似的案例类型（A），探求其规范意旨，以发现同一法律理由；（3）将（A）案例类型的法律效果，转移适用于（B）案例类型之上。31由此可以认为，在类推适用的过程中，主要需解决三个问题，即是以启用类推适用、归以何种类型类推、得以何种类推结论。1、是以启用类推适用“漏洞”之认定。任何法律皆有漏洞（缺漏），系今日判例学说共认之事实。所谓法律漏洞，系指依现行法律规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定而未规定之谓。32详言之则为：“当法律就一类案件类型予

17、以规定，而就另一类评价上应认为相同之案件类型却未赋予相应的规则时，或者，在依其意义、目的，依优先规范、内存于法律中的原则，法定规则的适用应予限制，而法律就此漏未规定时。”33黄茂荣先生则将其抽象为“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。34如是，法律漏洞呈现四大要件：（1）非属法外空间性“漏洞”一语已指出“不圆满性”， 因此，只有当法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能。因此，强调漏洞概念与追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关，后者始于十八世纪，在十九世纪达到巅峰。即使依据整体法秩序全法典化的想法，也只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律规整时，才有“漏洞”可言。即使

18、在十九世纪，法学也承认有所谓的“法外空间”法秩序不拟规整的范围。“法也者，基于正义的要求(特别是对所有人适用同一标准的要求)，对于人际关系的规整。因此，纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉、意见、确信、好恶等等。依其本质非法律性规定可及。假使与将之表现于外的行为结合，法秩序亦将对之为评价，但其本身不能作为法律规整的客体。有些行为举止固然涉及人际关系，但依该当法社会或文化社会的见解，对之不宜积极规整，或宜由其他社会规范(诸如伦理、礼仪)来规整。打招呼、告别、称呼以及聚会的方式，所有涉及仪节、品味及礼俗领域的事项，都属于这个领域。企图以法律规整这个领域，这将抵触其所表达之人的价值。就“得体的行止”

19、未作规定，这并不构成法秩序的漏洞。要精确地划分规整(尚属可能或必要)的领域及法外空间，有时当然不无疑义，但是为界定漏洞概念，此种区分仍属必要。不论个别的法律或整体法典，只有在非属“法外空间”的问题上欠缺规则时，才有“漏洞可言。35（2）违反计划性法律漏洞的另一特征是违反计划性，即违反立法计划或立法意图。“不圆满性”表征法律对该加规范的事项保持“沉默”。惟沉默并不等于漏洞，因为有的时候立法者并不打算对其沉默的事项加以规范，此即上述之法外空间，或不管地带；有的时候立法者已透过沉默表达了他的意思，此即得谓“反对解释”36的情形。他们是所谓的法律上有意义的沉默。37如德国民法典对房屋所有权原本并未规定

20、，但这并不构成漏洞。民法典的立法者基于土地法律关系明确性的考量，有意地不将房屋及其他建筑物部分的特别物权纳入民法，虽然他们对此等规定并不陌生。因此，如果要把房屋所有权制度引入现行法秩序中，就需要独立的改变民法典部分规则的法律。不容许借司法裁判来创设(或重新引入)这种法制度到我们的法秩序中，因此法律于此并无“漏洞”。38（3）不圆满性如果一个生活类型并未受法律的规范，那么为在该生活类型所发生的问题，人们即不能找到法律上的答案，此即为法律对该问题的“不圆满性”。然于此须区分“法律漏洞”与“立法政策上或技术上的缺失”。法律缺陷中，有一种是属于立法政策或技术性的，它基本上是可以被改进的，但即使不改进，

21、也仍能尽其规范上的功能，而给予系争的生活类型适当的规范上的答案。所以它并没有法律漏洞意义下的“不圆满性”。如前述德国民法典关于房屋所有权的欠缺规定，其并不构成德国民法典的“漏洞”。因为依立法者的计划及规整意向，其原不拟准许此制度。最晚在二次大战后，因经济及社会政策的理由，立法者这项(消极性的)决定被证实是错的。但是它不是一种法律“违反计划”的不圆满性，而是一项法政策上的错误，因此，法院并未被要求应补完该法律。只有借新的立法规定，才能修正（今日认为错误的）先前的立法决定，借公布房屋所有权法，立法者也确实做了新的调整。39（4）漏洞之“开放性”对于法律漏洞，存在“开放性”与“隐藏性”之分。就特定类

