第四章-建设工程合同

1、第四章 建设工程合同,授课内容,第一节 合同法律法规概述 第二节 建设工程合同的概念和分类 第三节 施工合同的签订 第四节 建设工程索赔 第五节 建设工程施工合同管理,第一节 合同法律法规概述,一、合同与合同法的概念 1.合同 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。 2.合同法 合同法是适用于合同的最重要的法律，是调整合同关系的法律文件，是市场经济条件下的基本法律，1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了中华人们共和国合同法（简称合同法），自1999年10月1日开始施行。 3.合同的类型 按合同法分类，合同有：买卖合同、供应合同、

2、赠与合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。 4.合同的形式 口头合同、书面合同、其他形式。,二、合同法律关系 1.法律关系 法律关系是指由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建设工程法律关系。 2.合同法律关系 合同法律关系是指合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。 3.合同法律关系的三要素 合同法律关系主体：指参加合同法律关系，依法享有权利，承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。 合同法律关系客体：指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。 合同法律关系内容：合同双方具体的权利和义

3、务。 任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。,三、代理制度 1.代理的定义 代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或实施民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担的法律行为。 2.代理的法律特征 代理是代理人代替被代理人所为的民事法律行为。 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。 代理人以被代理人的名义实施代理行为。 代理人在被代理的授权范围内独立地表示自己的意志。 被代理人对代理行为承担法律后果。,四、担保制度 1.担保及其目的 合同当事人双方为了使合同能够得到切实履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。 目的

4、在于促使当事人履行合同。 2.担保的方式 保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行约定时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 抵押：债务人或第三人在不转移对抵押财产的占有情况下，将该财产作为债权的担保。 当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或以拍卖，变卖该财产的价款作为赔偿。 质押：是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。 留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利

5、。 定金：合同当事人在合同中约定应给付对方一定数额的货币，合同履行后定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，不返还定金，收受定金的一方不履行合同，应双倍返还定金。,五、保险制度 保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费， 保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 建筑工程保险：建筑工程一切险 ，人身意外险，第三方责任险等。,第二节 建设工程合同的概念和分类,一、建设工程合同的基本概念 （一）建设工程合同的概念 根据中华人民共和国合同法第二百六十九条规

6、定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程实行监理的，发包人也应与监理人订立委托监理合同。 （二）建设工程合同的特征 1.合同主体的严格性。 2.合同标的的特殊性。 3.合同履行期限的长期性。 4.投资和程序上的严格性。,二、建设工程合同的种类 （一）按承发包的范围和数量分类 建设工程总承包合同，建设工程承包合同，分包合同。 （二）按完成承包的内容分类 建设工程勘察合同，建设工程设计合同，建设工程施工合同，建设工程监理合同，材料、设备供货合同等。 （三）按计价方式分类 总价合同，单价合同，成本加酬金合同。,二、建设工程合同的

7、种类 （三）按计价方式分类 1.总价合同 （1）固定总价合同 固定总价合同是指发包人要求承包人按商定的总价承包工程。 量与价的风险主要由承包商承担。 这种承包方式通常适用于规模较小、风险不大、技术简单、工期较短的工程。 （2）可调总价合同 可调总价合同是指在报价及签约时，按招标文件的要求和当时的物价来计算合同总价，在合同执行过程中，按照合同中约定的调整办法，对由于通货膨胀造成的成本增加，对合同总价进行相应调整的一种合同形式。 可调总价合同适用于工程内容和技术经济指标规定很明确，工期在一年以上的工程项目。 （3）固定工程量总价合同 在工程量报价单内，业主按单位工程及分项工作内容列出实施工程量，承

8、包商分别填报各项内容的直接费单价，然后再汇总算出总价，并据以签订合同。合同内原定工作内容全部完成后，业主按总价支付给承包商全部费用。如果中途发生设计变更或增加新的工作内容，则用合同内已确定的单价来计算新增工程量而对总价进行调整。,二、建设工程合同的种类 （三）按计价方式分类 2.单价合同 （1）固定单价合同 固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。 工程量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的按合同约定。 估算工程量单

