从非典型之债看债法总则的设立

1、从非典型之债看债法总则的设立（上）以添附中的求偿关系为个案柳经纬中国政法大学教授目次一、典型之债与非典型之债的划分及其意义 二、以添附中的求偿关系为个案对非典型之债的分析三、从非典型之债看债法总则的设立 各位同学,我今天重新站在厦门大学的讲台上,在座的同学有一些我还认识,有一些可能就不认识了。我是去年八月份离开厦门到中国政法大学去的。这次回来主要是为民商法专业的博士生举行论文开题会,蒋老师问我是不是给大家开一次讲座。我说,讲什么为好呢？ 我给蒋老师提供了两个题目:一是关于物权立法动态的问题；二是把我最近的一项研究拿出来讲,虽然这项研究还在进行中,但是基本的想法已经有了,我自己认为比较成熟。我想

2、把这项研究的基本情况和我自己的一些想法在这个地方跟大家一起交流一下,所以就选了这么一个题目从非典型之债看债法总则的设立以添附中的求偿关系为个案。大家可能会认为这个题目的落脚点是债法总则的设立,应该说我做这个课题的研究目的确实是着眼于当前民法典制定中的债法体系的问题,但是今天晚上讲的重点不放在债法总则设立这个问题上,而放在非典型之债的问题上。今天讲座的题目有一个副标题,叫做“以添附中的求偿关系为个案”,为什么要取这样一个副标题呢？ 这里有两个理由:一是在研究非典型之债的过程中,我碰到的最难以解决的、最为棘手的一个个案就是添附中的求偿关系。这是一只拦路虎,所以我花了比较多的时间去解决这个问题。第二

3、个理由是添附中的求偿关系与传统典型之债中的不当得利非常接近,现行的立法都是把添附中的求偿关系规定为不当得利的。我的想法是把这二者分开来,因为添附中的求偿关系和不当得利确实有本质的区别,所以我选择了一个跟传统的基本类型的债非常接近的一种债的关系作为一个个案来考察。我们知道,在研究某一种事物的时候,如果说一种事物跟这个事物是截然不同的,我们就很容易分辨出来。但是如果说这个事物跟另外一个事物非常接近,甚至一般都认为二者是没有区别的,这个时候要把这二者区分开来就非常有难度了,但是这种研究也是最有说服力的。正是基于这样一些原因,我的副标题就叫做“以添附中的求偿关系为个案”。在非典型之债这个议题中,我想谈

4、这么几点:第一个问题是典型之债和非典型之债的划分,第二个问题是对添附中的求偿关系的分析,第三个问题是从非典型之债看债法总则的设立。第三个问题可以讲简单一些,因为这个问题要展开也是非常麻烦的事情,这个问题也不是我们今天的讲座所讲的重点。一、典型之债与非典型之债的划分及其意义现有的民法教科书上并没有典型之债和非典型之债的分类。那么什么叫典型之债,什么叫非典型之债呢？ 二者之间如何划分以及此种划分的意义是什么呢？我们所学的民法知识告诉我们,债的发生根据主要是四种:合同、无因管理、不当得利和侵权行为。当我们从罗马法以来的民法史来看这个问题,就会发现这四种债并非是绝对的,债的发生还有其他类型。但是随着民

5、法学的发展,这些债的类型逐渐演化,最终归结于这四种。德国民法典中规定的债的基本类型就是这四种, 日本民法典中的规定就更典型了。日本民法典债编第一章是总则,第二章是合同,第三章是无因管理,第四章是不当得利,第五章是侵权行为。这种总则和分则的结构,把德国民法典的体系,也就是“总则和分则”模式贯彻得非常彻底。在台湾地区的民法典债编中,债的发生根据多了一个代理权的授与,但是很多学者认为把代理权的授与作为债的发生类型来规定是不对的,因为代理权的授与属于总则中代理制度的内容。除了史尚宽先生由于参与民国时期民法典的制定而认为这个做法是正确的以外,其他学者基本上都对这种做法持批评态度。他们批评的理由,一是认为

6、这种做法人为地割裂了代理制度,二是认为把代理制度的授与规定在债权中作为债的基本类型之一,这是不伦不类的做法,因为代理权的授与产生的是代理权而不是债的关系。根据上述情形来看,可以说债的发生基本上就是四种情形,并没有第五种、第六种。如果说债的发生根据或者说债的基本类型除了这四种以外,没有别的新的类型,那么债法体系就是一个非常圆满、周延的体系了。大家有没有发现这个规律？为什么要按照合同、无因管理、不当得利、侵权行为这样的顺序排列？ 其实我们知道,合同是民事行为,我们从意思自治的角度基本上将其作为合法行为来考虑,而无因管理和合同的唯一区别就是当事人双方没有合意,如果有了合意,就变成合同了。比如说张三没