22、型事件，法律欠缺依其目的本应包含之适用规则时，即有“开放的”漏洞存在。就此类事项，法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则在评价上并未虑及此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜，于此即有“隐藏的”漏洞存在。由于隐性的漏洞乃因乍看之下并未欠缺可资适用的规则，因此通常借“目的论限缩”的方式创造出欠缺的限制规定，借此以填补此类漏洞。40对于“开放的漏洞”，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之。类推适用易言之系指，基于正义的要求同类事务应作相同处理。转用的基础在于：二构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。二案件事实彼此“相类似”，此意指：

23、两者在若干观点上一致，其余则否。假使在所有可能的角度上，两者均一致，则两者根本就是“相同的”。有关的案件事实既不能相同，也不能绝对不同，它们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致。事实是否如此，不能仅凭“一致”及“不一致”等逻辑学上的基本范畴来决定，毋宁必须澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在。接着是积极地确定：在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；然后是消极地确定：两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。因此，法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。412、归以何种类型类推“类型”之研究42在前述确已启动类推适用的前体下

24、，进而转入的程序是，将此“特殊性”归以何种类型进行类推，即对“类型”之研究。诚如黑格尔所言，假如一个人能够看出当前显而易见的差别，譬如，能区别一支笔与一头骆驼，则我们不会说这个人有了不起的聪明。同样，另一方面，一个人能比较两个近似的东西，如橡树与槐树，或寺院与教堂，而知其相似，我们也不能说他有很高的比较能力。我们所要求的，是要能看出异中之同和同中之异。43（1）“类推”与“类型”类推适用的过程，关键是“类似性”的判定过程。“如果我们要给两个东西相同的对待，一定是二者之间有共同点，即有一个普遍共性分别即存于二物之内”。44因此在类推适用中，“类”是最基础的，是决定可以类推适用的原则。“类推，作为

25、建立在类思维基础之上的推论方式，它是一种以客观世界和内在的世界（以精神、情感和价值活动为面向）的同异为依据而进行的推论方式。这种推论方式或方法的实质，就是根据事物或现象所具有的共性，依据同类相推的道理，来以类为推。”45“类型”思维是指我们人类理智感受到某些事物明明有“同理”，却在外在物性特征上未能相似，但这个“同理性”，却在此生活领域上有极大的重要性，尤其对追求公平性、“相同对待”的法律而言更是重要；我们若对有“同理性”的诸事物，仅因其无共同的外部特征而不加以同样对待，是极不公平的，所以我们必须诉诸“类型”的思维方式，让这些事态有极大的物理性外在特征上的差异，以致无法轻易被一条法律的文字陈述

26、网在一起，但它们却呈显相同的“事物之本质”的事态，得到相同的对待。“类型”思维就是类推适用的基础。46“类似性”的判断标准，众说纷纭，47然一直未能有普遍接受的观点。也有建议与其纠缠于“类似性”的表面特征，不如直击类推适用的根本，以法律目的（规范意旨、法律理由）作为“类似性”的判定标准。因为之所以规范各种不同的行为，原因就在于法律欲通过对于这种具体的规范而达到一定的目的。每条法律的背后都是有其目的性的，从达到这个目的的角度，事物之间的本质上的一致在于对于这个目的而言，其意义是一致的。48我们认为，虽然考夫曼关于类推的定义及适用过于宽泛，但其对“类型”的研究颇具建设性，具有借鉴意义。（2）“类型