9、价合同 此类合同适用于工期长、技术复杂、实施中可能发生多种不可预见因素的工程。 纯单价合同 此类合同适用于无施工图，工程量不明，却急于开工的工程。 （2）可调单价合同 在合同中签订的单价，根据合同约定的条款，如在工程实施过程中物价发生变化等，可作调整。有的工程在招标或签约时，因某些不确定因素而在合同中暂定某些分部分项工程的单价，在工程结算时，再根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整，确定实际结算单价。 可调单价合同适用于工程内容不太明确，存在一些不确定因素却急于开工，工期在一年以上的工程项目。,二、建设工程合同的种类 （三）按计价方式分类 3. 成本加酬金合同 成本加酬金合同是指按工程实际发

10、生的成本结算外，发包人另加上商定好的一笔酬金支付给承包人的一种承发包方式。 采用这种合同形式，承包商不承担任何价格变化或工程量变化的风险，这些风险主要由业主承担，对业主的投资控制很不利。 它主要适用于签约时对工程的情况和内容尚不清楚、工程量不详的情形，如紧急工程、抢险救灾工程、国防工程等。 （1）成本加固定酬金 C Cd F （2）成本加固定百分数酬金 C Cd（ 1 P ） （3）成本加浮动酬金 如Cd = C0 ，则C = Cd + F 如Cd C0 ，则C = Cd + F F （4）目标成本加奖罚 C Cd P1Ce P2（Ce Cd ）,三、建设工程中的主要合同关系 （一）业主的主要

11、合同关系 1.咨询（监理）合同 2.勘察设计合同 3.供应合同 4.工程施工合同 5.贷款合同 （二）承包商的主要合同关系 1.分包合同 2.供应合同 3.运输合同 4.加工合同 5.租赁合同 6.劳务供应合同 7.保险合同 （三）建设工程合同体系,第三节 施工合同的签订,一、建设工程合同签订基本原则 1.合同第一性原则 2.合同自由原则 3.合同的法律原则 4.诚实信用原则 5.公平合理原则,二、建设工程施工合同的订立 （一）订立施工合同的条件 1.初步设计已经批准。 2.工程项目已经列入年度建设计划。 3.有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。 4.建设资金和主要建筑材料设备来源已落

12、实。 5.招投标工程中标通知书已经下达。 （二）承包人签订施工合同应注意的问题 1.符合企业的经营战略。 2.积极合理地争取自己的正当权益。 3.双方达成的一致意见要形成书面文件。 4.认真审查合同和进行风险分析。 5.尽可能采用标准的合同范本。 6.加强沟通和了解。,二、建设工程施工合同的订立 （三）施工合同的内容 建设工程施工合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件。 1.协议书 协议书是建设工程施工合同中总纲性的文件。虽然其文字量并不大，但它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因

13、此具有很高的法律效力。协议书的内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等。 2.通用条款 通用条款是将建设工程施工合同中共性的一些内容抽象出来编写的一份完整的合同文件。通用条款具有很强的通用性，基本适用于各类建设工程。通用条款共有十一部分47条组成。 3.专用条款 考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价也随之变动，承包、发包人各自的能力、施工现场的环境和条件也各不相同，通用条款不能完全适用于各个具体工程，因此配之以专用条款对其作必要的修改和补充，使通用条款和专用条款成为双方统一意愿的体现。专用条款的条款号与通用条款相一致，但主要是空格，由当事人根据工程的具

14、体情况予以明确或者对通用条款进行修改。 4.附件 附件一是承包人承揽工程项目一览表、附件二是发包人供应材料设备一览表、附件三是工程质量保修书。,三、建设工程施工合同的履行 1.发包人（或工程师）的施工合同履行 发包人主要是对合同进行总体策划和总体控制，对授标及合同的签订进行决策，为承包商的合同实施提供必要的条件，委托监理工程师负责监督承包商履行合同。 对实行监理的工程项目，监理工程师的主要工作由业主（发包人）与监理单位双方约定。监理工程师必须站在公正的第三者的立场上对施工合同进行管理，其工作内容可以涉及包括招投标阶段和施工实施阶段的进度管理、质量管理、投资管理、安全管理、合同管理、信息管理和组