7、有委托我替他干什么,但是他外出了,家里出了事情,我替他打理这些事情,这种行为就是无因管理。但如果张三出门的时候交代我,如果他出门不在家的时候,家里有什么事情让我帮他打理一下。我帮他打理了,这就是委托合同。所以合同和无因管理之间的差别仅仅就在这一点上。因此在一些国家的民法典中,我们可以看到无因管理是放在合同类型里面去规定的。我们大家在民法学习中都知道,无因管理具有合法性。合同一般来说具有合法性,除非是无效合同,那这是另外一个问题了。至于不当得利,我们知道不当得利的情况是属于利益不平衡的问题。所谓不当,就是不具有法律上的依据而获得利益,从而使他人受损,这就是不当得利。这个时候就开始出现了一种不合法

8、性,就是不具有合法性的这样一种因素出现。但是这种不合法性不是明显的、典型的违法行为,所以我们不能说不当得利是违法行为,只是说它不具有合法的依据。再往下看就是侵权行为了。侵权行为是违法行为。我们看四种典型之债的这个排列:合同、无因管理、不当得利、侵权行为,这个排列是有讲究的,它们之间是有内在联系的。这样一种排列顾到了两极,也顾到了两极之间的中间状态。所谓两极就是合法行为和不法行为,两极的中间状态是无因管理与不当得利。所以我们说债法体系的这种排列、这种制度设计看来是比较周延的。我们在立法中要考虑一个问题:债的发生根据除了这四种类型以外,还有没有其他类型？ 或者换句话说,在其他法律领域里面,如果存在

9、债的关系,它们能不能为这四种债所包容？如果所有的债都能够分门别类地归到这四种债里面,那就没有必要再去搞别的债的类型研究了。在其他领域发生的债的关系许多是可以归到以上所讲的那四种债的,比如保险法中的保险合同,海商法上的船舶租赁合同,这些合同关系都可以归到合同类型；海事可以归到侵权行为；像见义勇为所产生的补偿关系,可以把它归到无因管理。如果说现实生活中发生的所有的债的关系都能够归到这四种债的类型里面,那就没有必要提出另外一种情形存在的问题。但是,我对这四种债是否能包容不同法律领域发生的所有债的关系存有疑问。举一个例子,婚姻法上有这样一种规定:夫妻双方离婚以后,一方经济条件比较好,有工作,有固定的收

10、入,另一方没有工作,没有固定收入,或者身体也不好,除了在夫妻共有财产分割上给予他（她） 照顾以外,还有一项制度就是一方对另一方有扶助、帮助的义务。因此夫妻离婚以后,妻子或者丈夫还可以从相对方那里继续获得经济上的帮助。这种帮助不是基于友情,而是因为这是法律上规定的一项义务。我们的婚姻法对此也作了规定。这种义务属于债的关系,这一点是毫无疑问的。比如说法院判决,在以后的多长时间里,这个丈夫每个月向其前妻支付1000 块钱作为她的基本生活费用。这就是债的关系。这个债的关系属于什么性质的债呢？我们来归类看看,它是合同关系吗？ 不是,它不是基于当事人的协议而产生的；你能不能说当时他们结婚的时候是达成了一个

11、契约关系,这个债的关系是由那个婚姻契约关系而产生的呢？ 也不能这么说,它是在离婚状态下,法律明确规定的一项义务。它属于无因管理吗？ 也套不上。属于不当得利吗？ 也套不上。属不属于侵权行为之债呢？ 那就更不是了。像这样一种债的关系,在我们现有的四种债的基本类型中找不到对应的位置。这是一种什么债呢？我们就要从分类学上去考虑它了。如果说这种情形只是个别的,那问题倒是不大,随便把它归类到哪里作为特例也没关系,因为这不影响大局。但是如果这种不能归类于四种类型债的情形是多种多样,不是个别类型而是一个群体的话,那就不能采取简单化的处理办法,随便归到哪里就行了,这时候就必须正视它的存在了。我在民商事法律的许多