27、”之特征首先，考夫曼认为“类型”不同于“概念”，而是构成普遍与特殊之中点。比较地说来它是一个具体者、一个特殊中的普遍者。因此，一方面，类型与抽象的普遍的概念相区别，后者是透过一些有限的，彼此分离的“特徵”“加以定义”（界定），因而按照Kant的说法是与直观互相对立的。相对於此，类型在它的接近现实性，直观性与具体性中是无法加以定义的，只能是“可加以说明的”，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，以致於用以描述某一类型的“特徵”得以或此或彼缺少其一，特定事实的类型性不会因此而发生疑问。另一方面，考夫曼认为类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物。如同Ernst Jnge

28、在其极有见地的小册子类型，名称，形体一书中所说的，“只有在可比较的事物之范围内”，才有类型，类型以“可比较的事物，因而是可区别的事物为前提”。49类型的类推性格几乎不用再强调也够清楚了。最后，“类型”不再是一种“精确的”形式逻辑的思维。概念（此处一直理解为系指抽象的普遍的概念，系“种类概念”，“分类概念”）是封闭的，类型是开放的。概念的认识只能明确地“非此即彼”，概念是分离的，概念式的思维是“分离式的思维”。相对於此，类型（“次序概念”，“功能性概念”，“意义概念”）可以适应复杂多样现实的“或多或少”，类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、“整体地”被掌握。因此，我们亦

29、无法将具体事实如同“涵摄”於概念之下一般地涵摄於类型之下，相反地，我们只能以一种较高或较少的程度，将具体事实“归类”於类型之下，“使产生对应”。也因此，类型不再是一种“精确的”形式逻辑的思维。（3）“类型”与立法在对“类型”进行如上描述后，考夫曼将“类型”与立法相结合，研究“类型”对立法的影响。他认为，类型便是那些已存在於立法者与法律形成之前的事物。立法者的任务便是去描述各种类型。立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。我们今日的不安定性法律的不安定性主要并非肇因於法律在概念上的掌握较以往拙劣；而是不再能确切无误地掌握位於法律概念背后的类型！50我们不再如此正确地认识到什么是“正

30、当的商人”，“公正的法官”，“模范的家父”。如果我们以直观的安定性获得“有良知的医生”这个图像，那么对我们而言，医生的说明义务或人工的绝育将不再成为难题。我们生活在一个时代转捩点，而且是发生根本变化不安定性的时代。传统遗留下来的类型与形体对我们而言，已经广泛地丧失了它们的信服力。类型无法被“定义”，只能被“描述”。因此，对立法者而言有两种极端情况：或者整个放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑法第185条所看到的，该条仅简单规定：“侮辱”将如此如此处罚。此方式将使法律的运用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。或者试着尽可能精细地(“列举地”)描述类型。例如德国刑法第2

31、50条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果耗费大而收获小（事倍功半）。前面曾提过的“例示法”这在新的刑法典中经常被运用，例如在加重窃盗罪（德国刑法第243条）则取二者之间而走中庸之道；立法者只例示性地描述类型，因而明白地指示法官可使用类推的法律发现。在这里，考夫曼也意识到立法者最终不可能完整的去描述某一个类型。立法者的任务是去描述各种类型。此时，抽象概念在法律的建构上具有极大的重要性，因为它能给予这项建构所需的外形，并担保其法律安定性。然而详尽地去描述一个类型是不可能的；这种描述只能不断地接近类型，但无法掌握其最终的精细性。因为类型永远比

32、抽象地被定义的概念在内容上来的较为丰富，较为有思想，较为有意义，较为直观。在此又再次显示出：法绝非与制定法相同，因为法所具有的具体的、内容上的丰富并无法被捕捉在制定法的概念中。因此，也没有任何封闭的“公理式的”法律体系，而只有一种开放的“集合论点式的”体系。51此外，在法律现实化的过程中，概念还要不断接受来自类型的修正。我们已经提过一种法律概念不断封闭与开放，又封闭的过程我们几乎可以将它称为系“概念法学”与“利益法学”的一种辩证（在此必须承认的是：二者均含有一项正确的观点）。立法者试着尽可能精确地在概念中掌握典型的生活事实，但判决则必须重新去开启这些显得过份被界定（“被定义”）的概念，以便能正

