行政处罚的热点与难点.ppt

1、行政处罚的热点与难点,南京大学法学院 萧泽晟主讲 2009年12月,一、行政处罚的概念 例：自2002年3月1日起，山西省长治市开展“不文明马甲”行动：对于随地吐痰者，必须在街上穿着写有“不文明”字样的马甲直到抓到另一个随地吐痰者为止。该行为是否为行政处罚？ 1、没收违法所得、责令改正违法行为、责令退还违法收取的财物、责令拆除违章建筑等，是否属于行政处罚？ 2、行政机关将相对人的违法行为予以公示，是否属于行政处罚？为什么？ 3、南京警方向交通违章者收取违章暴光公示费的行为是否为行政处罚？,4、交通违章记分行为是否属于行政处罚？可否单独对交通违章记分不服申请复议或提起诉讼？ 第二十四条：公安机关

2、交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。 对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定。,5、吊销行政许可与撤销行政许可、中止行政许可、注销行政许可的区别 条件不同；后果不同 食品安全法第93条：违反本法规定，食品检验机构、食品检验人员出具虚假检验报告的，由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资

3、格 。 是否等同于“吊销行政许可”？ 国家安全生产监督管理总局烟花爆竹经营许可实施办法（2006年10月1日起施行）第23条：“取得经营许可证的烟花爆竹经营单位不再具备本实施办法规定的安全条件的，由安全生产监督管理部门责令停业整顿；经停业整顿仍不具备安全条件的，吊销其经营许可证。” 相应应为“中止经营许可”和“终止经营许可” 例：某食品生产经营企业获得许可后，因为食品安全生产专业人员全部跳槽，因而不再符合食品安全生产许可条件，此时是应当撤销许可，还是中止许可呢？,6、取缔是否属于行政处罚？ 在我国众多的法律、法规中，涉及取缔的法律、法规较多，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫

4、生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的甚至还要听证，有的则是将被取缔对象的物品没收、查封，还有的是将被取缔对象的物品当场销毁等等。一方面，很多执法部门对行政取缔行为都心存疑虑，搞不清其行为性质，更不知按何种程序操作，生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为。另一方面，老百姓又不满一些行政机关执法人员进行“取缔”的粗暴行为，暴力抗法现象比较严重。这些都使得取缔执法领域存在着许多问题。,公司法第二百一十一条规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登

5、记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。” 印刷业管理条例第三十四条规定，“违反本条例规定，擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔，没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备，违法经营额万元以上的，并处违法经营额倍以上倍以下的罚款；违法经营额不足万元的，并处万元以上万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 无照经营查处取缔办法第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得。”

6、结论：行政强制措施,二、被处罚人的确定 道路交通安全法第114条：公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。 没有确立违法推定规则 例1：某甲获得了一块国有土地的使用权证，并获得了开发建设许可证，事后通过租赁合同交由乙来建设并使用。然而，某乙在建设过程中超出建设许可证规定的范围进行建设，违反了法律规定，因而应当对超出许可范围的建筑进行拆除。那么，本案的被处罚人应当是（ ） A、某甲 B、某乙 C、某甲或某乙 D、某甲和某乙,例2：当事人提供虚假材料办理注销登记，如果要实施行政处罚，应以谁为被

7、处罚人？因为注销后民法上的主体已经不存在。 例3：根据群众举报和国家海洋局的通知要求，江苏省海洋与渔业局海洋行政执法人员先后于2008年4月22日和7月4日对海门市东灶中心渔港港池航道疏浚建设项目工程进行初步检查，发现海门市东灶中心渔港建设项目工程建设指挥部在未取得海域使用权和倾废许可的情况下，自2008年2月18日起，擅自占用海域实施港池航道疏浚并进行倾废。经查，当事人非法占用海域达5个多月，经测定非法占用海域面积1022亩，非法倾废淤泥200多万立方米。在本案中，违法行为的实施者是海门市东灶中心渔港建设项目工程建设指挥部，是海门市委、市府委任的临时机构。如果实施行政处罚，被处罚人是指挥部还

8、是海门市市政府？,个人观点： 在行政法上，能够作为行政处罚相对人的，可以是公民、法人或者其他组织。“其他的组织”在这里是指依法成立、有自己的组织机构和独立的财产，并能承担行政法律责任的非法人组织，如领取营业执照的法人的分支机构、依法在民政部门办理登记手续的社会团体等。在行政处罚实务中，由于违法行为的直接实施者与违法行为的受益人之间存在错综复杂的关系，因此，个案中如何认定违法主体经常存在争议。在本案中，违法行为的实施者是海门市东灶中心渔港建设项目工程建设指挥部，是海门市委、市府委任的临时机构。根据行政法的基本理论，海门市市政府与海门市东灶中心渔港建设项目工程建设指挥部之间的关系尽管一般会理解为委