15、织协调的全部或部分。 2.承包人的施工合同履行 （1）建立合同实施的保证体系。 （2）监督工程小组和分包商按合同施工。 （3）对合同实施情况进行跟踪 。 （4）进行合同变更管理。 （5）日常的索赔和反索赔。,四、合同中止与解除 施工合同签订后，对合同双方都有约束力，任何一方如果违反合同规定都应承担经济责任，以此促进双方较好的履行合同。 1.合同中止 由于国家政策的变化，不可抗力以及承发包双方之外的原因导致工程停建或缓建的情况发生，这样必然造成合同中止。 2.合同解除 合同履行中，承发包双方在工作中不协调、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再坚持下去，或发包人严重违约，承包人行使合同解除权，或承

16、包人严重违约，发包人行使合同解除权，这样就会产生合同的解除。,第四节 建设工程索赔,一、施工索赔 施工索赔是指施工合同当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是应由合同对方或第三方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出给予补偿的要求。 施工索赔主要指的是承包人向发包人提出的索赔，同样发包人也可向承包人提出索赔，通常叫做反索赔。,二、施工索赔的分类 1.按索赔事件所处合同状态分类 （1）正常施工索赔 （2）工程停、缓建索赔 （3）解除合同索赔 2.按索赔依据的范围分类 （1）合同内索赔 （2）合同外索赔 （3）道义索赔 3.按索赔目的分类 （1）工期索赔 （2）

17、费用索赔 4.按索赔处理方式分类 （1）单项索赔 （2）综合索赔,三、施工索赔的作用 1.保证施工合同的实施； 2.落实和调整施工合同双方经济责任关系； 3.维护施工合同当事人正当权益； 4.促使工程造价更加合理。,四、施工索赔的原因 （一）发包人或工程师违约 1.发包人没有按合同规定的时间和要求提供场地、创造施工条件造成违约； 2. 发包人没有按施工合同规定的条件提供应供应的材料、设备造成违约； 3.发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款造成违约； 4.工程师对承包人在施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约； 5.工程师工作失误，对承包人进行不正确纠正、苛刻检查等造成违约。,四、施工

18、索赔的原因 （二）合同变更与合同缺陷 1.合同变更 合同变更，是指施工合同履行过程中，对合同范围内的内容进行的修改或补充。 （1）工程设计变更 （2）施工方法变更 （3）工程师的指令 2.合同缺陷 合同缺陷，是指承发包当事人所签订的施工合同进入实施阶段才发现的，合同本身存在的、现时已很难再作修改或补充的问题。 （1）合同条款用语含糊、不够准确，难以分清双方的责任和权益； （2）合同条款中存在漏洞，对实际可能发生的情况未做预料和规定，缺少某些必不可少的条款； （3）合同条款之间存在矛盾，即在不同的条款中，对同一问题的规定或要求不一致； （4）由于合同签订前没有把各方对合同条款的理解进行沟通，导致

19、双方对某些条款理解不一致而发生合同争执； （5）对合同一方要求过于苛刻、约束不平衡，甚至发现某些条款是一种圈套，某些条款中隐含着较大风险。,四、施工索赔的原因 （三）不可预见性因素 1.不可预见性障碍 不可预见性障碍，是指承包人在开工前，根据发包人所提供的工程地质勘察报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现的地下自然或人工障碍。例如，古井、墓坑、断层、溶洞及其他人工构筑物类障碍等。 2.其他第三方原因 其他第三方原因，是指与工程有关的其他第三方所发生的问题对工程施工的影响。例如下述情况： （1）正在按合同供应材料的单位因故被停止营业，使正需要的材料供应中断； （2）因铁路部门的原因，正常物资

20、运输造成压站，使工程设备迟于安装日期到场，或不能配套到场； （3）进场设备运输必经桥梁因故断塌，使绕道运费大增。,四、施工索赔的原因 （四）国家政策、法规的变化 常见的国家政策、法规的变更有： 1.由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整； 2.建筑材料的市场价与概预算定额文件价差的有关处理规定； 3.国家调整关于建设银行贷款利率的规定； 4.国家有关部门的工程中停止使用某种设备、某种材料的通知； 5.国家有关部门在工程中推广某些设备、施工技术的规定； 6.国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定等。 （五）合同中止与解除 由于种种原因引起的合同的中止与解除必然会引起双方损失，