33、确评价生活现实；然而透过系争概念被给予例如经由法律注释者一个新的“修正过的”定义，这个定义本身又因为生活现象的复杂多样，也只能多多少少满足一段长时间，而又立刻开始一个重新循环的过程一个永无止尽的过程。52很明显的一个例子是“持有”的概念（窃盗系破坏他人的持有），这个观念从现行刑法法典颁布以来无数次重新被定义过及修正过，但它并非已经成功地找到了一个定义，足以详尽地切中它所意涵的类型即，持有作为一个人格的和平领域。53（4）“类型”与“不法类型”针对立法与司法中所遇到的“类型”难题，考夫曼提出了“不法类型”概念，将“不法类型”作为一条界定可容许的或禁止的类推的可靠标准。他认为，立法者的任务便是在立

34、法过程中，去描述生活事实中反复出现的各种类型，并借助抽象概念作为制定法建构之外形，将其制定成为法律规范，因此，规范类型乃成为制定法背后的存在基础；而司法者则必须在适用法律时，在法律规范所意含的类型中掌握生活事实，以便对其加以正确评价，以刑法为例，法律判决的作成，就必须不断地探求作为制定法（法律构成要件）基础的“不法类型”，以求正确评价其所面临的生活事实。对于“不法类型”，考夫曼进而注释到：不法类型是一种语言的建构，这点并不会使它不适合作为界限因素；重要的是：不法类型先於制定法之构成要件而存在，且作为其基础而存在。借用0nter Stratenwerth的观点，考夫曼总结道：可容许的解释界限可认

35、为“只是一种精确取向於当时不法类型（化）及罪责类型（化）之案例事实，而对制定法之基本思想加以界定。”543、得以何种类推结论“立场”之取舍。纵然对于类推适用之规制存在种种理论，如系属间接推论、乃“特殊到特殊、个别到个别”之推论等，但如上所述，因其在“漏洞”认定、“类型”归划等凸显诸多不确定性，故仍存在法官自由裁量之空间。诸如是否采用类推、归于何种“类型”进行类推，类推出何种结论等，均非简单的逻辑推演即可解决，而是关乎法之规范、原则、解释，以及价值判断，甚至法官个人之法学修养、个性喜好等诸多因素。因此，在承认法官于个案裁判中适用类推之必要性前提下，法官采以何种立场，得以何种类推结论，仍具有关注之

36、可能。（1）方法论之立场。法官在适用类推时，首先应确立方法论上之立场，即类推适用仅属法律漏洞填补之手段。法官如遇疑难案件时，首先仍应尽可能找寻立法之规定。只有在确认现行立法的确存在“法律体系上之违反计划的不圆满状态”时，方可启用类推等其他法律适用方法。法官不应因为依据现有立法规定可能获得的裁判结果不符合其个人或民众之“当然”预期，进而就置明文立法而不顾，转而采用类推等方法，以创造出新的法律规范和裁判结果。55（2）个案裁量之立场。笔者认为，在个案裁量中，法官势必存在类推适用的空间，也就必然存有自由裁量的余地。自由裁量是一个广泛使用但内涵模糊且难以界定的概念，法官的自由裁量权亦趋其势。我国有学者

37、认为自由裁量权乃指“法官裁判之度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度”。56牛津法学大词典对自由裁量权的内涵界定为:“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。57德沃金则针对法官自由裁量权与法律规范之间的关系论证了法官自由裁量的内涵。他从三个层面进行分析。第一层面，我们是在非常弱的意义上使用自由裁量权，其目的只是说为了某种理由，官员们不能机械的适用其必