9、托关系（尽管委任内容不明），但这并非行政执法机关调查的主要内容。一般只在指挥部无力承担行政处罚的责任时，才有必要考虑指挥部与市政府的关系。,如果指挥部的违法行为是在市政府委托权限范围内实施的，且受益人为市政府（本案涉及的是公益设施建设项目，受益人是公众，应由政府代表），则后果就应由海门市市政府承担；如果指挥部实施的违法行为超出了市政府的委托权限范围，那么，到底是海门市市政府还是指挥部是违法行为后果的承担者，就应当根据指挥部是否有独立的财产因而能够承担不利处罚的法律后果而定。如果指挥部没有能力缴纳相应的罚款，原则上就应以海门市市政府作为违法主体，对其进行处罚。在海门市市政府缴纳罚款后，可以根据其

10、与指挥部的内部关系，向指挥部追偿。本案中，执法机关以海门市东灶中心渔港建设项目工程建设指挥部作为违法主体，可能就是考虑到其有能力承担罚款的责任。,三、处罚时效与违反秩序行为态样 行政处罚法第29条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 在前述非法用海案件中，还涉及当事人擅自占用海域实施港池航道疏浚并进行倾废，违反了二部不同性质法律的相关条款，因而应该在法律上评价为一个违法行为还是两个违法行为的问题。,1、类似刑法之连续行为和继续行为应作何种理解，是否应当作为一个违

11、法行为来处罚？ 【例】司机王某运送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚款。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚款。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次罚款。 行政机关处罚之后当事人又继续进行了该违法行为的（主要是因为第一个处罚机关没有责令当事人停止违法行为），这时候与查处前的行为应认作是一个行为还是另一个新违法行为，以及是否适用一事不重复罚款原则，仍有较大的分歧。,2、对于类似刑法中的违反秩序之状态行为的处罚时效应如何计算？ 3、对于状态行为，行政机关是否每发现一次，就可以处罚一次，如对违章建筑的处罚？ 4、是否承认类似刑法之牵连

12、行为，而采取从重处断的原则？ 以上几个问题涉及的是行政处罚中的“一事”或“一行为”应从法律上如何判断的难题。,在行政法实务上，单一行为与数行为的区分多以“处罚目的”、“保护法益”、“违反之法条规定”或者“处罚机关”等作为标准。这些作法因欠缺与行为人“意思”的联结点，是否合适作为区分单一行为与数行为的标准，还有待进一步检验。实务上更多的人援引刑法学理论以行为人意思决定的个数为基础来计算应予处罚的行为单、复数。根据这一标准，“行为单数”存在三大类型，即自然意义之一行为、构成要件之行为单数和自然之行为单数。,“自然意义之一行为”是指行为人基于一个行为决意而以身体动作实现的一个意思活动，例如甲在道路附

13、近燃烧物品，产生明显浓烟，而足已妨碍行车视线者，即为自然意义之一行为。“构成要件之行为单数”是指两个以上原本可以分别观察为“自然意义的一行为”，基于立法者利用单行法上构成要件规定的设计所预设的立场，基于构成要件所使用之概念的必然性（如继续犯中，先侵入住宅，后外出抽烟，再进入住宅，就应视为一个行为单数），或构成要件所指之行为的事实性（如连打他人六个耳光视为一个打人行为）、典型性（如伪造钞票一般是伪造多张而非1张，非法营运应当是非法营运多次而非1次）等因素考虑，而总体上评价为一个单一行为。例如，公厕管理者违法向使用者收取入厕费的复数行为，基于该行为之事实性和典型性，就应总体评价为一个构成要件之行为

14、单数。然而，所查处的违法行为是否属于一个构成要件之行为单数，原则上取决于对相关法条的解释。不过，解释者的观察与理解不同，其结果也迥异。,“自然之行为单数”是指出于一个违法意图，反复实施数个同种类之行为，而个别举动之间具有紧密的时、空关系，且第三人在客观上能辨认该复数行为之间的相关性而在法律上应当评价为一个行为单数的情况。例如，多次违章停车、超载运输等具有连续状态的违法行为就是“自然之行为单数” 。作为自然之行为单数，至少包括两种类型：一是行为人以数个相类似且迅速紧接之个别举动，重复实现同一构成要件（如连续出售同一种类不符合卫生标准的食品）；二是行为人基于单一违法意图，历经不同阶段的意思活动后，