12、领域中寻找的时候发现,这不是个别现象,而是一个群体。物权法里有,婚姻法、继承法里也存在,公司法、票据法等领域也大量存在这种情形,不止我们刚才举例的那一种情形,大概有三四十种情形。除此之外,我又想到公法上可能也存在这样的情形。举一个简单的例子:比如说我去办产权登记,登记机关就要向我收费。无论他收的是工本费还是什么费,都是收费。这种收费关系是什么关系呢？显然不是税收。我认为这应该属于债的关系。政府公共部门为我提供了服务,我就必须向它支付这笔钱,如果我没有利用它的服务,它就没有权力要求我付这笔钱。这像买卖东西一样。但是你不能说登记是一个民事关系,这不是民事关系。在这种情况下,这种情形产生的关系具有债

13、的基本属性。今天晚上我们不讲债的概念问题,其实债这个概念分析起来也是非常复杂的。这里我们就不去论证什么是债的问题了。这种由于登记产生的费用请求权的问题也具有债的基本属性。这种关系可不可以归到不当得利、无因管理、合同、侵权行为里面去呢？都是归不进去的。由于存在着大量这种不能被归类到四种类型债的债的关系,因此我就在想,这些债与传统的四种类型的债是什么关系呢？ 有没有必要提出这样的一种分类？为了研究的便捷,我就作了一个归类。因为我们不可能给这些债的关系一一设立一种独立的类型,否则那就太杂了。于是我把传统民法债的发生依据所规定的四种基本类型的债定位为典型之债,而把那些不能归类于这种典型之债内的更为复杂

14、多样的债的关系定位为非典型之债。如果我们一定要说什么是典型、什么是非典型,那么民法典中债编所规定的四种基本类型的债就是典型之债,不能归类到这四种典型之债的债就是非典型之债。这就是我提出典型之债和非典型之债这样一个分类的思考过程。那么典型之债和非典型之债的区分在法律上有没有意义呢？我认为是有的。这个意义我目前还没有太多地去挖掘,我大概想到的有这么几点:第一是典型之债可以独立存在,它具有独立性,有制度上的独立性。这种独立性体现在它有独立的构成条件、独立的法律效果、独立的理论体系,所以它们是非常完整的一个制度构建。我们大家看文章也好,论著也好,比如说有专门研究合同之债的,有专门研究侵权行为之债的,有

15、专门研究不当得利之债的。我们大家在学民法的时候也都知道,像合同、不当得利、无因管理及侵权行为都有专章介绍,每一章都从基本概念、基本特征、构成要件、法律效果等等方面进行介绍,这是一个非常完整的理论体系。非典型之债呢,找不到,我们找不到一个独立的理论体系,这些债的关系往往是附着于其他民事法律制度。比如说我们刚才举的第一个例子,离婚的时候产生的这个救助义务是附属于婚姻家庭制度的,属于婚姻家庭制度的组成部分。这些债的关系是不能独立出来的,如果我们把这些制度独立出来,也放在债法中去规定,就不伦不类了。假如说在婚姻法中不规定这一条,然后把这一条移到债法里面去规定,这个在制度上就破坏了它们的内在联系,反而说

16、不清楚了。再比如,登记费用请求权这个问题就要跟登记制度联系在一起,因为登记制度就是看登记一方给相对方提供了什么服务,从而应该收取什么费用,这就要放在一起,如果把登记费用请求权从登记制度中割裂出来,把它放在债法里面去,那也是不伦不类的。还有我们要讲的添附中的求偿关系也是这样的,如果把这个求偿关系切开来放在债法里面去规定,添附中只规定新物所有权的归属而已,这个制度构建就不完整了。就我目前所看的资料所及的范围内,这些非典型之债大多难以独立存在,而必须依附于其他法律制度。这是我认为区分典型之债与非典型之债的意义的第一点。第二点是典型之债与非典型之债的区分,对我们在立法工作中如何合理地制定一部债法,或者

17、是民法典中的债编是具有重要意义的。这在我们国家表现得非常典型,因为我们国家整个学科的设置、高校教学体系的设立以及课程的设计都存在这个问题。就好像说刑法和民法就是截然分开的,是没有关系的；民法跟经济法是没有关系的。我们部门法划分得太细,以至于出现这样一个情形:搞什么研究的人不懂别的部门法的东西。人家说你们都是法学教授,我请教你一个问题,法学教授首先申明说,你要问什么问题？ 如果是我这个学科体系里面的问题,我可以回答,不是我这个学科的问题,我不知道。这个现象在法学教授里非常普遍。这种情况人家就不理解:你不是法学教授吗？ 你这也不懂,那也不懂,那你怎么当法学教授的呢？（笑声） 你就懂那么一点点,就能

