交易磋商与合同订立39501.ppt

1、金华职业技术学院陈豪,第六章：交易磋商和合同订立,金华职业技术学院陈豪,摘要 本章主要讲述交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。,第一节：交易磋商 第二节：发盘与接受 第三节：合同的订立,金华职业技术学院陈豪,第一节：交易磋商-国际商务谈判,一、交易磋商的形式 有口头和书面两种-具备相同的法律效力 二、交易磋商的内容 （一）主要交易条件 包括货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件等内容 （二）一般交易条件（General Terms and Conditions） 包括商检、索赔、仲裁等,金华职业技术学院陈豪,三：交易磋商的一般程序,1 询盘（Inq

2、uiry）-问价 买卖双方均可发出询盘，买方询盘又叫递盘（Bid），卖方询盘又叫索盘（Selling Inquiry）。 询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。,合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节。,金华职业技术学院陈豪,2、发盘（Offer） （一）发盘的含义 发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。 公约对发盘的定义： 发盘可由卖方提出，叫售货发盘；也可由买方提出，叫购货发盘（递盘）。,发盘必须向一个或一个以上的特定人提出 提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大 公众散发的商品价目单等

3、行为（邀请发价）区别开 对商业广告是否构成发盘的不同认识,金华职业技术学院陈豪,1、发盘的内容必须十分确定(Sufficiently Definite) （1）公约规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。 （2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。 2、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思 发盘必须表明订约意旨（Contractual Intent） 若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准” ，或“有权先售” 等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（Invitation for Offer）。,(二 ) 构成发盘的

4、要件,金华职业技术学院陈豪,1、明确规定有效期 明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。 （1）规定最迟接受的期限 规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月6日复到有效”或“发盘有效至我方时间星期五”。 （2）规定一段接受的期间 采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。如：发盘的有效期为6天,（三）发盘的有效期,金华职业技术学院陈豪,案例分析：H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内复

5、到有效。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。 4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月18日送达H公司。不料H公司却在4月16日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。 试对此案例进行分析。,信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期， 4月4日公司人员将信件投出，应从4月4日起算15天，即4月18日复到有效。,金华职业技术学院陈豪,2、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(Reasonabl

6、e Time)内有效。 口头发盘应当场表示接受。,金华职业技术学院陈豪,（四）发盘生效的时间 以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点： 1、投邮主义（Dispatch Theory）或发信主义 2、到达主义（Arrival Theory）或受信主义 公约和我国合同法采用到达主义。,金华职业技术学院陈豪,（五）发盘的撤回与撤销 1、发盘的撤回（Withdrawal）（发盘未生效） （1）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见 （2）公约：在尚未生效以前都是可以修改或撤回的 （3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用 2、发盘的撤销（Revocation）（发盘生效

7、后） （1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见 （2）公约采取了折衷的规定：一旦受盘人发出接受通知，发盘人无权撤销该发盘。,明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。,相关链接：公约第16条：1、在未订立合同之前，发价得以撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人；2、下列情况下，发价不能撤销： （1）发价写明发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的，（2）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且已本着对该发价的信赖行事。,金华职业技术学院陈豪,（六）发盘效力的终止 1 在有效期内未被接受 2 发盘被依法撤销 3 拒绝或还盘

8、通知送达发盘人 4 发生了不可抗力事件 5 当事人在发盘接受前丧失行为能力,金华职业技术学院陈豪,公约规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。,三、还盘（Counter Offer，还价或反要约） 1、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。,金华职业技术学院陈豪,2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有“待最后确认为准”等字样。 3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。 案例分析：我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5月25日复到”。国外客

9、户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。问此笔交易是否达成？,金华职业技术学院陈豪,四、接受（Acceptance） 接受在法律上称为承诺。 （一）接受的含义：被发价人声明或作出其他行为表 示同意一项发盘，即是接受。 缄默或不行动本身不等于接受。,金华职业技术学院陈豪,1、接受必须由受盘人做出。 案例分析：香港某中间商A，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：“你8日发盘已