15、终于实现构成要件之行为。至于非属上述三种类型的情形，则为行为复数。,在我国台湾地区，违法行为人之同一违法行为（即基于单一之决定或自然意义下之单一行为），违反数个法律时，不得以同一事实和同一依据，给予两次行政处罚。 在台湾地区，超载运输为继续状态的违法行为,连续多次闯红灯为连续状态的违法行为，两者都从法律上被评价为一行为。 难点在于为了同一个目的而实施的连续相接的异种行为，是否应当评价为一行为？,在前面的案件中，当事人非法占用海域的行为和违法倾废行为（即将疏浚的淤泥就近违法倾废在港池西侧的荒滩上，也同时构成非法占用海域的行为），触犯了两个法律的规定，分别符合两个违法行为的构成要件，属于“异种行为

16、单数”，但是基于这两个行为都是为了疏浚港池航道这一公益目的而必然采取的前后相接的手段（本案执法人员认为非法占用海域是倾废的手段，因而以重处罚吸收轻处罚就会出现手段行为吸收目的行为的悖论），在法律上是否应当将其评价为一个行为很明显会存在激烈的争议。 因为法律上确立“一行为不再罚”或“一事不再罚”原则的目的就在于防止处罚偏离过罚相当原则（或比例原则），因此，当实务上对判断是一行为还是数行为存在争议时，过罚相当原则应当具有重要的指导意义。在本案中，既然执法人员对于当事人擅自占用海域实施港池航道疏浚并进行倾废的行为是否应当评价为一个行为单数存在争议，那么就应考察将其作为一个行为单数处罚和作为两个行为分

17、别处罚，何者更符合过罚相当原则。只要对行为单复数作出了符合过罚相当原则的处理，就属于比较合理的做法。,5、是否承认违反秩序行为之未遂与既遂，对未遂行为（以及中止行为）原则上不加处罚，除非法律另有规定？ 例一当事人将禁止进出口物品密藏于麦芽糖内，存进码头连锁仓库，并预定舱位，申请出口签证，因而已着手实施走私行为，但其尚未报关装船出口，在刑法上可能发生未遂犯之问题，那么，在行政处罚上是否应有既遂与未遂之分？如果当事人知事已败露，取消签证，是否足以减免其责任？ 6、是否采取类似刑法的做法，对于预备行为（比未遂行为的社会危害性更低），除非法有明文，否则不得加以处罚？,7、同一行为人实施了违反同一法条的

18、多个行为，应当如何处罚？ 例：食品生产经营企业既未对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验 ，也未按规定要求贮存、销售食品，更未建立并遵守查验记录制度、出厂检验记录制度 ，三个行为都违反了食品安全法，都应根据第87条进行处罚。卫生监督部门应当怎样处罚？,四、相对集中行政处罚权的问题 以城管综合执法为例，这些问题突出表现在： （1）有关相对集中行政处罚权的地域管辖范围的规定不统一，目前存在 “城市规划区”、“城市规划区国有土地范围内”、“城市”、“城市市区”等多种提法。 （2）由于实践中的相对集中行政处罚权大多是在保留原行政机关的前提下，将原行政机关的部分或全部处罚权交给其

19、他行政部门行使，原行政机关继续存在，以致处罚机构不但没有减少，反而增加了管理环节（如有处罚权的人不在场，在场的人无处罚权），增加了调查取证的成本，并出现了新的职能交叉和职权不到位、衔接不到位、监督不到位等问题。 （3）由于缺少经费保障，处罚与收入挂钩，导致违法处罚“蔚然成风”，相对集中处罚权的目的不能实现。 （4）城管综合执法人员的素质并不“综合”，即使综合了也因缺乏专业技术等原因而无法行使某些方面如环境保护方面的行政处罚权，进而导致其他部门被迫越权执法。,五、行政处罚程序中的调查内容,（一）当事人情况，主要包括： 1、当事人为自然人的(包括关系人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员)，证明

20、其符合主体资格的证据（当事人姓名、曾用名、别名、绰号、性别、出生日期、国籍、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等基本情况）。 2、当事人为单位的，证明其符合主体资格的证据（当事人为单位的，其主管人员和直接责任人员符合主体资格的证据参照当事人为自然人的规定办理）。如：证明国家机关、事业单位、团体性质的相应法律文件及法人代码 ；企业工商注册登记资料 、法定代表人身份证明等。,（二）立案调查的违法行为是否存在； （三）立案调查的违法行为是否为当事人实施； （四）当事人实施违法行为的时间、地点、动机、目的、手段、过程、后果； （五）当事人的主观过错（故意或者过失）； （六）当事人有从重、从轻、减轻以及不