18、当教授！ 我觉得这种观念在我们的学科体系里面很牢固,是根深蒂固的。这种状况也影响到我们同学的专业学习。我是民商法专业的,经济法专业的或者行政法专业的课可上可不上；我是行政法专业的,那民商法的课跟我毫不相干。结果就造成学生的视野非常狭隘。当然我们说每一个人做事不可能说所有的事情都懂,确实有些东西你是不懂的,但是如果说你懂的就是那一点点东西,这也是不应该的。因此这涉及博与专之间的关系应当如何合理处理的问题。当然这个是题外话了,跟我们今天的讲座没有什么关系。但我要回过头来说,法律学科的划分、部门法的划分不应该是一种截然的区分,我们要在把握这种划分的基础上了解它们之间一种相互的联系,这种联系应该说是非

19、常重要的。无论你是解决实务的问题,还是作理论研究都有必要了解这种联系。根据这样的一个观点,我们都知道民法被分成五编,即总则、物权、债权、亲属、继承,然后还有民商的关系,商事特别法,包括公司、票据、海商、保险、信托、证券。在这样一个民商体系中,债编以外的其他领域里存在着大量的债的关系,那么我们就要看到我们的债编在设计的时候,你要考虑什么？ 你是只考虑到四种典型之债,还是要考虑到其他债的关系？ 这就是体系化的考虑了。如果认为债编就是解决债的问题,不解决别的法律问题,物权的问题由物权编去解决,这样一个债编的设置,是只顾自己不顾别人的一种状况,这时候你可以说我只考虑这四种典型之债:合同、不当得利、无因

20、管理、侵权行为,不考虑别的情况。但是如果从整个民法体系的高度来考虑,在这四种典型之债以外存在大量的非典型之债的时候,那么我们债编的设计就要考虑到这些债的关系的存在。我们的制度设计,尤其是债权总则规范的设计就要考虑到对其他法律领域中所产生的债的关系的适用问题。所以第二点就是说我们区分典型之债和非典型之债,尤其是我们看到了非典型之债的大量存在,这个对我们在立法工作中如何合理地制定一部债法,或者是民法典中的债编是具有重要意义的。第三点是在法律适用上,这种区分同样具有重要的意义。比如说在其他领域中存在着一种非典型之债,法律就是这么规定的:这种情况下,当事人应当付给对方多少钱或是负有什么样的义务。这就有

21、一个债的关系存在。我们就拿这个登记费用请求权来说吧。我到登记机关去办理一项登记,登记机关要收我100 块钱,那我就欠它100 块钱。如果我之前办理一项登记的时候,登记机关收了我200 块钱,但其中有100 块钱没有退还给我,这个时候就变成登记机关欠我100 块钱了。这次我又来办理登记,还需要交100 块钱,这两个100 块钱能不能相互抵消？ 我们说抵消属于债权总则的问题,如果你说这个非典型之债和债编是没有关系的,那办理登记的当事人就需要再交这100 块钱,至于登记机关要还给当事人的那100 块钱就属于另一个问题了。我们知道这样的处理肯定是不合适的。其实当事人就可以跟登记机关说,我上一次交了20

22、0 块钱,其中有100 块是多交的,但你们没有退还给我。今天登记也是要交100 块钱,这两个就抵消了,我不再交这100 块钱,你们也不用退给我那100 块钱了。这个方法就便捷多了。我们大家都知道债的制度设计为什么要允许抵消,抵消就是为了避免双方履行的麻烦。在这种情况下,登记机关也会接受这种处理办法的。先前多收的那100 块钱就不退还给你了,这次办理登记要交的费用你也不用交了。这样来看,在非典型之债中也存在抵消的问题。我们假定刚才的这种情形闹到法院去了,办理登记的人说我不交这100 块钱,登记机关说那我就不给你办理登记,那当事人就到法院去告登记机关:你为什么不给我办理登记？ 登记机关说,你没有交

23、登记费用,我就不给你办理登记。当事人又说,你前面的100 块钱没有还给我,我就主张抵消,你不给我办理登记是没有理由的。大家想一想法院怎么处理这个问题。如果法院说你还是要交钱给登记机关,这显然不对。在这种情况下适用债法总则关于抵消的规定来解决这种纠纷应该说更有利于社会关系的调整。所以说在司法实践中,非典型之债也有许多法律适用上的问题,不是说法律仅仅规定它们有债的关系存在就可以了,后面还会发生履行、抵消、免除、提存、变更等等问题,还有能不能移转、转让的问题,有很多问题都会出现。在审判实践中这样一个区分使我们明确了非典型之债与债法总则基本规范之间也存在着可适用的关系,这对于解决纠纷来说也是有意义的。