21、也就会引起索赔。,五、施工索赔中的费用分析 按照索赔起因及其费用构成特点，施工索赔费用可分为： 1.工程量增加费 2.施工延误损失费 3.加速施工费 4.发包人或工程师违约损失费 5.中止与解除合同损失费 6.国家政策、法规变化影响的费用,六、施工索赔的处理 （一）施工索赔程序 1.索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知； 2.发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料； 3.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据； 4.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未

22、予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可； 5.当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。,六、施工索赔的处理 （二）索赔意向通知书和索赔报告 1.索赔意向通知书 （1）索赔事件发生的时间、地点或工程部位； （2）索赔事件发生的双方当事人或其他有关人员； （3）索赔事件发生的原因及性质，应特别说明并非承包人的责任； （4）承包人对索赔事件发生后的态度，特别应说明承包人为控制事件的发展、减少损失所采取的行动； （5）写明事件的发生将会使承包人产生额外经济支出或

23、其他不利影响； （6）提出索赔意向，注明合同条款依据。,六、施工索赔的处理 （二）索赔意向通知书和索赔报告 2.索赔报告 索赔报告，是承包人提交的要求发包人给予一定经济赔偿和（或）延长工期的重要文件。索赔报告在索赔处理的整个过程中起着重要的作用。索赔报告通常包括以下五个方面的主要内容： （1）标题； （2）索赔事件叙述； （3）索赔理由及依据； （4）索赔值的计算及索赔要求； （5）索赔证据资料。,第五节 建设工程施工合同管理,一、国家有关机关对施工合同的管理 国家有关机关对施工合同的管理是指国家有关机关依据相关法律、法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对施工合同关系进行组织、指导、协调及

24、监督，保护合同当事人的合法权益，处理合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证合同贯彻实施等一系列活动。它履行施工合同的宏观管理，具体包括工商行政管理机关、建设行政主管部门、金融机构对施工合同的管理。,二、合同当事人及工程师对施工合同的管理 （一）施工合同管理的任务 1.发包人施工合同管理的任务 发包人施工合同管理的主要任务是按合同规定履行合同义务，行使合同权力，防止由于自身违约引起承包人索赔。 2.工程师施工合同管理的任务 工程师施工合同管理的主要任务是履行合同职责，行使合同权力，做好工程进度、质量及工程价款的管理工作。 （1）进度管理 （2）质量管理 （3）工程价款管理,（二）不可抗力、保险和担保

25、的管理 1.不可抗力 不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，发包人应协助承包人采取措施。 因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担： （1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担； （2）发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应的费用； （3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担； （4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担； （5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担； （6）

26、延误的工期相应顺延。,（二）不可抗力、保险和担保的管理 2.保险 进行工程保险，施工合同双方当事人的保险义务分担如下： （1）工程开工前，发包人应当为建设工程和施工场地内自有人员及第三方人员生命财产办理保险，支付保险费用； （2）运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办理保险，并支付保险费用； （3）承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。 发包人可以将有关保险事项委托承包人办理，但费用由发包人承担。 保险事故发生时，承发包双方有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。 3.担保 在施工合同中，一般都是由

27、信誉较好的第三方（如银行）出具保函的方式担保施工合同当事人履行合同。从担保理论上说，这种保函实际上是一份保证书，是一种保证担保。这种担保是以第三方的信誉和经济实力为基础的，对于担保义务人而言，可以免于向对方交纳一笔资金或者提供抵押、质押财产。,（三）工程分包管理 工程分包，是指合同约定和发包人认可，分包人从承包人承包的工程中承包部分工程的行为。承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是允许的。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。 承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包人签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。 发包人与分包人之间不存在直接的合同关系。分包人应对承包人负责，承包人对发包人负责。 工程分包不能解除承包人任何责任和义务。承包人应在分包场地派驻相应监督管理人员，保证施工合同的履行。分包人的任何违约行为、安全事故或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。 分包工程价款由承包人与分包人结算。发包人未