21、予处罚的情节的，应当附有证明有关从重、从轻、减轻及不予处罚情节的证明材料；,六、制裁性证据调查中的热点与难点 制裁证据调查，也称为“以违反法令为目的的调查”，是指在行政机关发现有违法情势发生，或者其他机关告知有违法情势发生，或者民众检举有违法情势发生时，就应展开调查，对涉嫌违反义务的行为人以及其他关系人实施以行政处罚为目的的调查收集证据的活动。这种调查的重点在于确认违法行为人的身份，取得其实施相关违法行为的证据，因而调查方法通常包括要求出示身份证件、质问、讯问、留置行为人、照相、摄影、取样、鉴定、扣留或保管证据、对处所进行实地勘查等。 其中，调查所采取之特别方法： （1）通过验血、提取DNA

22、等进行身份确定； （2）运用高科技隐秘方式进行调查； （3）警察进行的隐秘调查（卧底）； （4）进入住宅调查等； （5）监踪：根据特别规定，锁定1人，在一定时期内为秘密摄影或录音。 （6）钓鱼方式,1、制裁性证据调查应遵循的基本原则 比例原则和禁止权力滥用原则： （1）个案调查应当遵循最小侵害原则、目的正当性和手段适当性原则，必须在达成调查目的必要的最小范围内实施个案调查。 （2）禁止滥用个案调查权来进行其他目的的调查。 （3）原则上禁止反复调查。 （4）个案调查中获得的有关当事人的财产、所得、营业及纳税等资料，原则上应保密，除行政机关相互之间的相互利用外，如果没有法律上的理由，不得向其他私人

23、公开。 问1要求被调查人将所有信件、往来电传、财务资料等都提供给行政机关，以便发现其是否实施了违法行为的做法（fishing expedition），是否违反比例原则？这在美国经历了从否定到肯定的过程。 问2在个案调查中，抽样取证的频率是否应有限制？禁止重复调查是否有例外？举原国家药品监督管理局到第9次才调查清楚某医药公司制造假药的证据作为例子。,2、运用高科技手段对住宅、公共电话亭、办公场所等非物理性搜索，监听当事人的谈话和其他信息，要具备怎样的条件？是否需要获得检查证？在美国为保护隐私被认为是需要的 区分住宅和公众得出入之场所： 关于对住宅的调查，后面有详述。 对公众可以出入之营业场所的进

24、入和搜查，只要是为了防止危害的目的并于营业时间内进行即可。,3、钓鱼方法的正当性和潜在风险 警察假装是顾客，进入电子游戏场或者其他场所搜集经营者存在违法营业行为的证据。此种钓鱼的方法可评价为正当，所搜集之证据具有证据能力，可以作为行政处罚的依据。从证据类型来看，是视同证人证言，还是当事人陈述，存在很大争议。 行政机关为追求绩效，佯装顾客，以高额利润引诱经营者违法，进而予以处罚，因有违诚信原则，故其所取得之证据就不应具有证据能力。 评上海的“钓鱼式执法”。,例1 “张军事件”（孙中界事件与此类似） 2009年9月8日，上海市民张军也遭遇了“钓鱼执法”。当他的“长安福特”在路口等红绿灯时，一名30

25、多岁的男子捂住腹部，声称“胃痛”，要求张军搭载一程。7分钟后，该男子“完全没有了胃疼的样子”，并主动提出，“我给你10块钱”。张军称，他当时立刻表示，“我是私家车，你胃疼才载你的，不要你钱”。两分钟后，“长安福特”应男子要求，转弯，停下。该男子试图拔出该车钥匙，并与张军扭成一团。七八名身穿黄绿色制服的执法人员包抄上来。张军随后被执法人员强行押入一辆面包车，“长安福特”遭到扣押，那位男乘客则不知去向。上海市闵行区城市交通行政执法大队认定张军为“非法营运”，并处以1万元的行政罚款，交付罚款10天后可取回扣押车辆。张军认为自己是“被钓的鱼”，并把上海市闵行区城市交通行政执法大队告上法庭，要求其撤销行

26、政处罚并承担诉讼费用。,例2据现代快报报道，某市交通局与部分无业人员张某等人达成协议，张某等人每“钓鱼”一人前来该市指定地点接受处罚，可从罚款中提成20%。张某等人前往某地，假装过路乘客，说有急事而请求过路司机做好事，带他们去某市。司机基于一种同情心而顺路带张某等人到达某市加油站，此时，执法人员接到张某等人的短信通知，将司机抓个正着，张某等人于是为执法人员作证，说司机已经与他们谈好了价格，带到目的地，司机向每人收取200元，执法人员于是以司机搞非法营运为由，对司机处以1万元罚款。 【问】这里的“钓鱼”人提供的证据应视同当事人陈述，还是证人证言？其证据效力如何？,4、“禁止自证其违法”原则的适用