24、从非典型之债看债法总则的设立（下）二、以添附中的求偿关系为个案对非典型之债的分析以上是我们讲的第一个问题,也就是对典型之债和非典型之债的划分问题。第二个问题就是我们以添附中的求偿关系为个案来作一个更深入的探讨和分析。添附是物权中的一项制度,是物权中所有权取得的一种方式,添附包括附合、混合和加工三种形式,这些大家都很清楚了。附合、混合和加工为什么要通过添附制度来解决这些问题呢？ 如果这个附合、混合或者加工是依契约而成立的,那就按照合同规定来解决就可以了。比如说我的东西委托你加工,加工之后的东西当然还是归我,不会是归你,这个法律关系是很清晰的。但是,添附这种情形恰恰不是基于当事人的意思而发生的。比

25、如说原材料的所有权人并没有委托加工人加工他的东西,但是加工人基于他自己单方的意愿把原材料所有人的原材料加工成了工艺品,这个时候,法律就要解决加工出来的东西归谁所有的问题了。因为加工后的物中既有原材料人的权益部分,又有加工人施加的劳动的价值部分。对于这种加工品的所有权归属,当事人事先并没有订立什么协议,法律就要设计一种规则,这种规则解决什么问题呢？ 解决如果当事人双方在事后不能通过协商就加工物的归属达成一致的话,法律就要有一个依据来确定它的归属。那么,在加工的情形下,加工后的物归谁所有呢？ 这个问题就出来了。添附中的附合、混合都有类似的问题。我们刚才说到加工,至少说一方当事人可能还是有主观意愿决

26、定加工物的归属的,加工是一种行为,但是在附合、混合中还有一种情形完全是自然地发生的,不是因为人的行为发生的。比如说一个人有一堆化肥堆放在某个地方,突然间来了一阵大风,把这堆化肥刮散掉了,都刮到别人家的田里面去了。这种情况就是一种典型的附合,动产附合于不动产。这个情况应该怎么处理呢？ 问题就出来了。我们知道,解决这些问题的办法,一是恢复原状,这也是最佳的办法,恢复原状可行不可行呢？有的时候可行,有的时候不可行。如果是一块金子被加工成了一件首饰,把它熔化掉就可恢复原状了,这当然是可以的。但是如果是一块木料已经被加工成桌椅,那怎么恢复原状呢？ 这是不可能恢复原状的。我们刚才讲的肥料被刮到田里面去了,

27、能不能恢复原状呢？ 也有可能。如果田是干的,那就一个个捡回来,可以恢复原状；要是田里有水,这个时候要恢复原状就非常困难,几乎是不可能的。当然你用高科技说不定有可能,重新提炼。（笑声） 但是用这样的方法有没有必要呢？没有必要。因为这种方法要花费巨大的成本。因此,在发生添附的情况下,有时是无法恢复原状的,有时虽然可以恢复原状,但要花费巨大的成本。我们知道,任何财富都有双重性,也就是说既是你个人的财富,也是社会的财富。如果你要花巨大的成本来恢复这么一点利益的话,就会给社会利益造成巨大的损失和浪费,这就不是法律所提倡的。除非双方当事人自愿,说我们要采取提炼方法,把这些化肥重新提炼出来,那就是当事人之间

28、的事情,法律就没话说了,那是民法中的意思自治,因此法律不加干预。但是要法律给出一个办法来解决这个问题的时候,那就要考虑社会成本了。正是基于这样一种成本效益的考虑,各国法律都规定,在发生添附的时候如果不属于容易恢复原状的情形,一般来说不允许当事人要求恢复原状,而是由法律直接规定这些物的归属。比如说对加工物就有两种立法例,一种规定是加工物归加工人所有；另一种规定是归原材料所有权人所有。在附合的情况下,我们知道动产附合于不动产的时候,合成物归不动产所有人所有,这是一个规则。如果是动产附合于动产,两个都是动产的情形,那就要看这两个物之间有没有一个主物。处于主导地位的物就叫做主物,这个主物不是我们在物权