38、须适用的标准，而要求使用判断。例如，民法中的“合理注意”、“情势变更”等原则的适用，因为标准的概括性，法官不能机械的适用，而必须使用判断，才能作出正确的判决。第二层面，我们在另一种弱的意义上使用，其目的只是说某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或撤销。例如，英美法系中的陪审团对法律事实作出的决定是对这种层面上内涵的最佳诠释。第三层面，我们是在强烈意义上使用，在某些问题上官员不受权威机关为他确定的准则的约束。例如，法官撇开法律的规定而根据自己的想法和理念进行“法官造法”的活动。但这种强烈意义上的内涵并非说法官可以不受任何东西的约束，因为法官是生活在社会中的人，合理、公平、效益、正当等标

39、准都约束法官的行为，这一层面只是表明法官的活动已不在法律的约束范围之内。58法官在个案类推适用中行使自由裁量权时，要进行必要的利益衡量考量，从法学方法而言，利益衡量是法官处理具体案件时的一种价值判断，一种裁判的结论，而非导出此项结论的方法，其适用仍不能脱离“类推适用”、“反对解释”等方法。即所谓利益衡量，无非先为狭义的法律解释，继则漏洞补充、未则委诸法官之自由之价值判断等而已。实则利益衡量本身即系一种价值判断，在目的考量或利益冲突时，恒须为利益衡量，恒应为价值判断，初不必限于何种解释方法使得为之，或于阐释方法已穷，始得为之。59三、司法裁判中类推适用的必要性（一）相左之观点60基于对法源的不同

40、认识，就司法裁判中是否允许类推适用，存在有完全不同的观点。1、全盘否定说全盘否定者主要以法律实证主义为代表，Bergbohm（伯格博姆），这位法律实证主义的典型代表指出，从法律实证主义的观点来看，不允许有“事物本质”及类推，而且依照Palmstrom的逻辑：不允许存在的事物，也不会存在。因此，Bergbohm嘲讽地说道：“热带地区的原始法律还在假借无辜的类推之名表现出其本质；人们总是企图从事物本质来导出根本不存在的法律规范；人们所拥有的混乱而四处弥漫的衡平感情还想假借衡平之名试图瘫痪实证法”上述这些，都是一种“以非恣意的方式恣意地建构法律”，其实毫无存在必要。因为它们的“前提要件必须是：实证法

41、有漏洞”。然而这只不过是一种“思想的虚妄性”，“这个前提要件是错的：因为实证法根本没有漏洞”任何人自以为发现法律有漏洞的地方，其实这种漏洞只有“在从事法律的研究者中，并非在法律中；前者需要补充他的知识，而非补充他所研究的法律规范”。“一个法律，当它几乎不包含任何规定的素材时，就是一个无漏洞而完整的存在物。谁可以不自居于法源地位而补充法律呢？法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要”。61同样，理性主义的绝对主义的自然法学也有此观点。他们认为，经由严格的逻辑操作，从最高的绝对法律原则可以推导出实证的法

42、律规范；依照规范论的法律实证主义，62经由严格的逻辑操作，从实证的法律规范可以推导出法律判决。理性主义的自然法与法律实证主义这两个公认的对手，它们之间具有的这种类似性实足以令人惊讶。但这种类似性绝对是有其内在理由的。63两者的共同点主要在於理性主义哲学的体系，依该思想，认为经由纯粹理性的途径，完全适当与精确的现实知识可以建立一个圆满完足的体系。因此，所有滥觞於十八世纪而肇始於十九世纪的伟大的“自然法”法典（Maximilianeus皇帝的巴伐利亚民法典，普鲁士普通邦法法典，法兰西法典，奥地利普通民法法典等）均同时要求完足的法律规定。十九世纪的制定法实证主义则毫不犹豫地继受这种理性主义自然法的遗

43、产。Bergbohm虽然在此将“彻底消除自然法”视为他的主要任务，但还不能够最彻底地说明法律秩序的逻辑圆满性与无漏洞性。64而虽然在当时，所有的制定法均有漏洞，这点已逐渐成为一种常识。制定法无漏洞性这个教条长久以来已被认为是一种错误。但是通说见解还是认为除了少数例外情形有漏洞的制定法可以经由解释、类推、反面推论，目的论限缩及此类论证，由自身加以圆满化。不论实证主义论者或者自然主义论者还是认为，无论在何种情况下，法与制定法都是同一的。因此，传统学说也还是压倒性地主张至少在正常情形下制定法是获得具体法律判决的唯一法源。人们用以下的解释方式，帮忙解决了基本法第20条第3项，（该条规定行政权与司法权应