10、转美国B商”。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责任。 问对方的要求是否合理？为什么？,（二）构成接受的要件,金华职业技术学院陈豪,2、接受必须是同意发盘提出的交易条件 （即接受必须与发盘相符） 对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（要求增加重量单、装箱单、原产地证明或某些单据的份数等），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受; 而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。,3、接受必须在发盘规定的时效内做

11、出 4、接受通知的传递方式应符合发盘的要求,金华职业技术学院陈豪,（三）接受生效的时间 英美法采用“投邮生效”的原则 大陆法和公约采用“到达生效”的原则 接受还可以在受盘人采取某种行为时生效,案例分析：我某公司向美国A公司发盘出售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：“凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”第三天，我方收到A公司通过银行开来的信用证。因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决

12、？,金华职业技术学院陈豪,（四）逾期接受（Late Acceptance）,1、受盘人主观上有过错，导致接受逾期 2、受盘人主观上没有过错，但是接受逾期 无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态,金华职业技术学院陈豪,案例分析1：6月5日我国A公司向美国B公司寄去订货单一份，要求对方在6月20日前将接受送达A公司。该订货单于6月12日邮至B公司，B公司6月20日以航空特快专递发出接受通知。事后当B公司催促A公司尽早开立信用证，A公司否认与B公司有合同关系。问按公约的规定，A公司的主张是否成立？为什么？ 案例分析2：我某公司于4月15日向外商A发盘，限20日复到我方，外商于17日上午发

13、出电传，但该电传在传递中延误，21日才到达我方。我公司以对方答复逾期为由，不予置理。当时该货物的市价已上涨，我公司遂以较高价格于22日将货物售予外商B。25日外商A来电称：信用证已开出，要求我方尽早装运。我方立即复电外商A：接受逾期，合同不成立。分析合同是否成立？,合同不成立，因为B公司没有在6月20日前将接受送达A公司,合同成立，因为受盘人主观上没有过错，但是接受逾期，此接受有效，合同与接受通知送达发盘人时订立，除非发盘人毫不迟疑地通知受盘人逾期接受无效。本案中我公司以对方答复逾期为由，不予置理，并没有及时通知受盘人逾期接受无效。,金华职业技术学院陈豪,（五）接受的撤回或修改 接受撤回的条件

14、： 撤回通知于接受原发盘应生效之前或同时送达发盘人 接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。 以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。 采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。,金华职业技术学院陈豪,第三节：合同的订立,一、合同成立的时间 合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。 二、合同生效的要件 1、合同当事人要具有签约能力 2、合同必须具有对价或约因 3、合同的内容必须合法 4、合同必须符合法律规定的形式 5、合同当事人的意思表示必须真实,金华职业技术学院陈豪,三、合同的形式,相关链接： 公约第11条规定：

15、销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。 合同法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。,金华职业技术学院陈豪,案例分析：我某公司就某商品的进口事宜与国外某客户进行洽谈，经过双方多次的往来函电，最终使交易达成，但未签定正式的书面合同。根据双方的往来函电表明，对方应于2001年12月前向我方提供该商品，而直至2002年1月，对方仍未向我方提供该商品。我方曾多次要求对方履行合约，对方却以未签定正式书面合同为由否认

16、合同已达成。问：双方的交易是否已达成？为什么？,销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。,金华职业技术学院陈豪,（一）书面形式 1、是合同成立的依据 2、是履行合同的依据 3、有时是合同生效的依据 4、是仲裁、诉讼的依据 案例分析：我某公司与外商洽商进口某商品一批，经往来电传洽谈，已谈妥合同的主要交易条件，但我方在电传中表明交易于签定确认书时生效。事后对方将草拟的合同条款交我方确认，但因有关条款的措辞尚需研究，故我方未及时给对方答复。不久该商品的市场价格下跌，对方电催我方开立信用证，而我方以合同未成立为由拒绝开证。问：我方的做法是否有理？为什么？ （二）口头形式 （三）其他形式,合同法第