29、法物的分类里所说的那个主物和从物的概念,而是在合成物中处于主导地位的物。这个时候,合成物就归原主物所有权人所有。这就是法律上规定的解决合成物所有权归属的一个规则。法律上解决了合成物所有权的归属,同时也带来了另一个问题。我的肥料被大风刮到你的田里去了,法律规定这就归你所有了,那我的肥料损失怎么办？ 这个时候法律又规定,田的主人对肥料的损失要给予一定的补偿。法律在规定物的归属之后就产生一个利益上的不平衡,所以法律还要调整这种不平衡的利益关系,就规定获得物的所有权的人要作出一定的补偿。如果法律规定加工物归加工人所有,那加工人就要补偿原材料所有人的损失；反过来也是一样,如果法律规定加工物归原材料所有权

30、人所有,那原材料所有权人就要补偿加工人劳动的损失。大家看,补偿关系从这里就出来了。这种补偿关系是一种债的关系。因为当事人依据法律的规定,没有获得物的所有权的人有权要求获得物的所有权的人给予一定的补偿,双方当事人都是特定的,所以是一种债的请求权关系。这种债的关系的性质如何？在民法学理论以及各国的民事立法中,基本上是把它定性为不当得利。也就是说添附产生的这种补偿关系,受损失的一方有权依不当得利请求对方给予补偿。德国民法典第951 条就规定:因第946 条至第950 条的规定,丧失权利的人可以依照关于返还不当得利的规定向因发生权利变更而受利益的人请求金钱补偿。这就是采取了不当得利说。此外还有日本民法

31、典第248 条,还有台湾地区“民法典”第816 条。它们都是这么规定,具体条文我在这里就不细说了,大家可以查一下各国及地区民法典的规定。对于不当得利的这样一个观点,理论上探讨就更进一步。王泽鉴教授在他的著作中认为,添附中的补偿规定适用不当得利的规定,不仅仅是法律效果上的适用,而且还是法律构成要件上的适用。这是什么意思呢？ 这就是说不仅仅是在法律后果上适用不当得利,而且它本身就足以构成不当得利。我们知道在法律适用上有一种情形是仅指法律效果的适用,比如说关于返还、关于赔偿适用什么规定,这就仅仅是法律后果的适用。法律后果的适用和法律构成要件的适用是有区别的。王泽鉴教授认为添附中的求偿关系于法律构成要

32、件之准用,而非法律效果之准用。这就是说添附中的这种求偿关系本身足以构成不当得利,也完全具备不当得利的构成要件。那么,不当得利说成立不成立呢？ 我们判断它成立不成立要从不当得利的构成要件上入手。我们知道,不当得利的构成要件有四个:一方受损失,另一方得利,得利与受损失之间存在因果关系,这种得利不具有法律上的依据。所谓不当得利的“不当”,就是指得利人所得的利益不具有法律上的依据。现在我们按照这四个要件来分析添附中的求偿关系。添附中发生的利益不平衡,有没有一方得利呢？ 法律规定加工物归原材料所有人所有,由于这个加工出来的产品跟原材料相比有增值,因此原材料所有人是有受益的,但是加工人付出了劳动,却没有取

33、得这个加工物,他是有损失的。这两者之间当然也是存在因果关系的。因为法律规定这个东西归我了,那他就有损失了嘛。前三个要件都能成立,我们就看这关键的第四个要件成立不成立,也就是说加工物归原材料所有权人所有,原材料所有人因此得利,这有没有法律的依据？ 我们前面的分析已经指出,在添附的情况下,法律总要定出一个规则来解决添附后的加工物或者新物的归属问题。法律规定谁取得所有权,那谁就拥有这个物了。原材料所有人取得加工物的时候,是依据法律的规定而取得的。你能不能说这不具有法律的依据呢？显然不能。不能说原材料所有人取得这个物的时候没有法律依据,他是有法律依据的,这就是你法律规定的。因此,从这个层面上来说,得利

34、与受损失之间这种利益失衡状态的出现,它不是没有法律依据的,而是有法律依据的。那么有法律依据,你还能说它是不当的吗？ 我认为这个不当在这里是不能成立的,也就是说,不能从这个层面上来说这个求偿关系是一种不当得利之债。实际上,理论界也注意到这个问题了,为了将其解释为不当得利,学者就在理论上作了一个区分,即将物的所有权归属与物的价值归属区分开来,也就是说,依添附制度而确定加工物所有权的归属,并不意味着加工物价值的最后归属,加工物价值的归属是另外一个问题。史尚宽先生和王泽鉴先生在他们的著述里都以区分新物的所有权和新物的价值为前提,认为因添附而发生所有权的取得（移转） 并不意味着物之价值的终极移转,从终极