44、受“制定法与法”之拘束）之困难，但却也揭露了传统法律理论所面临的窘境：此处之“法”无非意指“每一个法律规范”（德国民法施行法第2条之意义下），详言之，就是人们一直称呼的“实质意义的法律”（这种看法隐含着：前述宪法条文在“制定法”之外又强调“法”根本是多余的）。652、“漏洞”补充说更多的人则是在一种消极的层面上认为类推与“事物本质”具有共同性：亦即在其作为补充性技术的例外的特性上承认之，申言之，当获得具体法律判决的“正常的”方法，即解释与涵摄，已无法达到目的时，因为法律有漏洞，才轮得到这个补充性技术发挥作用。在此种看法下，人们认为应该尽可能不要使用到那些在逻辑上有疑问的思维操作，例如所谓的类推

45、与从“事物本质”进行的论证，而且一般人事实上也相信：除了填补法律漏洞之外，并不需要这些思维方式。66人们总还是认为：如果能达到制定法无漏洞的“理想情况”，类推与“事物本质”就完全是多余的。 3、全盘肯定说考夫曼倾向于更为宽泛的类推适用概念，他认为上述的这些观念都是错误的。法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则（法律理念）中，法律判决（具体的法）并非圆满地包含在法律规范中。因此，如下的前提要件是不存在的：经由逻辑严格的三段论法，从所谓自然法的原则可以得出实证法，以及从实证法可以得出具体的法律判决。相反地，这种逻辑的推论进行之前，必须先进行其他的思维方式。此一事实也符合了一般人的确信：在法学方法中

46、，主要不是形式逻辑的方法，而是一种“目的论的”方法。我们必须说明者只是：这种“目的论”的结构，只能是“超验的逻辑”67（如果称得上“逻辑”的话），而且仍然是不清楚的，68而这主要是因为，我们仍然常常将制定法视为法律判决的唯一来源。考夫曼以每一个法律判决均以一个规范为前提，论述在无规范的法律发现的意义下，“自由的法律发现”并不存在；如果在制定法（或习惯法）无法找到规范，并不能就以无规范而下判决问题只在於规范应由何处产生；从道德、从习惯、从“普遍的文化观与世界观”、从“所有公平与公正思维者的礼仪感”或单纯从裁判者本身的法律感情与良心。但不因此意味着：规范早已完整地在自身中包含了法律判决，以致於后者

47、只须从前者中发掘、演绎即可得出。法律发现是一种纯粹演绎的过程，这种看法虽然广为流传，但绝非因此即是正确的。规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，但规范绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性，只是法的可能性因此，法虽然是源自制定法，但是它须要其他附加的成份。对于Bergbohm的观点，考夫曼认为这种在今日看来很极端的观点，只是实证主义的教条整个逻辑一贯性呈现的结果。照这种看法，制定法与法是同一的。69对正统实证论者而言，法仅存在於制定法中，别无他处（因此，广泛的观念是，法由法条构成），在制定法中未规定的，因而也是法所不规定的，属於“法外空间”。70法律发现，因此意谓着

48、无非是适用制定法，意谓着涵摄于制定法的概念之下。经由类推与“事物本质”的建构以填补法律是绝对不可能的。更彻底地说，就是连法律解释都是不可能的；因为当我们根据严格的禁止创造法律之诫命，而将法官视为制定法的服从者时，照Montesquieu的看法，就是他的任务只在於“制定法的精确复写”，71那么所有制定法的概念都必须具有一个严密明确的内容，对之无庸再予“解释”。因此人们曾在古典法律实证主义时代明确禁止解释与注释。例如在1813年10月19日巴伐利亚邦的敕令中，便禁止所有的国家公务员和私人学者发表对1813年刑法典的注释照这部刑法典的草创人Feuerbach的意思，由於法典已具有足够的明确性，故不论