27、对当事人协力义务的限制 当法律要求当事人必须如实回答调查人员的询问、协助调查人员的调查（行政处罚法第37条）时，当事人协力义务的范围有多大，是否包括交待自己掌握的有关自己实施违法行为的证据等？ （1）课予协力义务的正当性根据 （2）课予协力义务时应遵守的界限以当事人得以支配和认识的资料为限，且不能用来证明自己违法，所课予的协力义务不得逾越期待可能性与比例原则所允许的范围。 （3）职权调查与协力义务之间的紧张关系 在未有法律明确规定的情况下，行政机关不得仅仅为减轻自己的工作负担，要求当事人协力。 （4）违反协力义务的法律后果,5、通过排查措施寻找违法或犯罪嫌疑人的正当性 【例】2007年11月1

28、2日晚，原告李方平与同伴于方强、张海涛等至北京西站，在进入售票大厅的大门入口处，受到被告所属的民警阻拦要求出示身份证件进行检查。在被问及进行身份查验的理由并要求出具相关法律手续时，被告民警拒不给予任何答复，包括原告在内，连同其他两名同伴最后只得被迫出示身份证接受查验才得以自由离开。原告认为，公民享有人身自由，人身权利受法律保障；被告在不具备法定事由、未履行法定程序的情况下，长期性、随意性、强制性的对包括原告在内的广大非特定公民进行身份检查，属违法行政；被告的行为侵犯了宪法所保障的公民人身自由权利，也违反居民身份证法等所规定的对公民进行身份证查验的法定条件和要求，当立即停止。遂提起行政诉讼。,被

29、告辩称，其行为系根据上级公安机关的统一部署，依法查缉严重暴力犯罪嫌疑人而实施，是刑事执法行为，因而不属人民法院行政诉讼的受案范围 。庭审中，被告出示了2007年10月前后公安部发布的五份刑事通缉令，并称其查验原告身份证的行为是依据通缉令上所列犯罪嫌疑人的体貌特征，结合执法民警的自由裁量判断实施排查。 原告认为，被告关于刑事执法行为的辩解不能成立，涉案行为属于行政诉讼法第十一条第八项所列侵犯公民人身权的具体行政行为，具备行政可诉性。刑事诉讼法对刑事侦查中的各个环节，包括立案、传唤或拘传犯罪嫌疑人，直至刑事拘留、逮捕等措施均有严格规定，并要求公安机关出具相应的法律文书。本案中，被告未能提供任何证据

30、，证明原告系相关刑事案件的侦查行为相对人，并说明系刑事侦查中的何种程序阶段或措施，出具相关的刑事司法文书。被告的行为仅是可能发现排查犯罪嫌疑人的手段和方式，不能等同于刑事侦查执法行为。,当原告代理律师要求被告对原告的体貌特征进行简单描述时，被告回答说：“原告的体貌特征，我们记不清。我们针对的是进出车站的非特定人员，检查时不可能有准确的体貌特征要求。” 原告代理人认为：对原告的基本体貌特征都无法简单描述，让人难以相信被告关于其查验身份证的行为是依据通缉令所列犯罪嫌疑人情况而实施，其关于刑事执法行为的表述自然无法成立。 中华人民共和国居民身份证法第十五条规定人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的

31、，经出示执法证件，可以查验居民身份证：（一）对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；（四）法律规定需要查明身份的其他情形。,7、进入住宅进行制裁性证据调查 （1）针对强制进入住宅检查的问题，我国治安管理处罚法规定对住宅进行检查，只需要出具县级以上公安机关的检查证明文件即可。条件过于宽松 （2）对于非权力性调查而言，警察在没有获得检查证的情况下，如果被调查者拒绝其进入住宅进行调查，是否也可以在征得被调查者同居之人或者共同占有人的同意后，进入被调查者的住宅进行搜索，调查被调查者实施违

32、法行为的证据？不可以，因为同居之人的同意权并不等同于财产法上的支配权。,6、关于行政处罚中的鉴定 (1)鉴定人在行政程序与在行政诉讼程序上的地位不同：行政调查程序中的鉴定人只是行政协助人的地位，它并不具有中立的地位。 （2）行政机关选定非官方鉴定人进行鉴定的行为，在性质上属于公法契约，还是具体行政行为，目前存在争议。 （3）当事人应有权对行政机关所为的鉴定报告提出意见，但若要给予当事人推翻行政机关鉴定报告的观点，就必须允许其提出另一份鉴定报告，作为意见陈述之武器。 （4）若行政机关提供的鉴定报告与私人请专门机构提出的鉴定报告明显冲突，则有重为鉴定的必要性，但是否重为鉴定，基本上有行政机关决定。