35、的角度来说,一方当事人取得新物的所有权虽有法律依据,但其取得由此带来的增加部分价值是没有法律依据的,因而构成不当得利,应当将所得利益返还。我们来看这种区分有没有道理。如果这种区分是有道理的,那么不当得利还是成立的；如果说这种区分是没有道理的,在理论上站不住脚,那你说这种求偿关系是不当得利就很难成立。在这一点上,我个人是持不同意见的。我认为物的价值和物是一体的。如果从经济学上来说,这两者是可以分的话,那么在法律上它是不可分的,是一体的。当我将物的所有权移转给你的时候,这个物里面所包含的价值也是移转给你了,也归你所有了,并不能说归我。或者换句话说,我们不能把这两者分开来说的话,我这个东西的所有权移

36、转给你,但是这个价值还是我的,这个在法律上可行吗？ 不可行。因为如果这样可行的话,就会出现这样的情况:我们把物的所有权移转给甲,然后甲把物又卖给乙了,甲因此获得的价金是价值的体现,那你对甲说我的价值没有移转给你,因此你卖东西所得的价金是我的,不应该归你所有。这在法律上是难以成立的。如果这样来理解的话,我们所建构的这个法律将会使社会生活更加复杂化,而不可能使社会生活中的法律关系清晰化。法律是干什么的呢？ 法律主要是来界定人与人之间的关系,使得他们之间的关系清晰化。不能说是法律来制造人与人之间更复杂的关系,这样的法律是不应该存在的。评判好的法律和不好的法律的一个标准是,如果这种法律使人与人之间的关

37、系越加复杂化,那这种法律就不是好的法律；如果说一个法律使人与人之间的关系非常清晰,这就是个好的法律。今天随着时代的发展,社会关系越来越复杂,法律就要把这些关系一一地清晰化。我们学法律的人才能知道这个是什么关系,那个是什么关系。律师在受理、代理案件的时候,才能从法律上的关系入手去分析谁对谁错,法律也是用这样的方法作出判决的。如果把法律关系搞得很复杂,说什么所有权的移转并不标志着价值的移转,那价值移转的标志是什么呢？ 这个就把问题复杂化了。我认为价值和物本身是一体的,不可分的；物所具有的价值与作为物的法律载体的所有权是不可分的。因添附而取得物的所有权,也必然取得物的价值。既然取得物的所有权属于依法

38、取得,具有法律依据,取得物的价值就同样具有法律依据。因此,传统的理论认为因添附而取得所有权产生的补偿关系性质上属于不当得利,理论上显得十分牵强,缺乏说服力。那么添附中的求偿关系应该属于什么类型的债呢？我认为应该属于非典型之债。因为它不属于不当得利关系,当然也不属于无因管理之债,也不可能属于合同之债,更不可能属于侵权行为之债。以上是我们以添附中的求偿关系为个案所进行的分析。但是,必须指出的是,添附制度只是解决没有别的法律制度来解决的问题,如果存在着别的法律制度可适用的情形,则应考虑适用别的法律制度,此时则可能构成其他债的关系。无论是附合、加工、混合,都可能与别的法律制度有关系,尤其是跟侵权行为有

39、关系,跟无因管理有关系。比如说,张三将一个树根寄存在李四家里,李四是一个好事之徒,就把这个树根加工成一个根雕作品,并对张三说:“你看,你的这个树根被我加工成一个艺术品了。”这种情形可能构成无因管理。因为人家没有委托你加工,你擅自就加工了。这时,按照无因管理制度的规定,李四就享有费用求偿权。这里为什么不考虑适用添附呢？因为李四把这个加工好的根雕作品给了原材料的所有权人,张三也接受了这个加工物,这个时候不发生所有权的争议,要解决的问题是李四的做法成不成立,这是什么行为。我们可以把李四的行为界定成无因管理,从而发生无因管理之债。但是,这种行为也可能构成一种侵权关系,假定说李四加工以后,张三说:“我把

40、树根寄存在你家里,可没让你加工啊。我自己本来要加工成另外一个作品的,现在不可能了。你怎么能这么干呢？”这个时候,李四的行为可能构成了侵权,而须对张三的财产损失承担赔偿责任。这两者之间的区分就涉及主观状态、构成要件等标准,我们要根据具体的客观事实来判断是无因管理还是侵权行为,这些都是要去考虑细节的。在这里,我要说明一点:添附中的求偿关系,我们把它看成是一个非典型之债,但是非典型之债与典型之债之间会发生关联性,会产生转化问题。就像刚才我们所举的这个例子,李四把张三寄存的树根加工成一个根雕以后,有可能是添附的问题,也可能跟无因管理发生联系,或者是跟侵权行为发生联系。这就是说,我们虽然为非典型之债与典