49、是官方的或私人的注释书都是多余的，它作为法官舒适的座垫而言是危险的，简言之，它将是一种“新立法的真正坟墓”。72而时至今日，我们可以将这种禁止解释称为“立法者天真的纪念碑”73。（二）必要性之列述如开篇所述，本文将类推适用界定为法律漏洞之填补方法之一，乃“类似案件、相同处理”。因此就其在司法裁判中之必要性，列举以下重点：1、法律漏洞之存在任何法律皆有漏洞（缺漏），系今日判例学说共认之事实。就法律漏洞之涵义及界定，前文已有详述。法律漏洞发生的原因主要可被归纳为三种：（1）立法者思虑不周；（2）在法律上有意义之情况的变更；（3）立法者自觉对拟予规范之案型的了解还不够，而不加规范。74法律漏洞在文献

50、中分类诸多，75但对类推适用而言，至为重要的一种分类是开放的漏洞与隐藏的漏洞。法律依其规范意旨，原应积极地设其规定，而未设规定，谓之开放的漏洞；若依其规范意旨，原应消极地设限，而未限制，则属隐藏的漏洞。开放的漏洞，则类推适用补充之，隐藏的漏洞则由目的性限缩补充之。762、宪法之“裁判请求权”“裁判请求权”是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利。它包括诉诸司法的权利和公正审判请求权。近代以来，裁判请求权被大多数国家的宪法所确认，成为一国国民的一项基本权利或曰程序基本权，并且获得了宪法的保障。不仅如此，裁判请求权已经被全球性的国际公约和区域性

51、的国际公约所确认，成为人权国际标准的一项重要内容；裁判请求权的标准和裁判请求权的保障也已经呈现国际化的趋势。与公民的“裁判请求权”相对应的是“法官不得拒绝裁判”的现代法治原则。作为一项重要原则，“法官不得以法无明文规定而拒绝审判”肇始于1804年法国民法典。在该法典的制定过程中，编纂者清楚地意识到，立法者即使尽最大想象力也不能认识到所有的案件类型并予以判断，因此法官必须根据自然理性、自己的良知和法律科学断案。77 基于上述观念，法国民法典第4条规定，法官如果以法无规定、规定不明确或不完备为由拒绝裁判，得以拒绝审判罪追诉之。法国民法典后，基于法典不完备的思想和对权利保护的需要，法官不得拒绝审判原

52、则遂得到其他各国法典所认同，成为所有文明法治社会所普遍承认的法律原则。有人认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，此时才构成法律的漏洞。78在规范本身不圆满时，可称之为“规范漏洞”。但现今审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞。而大部分的法律漏洞，并非涉及个别法条的不圆满性，毋宁是整个规整的不圆满性，易言之，依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则，即“规整的漏洞”。对于这些“规整的漏洞”，即齐特尔曼所谓之“不真正”的漏洞，如不予补充而径自适用法律，仍可获得答案，答案是：因该问题未被规整，因此该当案件事实不生任何法效果。假使这是一个针对（属于法律规整范围，因此）并非法外空间的

53、问题所作的答复，则其无异权利的拒绝。为作出满足权利的裁判，法官必须以合于法律的规整意向及目的之方式，填补法律规整的漏洞。793、正义之要求法律漏洞的存在和法官不得拒绝审判，构成了类推适用的事实基础，而基于正义的要求，则为类推适用提供了价值基础。正义是法的价值追求。正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待基本相似的情形。80价值法学认为，立法和法律适用一切活动，均系评价性的过程，法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时，应寻找与待决案件相类似的法定案型，并以该案型的法律规定为裁判依据。使类推适用方法获得了新的理论基础，得到广泛运用。81类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内