33、,【例1】夫妻看“黄碟”事件与入户调查 据2003年1月13日北京青年报报道，2002年8月18日，延安市宝塔区万花派出所民警接到举报，说张磊与李晓凤（都是化名）夫妻在家看黄碟，于是四位民警身穿便服撞进正在睡觉的夫妇住宅内，这对夫妇当时都没有穿衣服，民警在没有出示警官证的情况下，就揭开他们盖的被子，并准备抱走电视机和影碟机，因此双方发生冲突，后张磊在被限制人身自由遭到派出所民警殴打致多处软组织挫伤。这里的问题是：警方人员的行为侵犯了受害人的哪些宪法权利？为什么要将公民的住宅权确定为公民的宪法权利？,【例2】违法入户调查致人精神病 据2004年8月17日沈阳今报报道，2004年5月18日凌晨1点

34、多，常霞还在睡梦中。兴城市的5名警察及1名“线人”搭梯子强行从窗户闯入常霞的住所。常霞被他们惊呆，壮起胆子问他们是什么人。而“他们”却要她交出“和你搞的那个男人”。最终他们发现房子里除了常霞和他们6位不速之客外，再无他人，于是不无懊恼的说“可能抓错人了”。目瞪口呆的常霞问他们：“你们到底是什么人？”而“他们”却扬长而去。整个过程，警察未出示搜查证及任何可以证明警察身份的证件。透过窗户，常霞看到了他们的车牌号。受此惊吓，常霞患了精神病，只会不停的喃喃自语：“车牌号，我记了，这些人，半夜，从窗户爬上来，要人，搜我房子”。,7、其他调查方式的问题 （1）关于秘密调查的规范密度警察调查搜集资料应遵循公

35、开搜集的原则，例外情况下，经法律授权方可以秘密调查。 （2）警察对当事人采取跟踪措施的规范。 （3）警察卧底时是否可以从事违法或犯罪行为？有争论 （4）“线人”能否以违法或犯罪之方法搜集资讯？有争论 （5）关于行政检查中的强制措施，如担保。 担保是指以向行政机关缴纳保证金或提交保证函的方式，保证在一定期限内履行其承诺义务的法律行为。为处理严密监管与便利贸易之间的矛盾，公法上的担保制度随之应运而生，如海关事务担保、公安取保候审等。 海关法第六十六条：在确定货物的商品归类、估价和提供有效报关单证或者办结其他海关手续前，收发货人要求放行货物的，海关应当在其提供与其依法应当履行的法律义务相适应的担保后

36、放行。,8、制裁性证据的调查程序 行政处罚法第37条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。,（1）“证件”指的是什么？ （2）当事人协力义务的范围（前面已经讨论） （3）为保障行政调查的公正性、透明性和信

37、赖性，是否应当确立事前通知制度？依照德、日、韩的做法，在进行调查时，执法人员应将调查的目的、时间、场所、范围等事项通知被调查人，并告知调查理由，让被调查人理解其调查的目的与范围。关于告知的时机是事前告知还是调查时告知，取决于对多个因素的考虑，尤其是行政调查能够促进的利益的种类和性质、情报的种类和性质等。一般而言，为防止违法证据在短时间内被消除或隐匿，应当在实施制裁性证据调查时才告知。 （4）除了抽样取证和登记保存的程序有概括规定外，实践中大量的调查方式尚缺乏程序限制，因此，如何规范就成为问题。,（5）行政调查过程中，行政机关采取强力调查方法的行为以及对事实的认定行为等是独立的行政行为，还是附属

38、行政行为，因而为行政处罚所吸收？ 例：价格法第41条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。” 国务院批准的价格违法行为行政处罚规定第14条：“本规定第四条至第十一条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期返还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。” “经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。”,一般认为，这里存在两个行政行为，因而在行政行为作出之

39、前都要履行告知程序，即：责令退还多收价款时告知一次，实施行政处罚之前再次告知，程序过于复杂，行政效率过于低下。能否一次性告知？ 解决办法是：将确认违法所得的行政行为作为独立的行政行为对待，在此行为作出之前履行告知程序，告诉当事人一旦违法所得一旦得到确认，相应的法律后果就不仅包括责令退还，而且包括给予相应的行政处罚。那么此时责令退还违法所得，就不属于行政处罚了。,七、关于听证程序的问题 1、听证程序的适用范围撤销检验机构检验资质是否要举行听证？ 2、是否必须根据听证纪录作出决定 【例】根据行政处罚法的规定，江苏省工商局拟对煤气公司限定客户购买指定厂家的煤气灶的不正当竞争行为予以处罚，在经过公开听