41、型之债划了一个标准,将它们作了一个区分,但是二者之间是存在着某种联系的。注意到这种联系也是非常重要的,尤其是这二者之间有种转化关系的时候。如果李四把加工好的根雕作品送回给张三,张三接受了,这种情况下,可能就转化成无因管理的问题。因为这时不发生所有权归属的争议,即使法律规定,加工物的所有权归加工人所有,也不存在添附这样一个问题,因而也就不发生求偿关系问题,完全按照无因管理制度的规定来解决就可以了。三、从非典型之债看债法总则的设立在我国的民事立法过程中,关于民法典的体系问题有很多争议。其一也是最重要的争议就是债的体系如何安排的问题。我们知道,在传统的民法中,债的体系安排非常清晰。合同、无因管理、不

42、当得利、侵权行为都放在债的体系里面。德国民法典、日本民法典和法国民法典采用的都是这种做法。有些国家即使是不设民法总则编的法国式的民法典,也有十分体系化的债编。例如,意大利民法典从体例上来说,它属于法国式,而非德国式。但是具体到债法的规定,它又是德国式的。意大利民法典有独立的债编,而且有债权总则和分则的区分,无因管理、侵权行为等都被纳入债编。在法国民法典中,物权和债权是没有严格区分的,因此没有债编这样的编制,但是从它的第三卷中,我们也可以找到关于债的规范的体系。我在另外一篇文章中讲到,在法国式的民法体系当中,包括法国民法典都有一个完整的债法的规范体系,因此我们可以下这样一个结论:无论是采用德国式

43、的民法典还是法国式的民法典,都存在一个完整的债法体系,这样一个债法体系由两个部分构成:一部分是债法的一般规范体系,叫做“债总”；另一部分是各种具体类型的债,也就是各种债,叫做“债各”。我国民国时期的法律课程设计里面就有“债总”、“债各”之分。在我国民法典体系的讨论中,关于债的体系问题,大概有三种观点:一种观点认为没有必要维护传统的债法体系,只要规定侵权行为与合同就可以了,这种观点否定或者说认为没有必要规定债权总则；第二种观点认为有必要规定债法总则,但是侵权行为法要独立出来,侵权行为法不能放在债法体系里；第三种观点主张维护传统债法体系的完整性,主张规定债法总则,同时认为侵权行为法不能独立于债,应

44、该纳入到债的体系。这种观点认为,即使将债法分为总则、合同和侵权行为三编,这三编也应放在一起,由此构成了一个完整的债法体系。关于侵权行为法是否应纳入债法体系,这里不作深入讨论,我最近的考虑是,侵权行为法产生的法律后果是典型的债,它不是责任。关于这一点我简单地说一下自己的思路。在民法中,传统的责任随着民法后来的发展已经分化了,古代的责任到了我们今天已经分化成了三大块:一块是担保制度,担保制度产生于责任。大家去看日耳曼法和罗马法,今天所讲的担保制度中的许多内容都属于责任的范畴,这个跟我们法律上理解的“责任是违反义务的法律后果”是存在区别的。责任是一种担保,今天的担保制度,比如说抵押制度、质押制度都是

45、从过去的责任制度演变过来的。第二块是责任中的强制性,在今天的法律体系下归到强制执行法,属于公法的制度。古代法上,责任最为突出的是它的强制性。如果债务人不履行债务,债权人可以奴役债务人,可以把他卖掉,还可以把他杀了。这叫责任,责任表现为债权人对债务人的人身或财产的强制取得。在现代社会,无论是债务人不履行债务还是发生侵权行为时,法律只允许债权人请求国家公权力机关对债务人的财产采取强制措施,债权人并不能直接对债务人采取任何强制措施。第三块,责任所剩下来的实质内容演变为债务,发生侵权行为或债不履行时,债权人对债务人所能做的仍然是请求债务人为一定行为。比如说,张三把李四打伤了,造成李四的医药费损失、人格损失等等。这时李四对张三所能采取的措施,就是请求张三赔偿他的损失。除此之外,李四不能做任何事情,他不能冲到张三家去把东西搬走,也不能把张打一顿,像古代的同态复仇那样。李四什么都不能做,唯一能做的就是要求张三赔偿损失。如果张三不赔偿损失,李四怎么办呢？