54、的案件来帮助实现这一正义原则。82四、中国司法实践中类推适用：个案研究类推在司法实践中的适用效果，也是利弊互现、充斥争论的。一方面，类推容许裁判者在既有规则体系中，籍由法学方法给原来的法律注入新的内容所谓的“内在于法律的法律续造”。其功效就如庞德所肯认的那样：法律转型或发展的实践途径是，通过将某种新技术适用于旧的内容，或者通过将大体经过修改的旧内容与法律外获得的新内容进行综合。一般而言，这基本上是一个通过类推方法发展旧内容的过程，它对旧内容进行增补删减、综合归纳，并在一定程度上用旧的内容审慎地开拓新路，以及运用反复试错的方式指明新的方向。83但在另一方面，裁判者作出的类推也可能非常拙劣、草率，

55、以致“类似案件类似处理”成为了一个空洞的躯壳。霍姆斯法官在Buck v. Bell(该案赞成对低能者实施强制性绝育)案84的司法意见，就是类推适用上“差的”典型。霍姆斯在其中写道:我们不止一次地看到，公共福利可以要求那些优秀的公民为其献出生命。倘若公共福利不能要求那些业已削弱国力的人(低能者)作出这种细微的牺牲(绝育)况且这种牺牲对那些人的触动也不大，那将是一桩怪事支持强制性种牛痘的原则，足够涵盖到切除输卵管的行动。三代低能已经足够了。霍姆斯依据“为了公共福利可以要求公民服兵役”以及“为了公共福利可以强迫公民种牛痘”这两类事件，推断出了“国家有权要求低能者绝育”的结论，其论证过程就不免虚弱和草

56、率。桑斯坦即批评道，对于前两种情况，可以援引许多原则进行论证，但这些原则并不能类比适用到“绝育”问题上。接种牛痘远没有绝育的侵犯性强，征兵与绝育也是两类不同的事件。霍姆斯没有探究不同事件之间的相似点和不同点，仅类比“公共福利可以要求优秀公民献身”这一原则，就推断出了“国家可以要求低能者绝育”，其过程是非常粗劣的。85类推适用在中国审判实践中也客观存在。究其具体运用过程及存在问题，我们可通过下面三个案例进行逐一解剖。（一）牛黄案司法实践中类推适用填补法律漏洞之功效案例1：牛黄案1997年3月20日，农民张某与某肉联厂口头商定：由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后按净得牛肉以每斤2元2角的价格进行结算

57、，由肉联厂收购；牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，再由张某给付宰杀费7元，结算在5月1日进行。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人王某在一头牛的下水中发现牛黄70克，告知厂长。厂长决定将这些牛黄出售，得款2100元。张某于5月1日去肉联厂结算款项时，听到工人们议论此事，去厂长那儿证实后说，早知道牛下水中有牛黄，下水就不给你们了。但之后张某并未问过此事，直到1999年4月20日，张去肉联厂要2100元牛黄款被拒绝后，即向法院起诉。该案曾引发广泛讨论，媒体称其为“牛黄案”。梁慧星先生认为：鉴于包藏在牛胃中的牛黄的价值较大，如果认定作为牛主人的原告不能请求救济，似在当事人双方利害关系上有失平衡，且原告赠与牛下水时

58、不可能预见到其中包含牛黄，作为受赠人的被告于发现牛黄后应有告知义务，被告未履行告知义务而迳行处分，与民法诚实信用原则有违背，故以承认原告有请求权的解释意见为符合人情事理之较妥当的解释。至于法律根据，可考虑采类推适用方法，类推适用民法通则第九十二条关于不当得利的规定。之所以称为类推适用而非直接适用，因本案牛黄系包藏于赠与标的物牛下水之中而与牛胃一体，被告依据合法有效之牛下水赠与合同取得牛胃所有权而因此取得其中包藏之牛黄，与不当得利构成要件之“无法律上根据”，尚有未合。因被告已将牛黄出卖，法院应判决其返还所得。86 这是一起因为法律没有明确规定而产生广泛争论的特殊个案，相关的讨论持续到现在仍在进行。87撇