40、证程序以后，作出了罚款5万元的处罚决定，该处罚决定所依据的证据并非完全是听证过程中收集的经过当事人质证的证据，还包括听证之后处罚决定作出之前所搜集到的部分证据。此案进入法院后，经过三级法院的审理，最终由江苏省高院维持了被诉具体行政行为（一个糟糕的判决！）。,分析： 省工商局的行为违反了处罚法定原则 省工商局调取新证据的行为侵犯了行政处罚法赋予被处罚人的程序权益 根据行政处罚法第31条、第32条、第42条的规定，被处罚人享有陈述权、申辩权、质证（被处罚人对调查取证人员进行盘问，以考验他所提供的证据的真实性）权、要求说明理由权等程序权益。 省工商局的处罚决定违反了行政案卷排他性规则 省工商局如果认

41、为听证中收集的作出处罚决定的证据已经确实充分就不必再调取新的证据,行政处罚法赋予被处罚人这些程序权益的目的除了促成公正的行政处罚决定结果的形成以外，还具有维护被处罚人人格尊严、防止行政处罚的恣意、专横和任性。工商局将听证之后调取的新证据（无论是主要证据还是次要证据）作为行政处罚的依据侵犯了被处罚人应该享有的申辩权、质证权等程序权益，违反了作为行政处罚法基本原则之一的保障公民权益原则。公民在听证程序中所享有的对所有证据进行申辩和质证的程序权利，有其独立于实体的价值，不容随意侵犯，必须受到保护。,八、行政处罚裁量权的控制 (一)处罚裁量应遵循的原则 1、过罚相当原则 过罚相当原则，也有人称其为“责

42、罚相当”原则 。 我国行政处罚法关于“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当”的规定是对这一原则的法律表述，是处罚裁量立法与执法应遵循的一般原则。 （1）违法行为的事实。 案情事实比违法行为事实的范围要大。 （2）违法行为的性质。违法行为的性质指的是违法行为的本质属性。定性是处罚裁量的前提和基础，既不仅要确定行为人的行为属于哪一类违法行为，而且必须认定该行为是该类违法行为中的哪类具体违法行为。定性不同，处罚轻重也不同；定性不准，必然导致处罚裁量不当。,（3）违法行为的情节。 （4）违法行为的社会危害程度。 社会危害程度指的是违法行为对社会主义社会关系

43、造成的损害程度。行政处罚法第4条规定的“社会危害程度”应当理解为裁量的总根据，它包括了违法行为的事实、违法行为的性质、违法情节所反映的社会危害性。事实上，违法行为的情节往往是对社会危害程度影响最大的因素，因此，许多处罚裁量权的规定都根据违法行为情节的严重程度进行调整。那么，行政处罚法为什么在“违法行为的事实、性质、情节”之后，还要规定违法行为的“社会危害程度”呢？我们认为这是一种总的强调。,2、利益权衡原则 现代社会是一个多元化的社会，有关行政处罚的立法和执法理所当然应当对相互冲突的多元化利益进行权衡。 利益权衡原则首先要求在惩罚之值与违法所获收益之间进行比较和权衡，确保惩罚之值大于执法成本与

44、违法收益之和。 利益权衡原则的另一方面的要求是，立法机关和执法机关必须在相互冲突的公共利益之间进行合理权衡，不能仅仅为了追求法条本身所体现的公共利益而损害到其他公共利益的实现，对法条本身所体现的公共利益造成的损害，固然需要有相应的处罚与之对应，但如果该行为同时又有利于其他公共利益的实现，则应当作为从轻处罚或减轻处罚的情节予以考虑；如果该行为同时又有害于其他公共利益的实现，则应作为从重处罚或加重处罚的情节予以考虑。,【例】一名出租车司机在患者的苦苦哀求之下，为急于送一名临产的孕妇去医院而连闯红灯，对于这种“为救人而闯红灯”的行为是否应当从宽处罚就引起了广泛争议。有人认为，这位司机是见义勇为，法律

45、应该对他闯红灯的举动网开一面，根据具体情况从轻处罚或不予处罚。也有人认为，见义勇为行为应该受到奖励，那么依法给予奖励就是，至于闯红灯应当依法受到处罚则是另一回事，两者之间不存在必然的联系，因此，“见义勇为”并不能成为减免闯红灯者法律责任的理由。,我们认为，根据利益权衡原则，“见义勇为”行为本身是一种国家鼓励的行为，是有益于“交通安全”以外的公共利益的行为，尽管实施该行为的同时，造成违章的事实，并损害到了“交通安全”这一公共利益，但执法人员也应当根据违章行为本身的危害后果大小，考虑“见义勇为”这种酌定从轻处罚情节后，适当从轻处罚。,（二）行使处罚裁量权时容易忽视的因素 问：主观上是否存在过错，是

46、否应成为处罚裁量必须考虑的因素呢？ 动机是否应成为裁量因素？ 确定性之不足（即违法行为被察觉的可能性很少，或者违法行为的危害结果难以被确定），是否必须作为从重处罚考虑的因素。？ 罪过的收益往往更为直接，而惩罚对其痛苦的影响可能是间接的、偏远的，这种惩罚的邻近性的不足会导致痛苦值的降低，那么，邻近性之不足是否应作为从重处罚考虑的因素？ “认罪伏法”应否成为处罚裁量酌情考虑的因素？,我们认为，“见义勇为”行为本身是一种国家鼓励的行为，是有益于“交通安全”以外的公共利益的行为，尽管实施该行为的同时，造成违章的事实，并损害到了“交通安全”这一公共利益，但执法人员也应当根据具体情况考虑违章行为本身的危害

47、后果大小，考虑“见义勇为”这种酌定从轻处罚情节后，适当从轻或减轻处罚。,1、违法行为人的特殊身份或敏感性 对于某些人来说，肉体上的惩罚比对心灵的打击有效得多，而对于某些人来说，那些深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚比起肉体的折磨要有效地多，因此，在两个不同的人那里，名目相同的惩罚不一定产生同等的痛苦。 【例】1991年美国劳动部基于Jack In The Box公司违反禁止使用童工的禁令而对它罚款94000美元，但因为该公司每年的收入为7亿美元，这笔罚款对公司来讲，就等于一个年收入70万美元的人因违反交通规则而被罚94美元一样。类似的案件在美国还出现了很多，最后美国最高法院确立了一项规则，即：如

48、果实施了类似的违法行为，就应对大公司作较大数额的处罚，而对小公司作较小数额的处罚，以便对大公司造成一定的惩罚性伤痛，从而实现警戒和教育违法行为人的目的。如果不区分公司收入的水平、公司的规模、公司过去的违法记录及所受处罚，而明确规定罚款数额的具体标准，则构成违宪。,同样，对于法人违法，则应当规定双罚制。目前全国各地出现的多数女工未与企业签订劳动合同、职工三金长期拖欠、节假日加班工资不足等现象，其重要原因就在于劳动法处罚的是企业而非企业的有关领导，没有采行双罚制。 2、当地物价和平均收入水平是否超过立法时的全国平均水平 根据我们对全国税务部门的调查和了解，当地物价和生活水平一般不是也不应该是税务部

49、门行使处罚裁量权要考虑的因素，个中原因可能在于税务行政处罚裁量的有关立法基本上采取的是根据违法行为之危害结果的一定比例来规定罚款幅度的形式。但是，我们对技术监督部门、公安等部门进行调查后却发现，这些部门的同志都强烈要求处罚裁量的幅度能够随着当地的物价和平均生活水平进行调整，但基于法律没有明确规定这一可以从宽或从严处罚的因素，以致实践中实际考虑这一裁量因素的执法人员尚不到8% 。,【个人观点】如果有关处罚裁量权的规定采取的是固定处罚上限的形式，而立法并未根据时代的变化及时对这一处罚上限进行调整，则行政处罚机关执法人员在行使处罚裁量权时，应当将当地物价和平均收入水平与立法时的全国平均水平进行比较，

50、对于超过全国平均水平的，应当在处罚范围和幅度内适当从严处罚；对于低于全国平均水平的，应当在处罚范围和幅度内适当从宽处罚。 3、受害人的被害性 被害性是指来自于被害人方面的某些弱点、不慎之举、其他诱因等组成的容易诱发被害的某些属性。,（三）处罚裁量时应当注意的事项 1、过罚相当：惩罚给违法行为人所带来的痛苦值应当大于从违法行为中获得的快乐值与执法成本之和。 2、统一制定的处罚裁定基准，不得违反法律授予执法机关处罚裁量权的目的，不得将指导性标准变相转化为强制性标准。 3、严格遵循行政先例和惯例，不得厚此薄彼。在行使处罚裁量权之前，应当参考本行政机关先前处理类似案件的结果。 4、应充分考虑法定情节和酌定情节，并将其载入处罚决定书，以便利行政机关、法院进行审查和公众进行监督、评价。 国务院依法行政实施纲要明确规定：行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。 5、严格遵循行政处罚法规定的程序。,九、与行政处罚相关的其他问题 1、何为“行政处罚不成立”，如果法院认定“行政处罚不成立”，则应当对被诉行政处罚作出什么样的决定？行政处罚程序违法的后果到底是什么？ 第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。