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1、行政强制实务,By张思锐 律师 2012年2月,关于张思锐律师,现任：稽查分局法律顾问 执业：吉林起兮律师事务所 职务：律师，合伙人，主任 地址：长春市亚泰大街3766号中金名筑315室 电话：139431314800431-81181567 Email： 网址：,第一章 总则,立法目的 行政强制的概念 适用范围 行政强制的原则,1 立法目的,第一条为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。 关键词：行政强制的设定和实施。,2 行政强制的概念,第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执

2、行。 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。,2.1 如何理解行政强制,从以下六个层面来理解行政强制的概念 1. 行政强制与强制 2. 行政强制与诉讼强制 3. 行政强制与行政程序 4. 行政强制程序与行政处罚程序 5. 行政强制与行政诉讼 6. 行政强制措施与行政强制执行,2.2 强制的概念内涵与外延,强制的内涵：

3、强迫，制约 强制的外延： 父母对子女的管教，学校对学生的管理，企业对员工的管理 刑事拘留，逮捕，取保候审，监视居住 民事诉讼中的拘留，罚款，拘传 行政诉讼中的拘留，罚款，训诫 行政程序中的拘留，查封，扣押，滞纳金 党纪执行中的双规,2.3 法律意义上的强制,强制可以分为法律意义上的强制和非法律意义上的强制。 法律意义上的强制是指公权力机关依照法律规定强迫相对人服从的行为。特征： 1. 强制的主体是公权力机关，民事主体不能实施强制行为，现代法律禁止民事主体对其他民事主体实施强制。 2. 强制的对象是相对人，公权力机关之间不能实施强制。 3. 强制须严格依法进行，依照法律依据的不同，法律意义上的强

4、制可分为诉讼强制和行政强制。,2.4 行政强制与诉讼强制,1. 诉讼强制是指行政机关（公安机关、国家安全机关等）、司法机关依照诉讼法所实施的强制，包括刑事诉讼强制、行政诉讼强制和民事诉讼强制。 2. 行政强制是指行政机关依照行政程序所实施的强制。但行政强制法同时规定有行政诉讼强制的内容。,2.5 行政强制与行政程序,行政法可分为行政实体法和行政程序法 行政实体法：关于实体权利与义务的法律规范，如药品管理法、食品安全法中关于相对人义务及法律责任的规范。 行政程序法：关于行政主体实施行政行为的程序的法律规范，包括行政立法程序和行政执法程序，如行政许可程序、行政处罚程序。 行政强制法属于行政程序法，

5、规范行政机关适用行政强制所应当遵循的程序,2.6 行政强制程序与行政处罚程序,行政处罚是行政程序的一种。 行政强制中的行政强制措施是行政处罚程序中关于调查收集证据的程序，即行政强制措施是嵌入行政处罚程序中的一个特定程序。 行政强制执行中的行政机关强制执行是行政处罚决定作出后的程序，与行政处罚决定相衔接。,2.7 行政强制与行政诉讼,行政强制中的申请人民法院强制执行是与行政诉讼法相衔接的程序。,2.8 行政强制措施与行政强制执行1,一种观点： 行政强制措施：行政处罚决定作出前，为调查收集证据为目的的查封、扣押。 行政强制执行：行政处罚决定作出后，为执行行政处罚决定的滞纳金。 但此观点与行政强制法

6、第46条第2款相冲突。,2.9 行政强制措施与行政强制执行2,第二节金钱给付义务的执行 第四十六条行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。 行政机关实施强制执行前，需要采取查封、扣押、冻结措施的，依照本法第三章规定办理。 没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。,2.10 行政强制措施与行政强制执行3,强制措施：暂时性控制、限

7、制 强制执行：强制性地履行义务 行政强制措施与行政强制执行并非直接对应的概念 行政强制措施对应司法强制措施 行政强制执行对应司法强制执行 刑事拘留：刑事强制措施（司法强制措施） 治安拘留：行政处罚（行政强制执行）,2.11 行政强制总结,从以下六个层面来理解行政强制的概念 1. 行政强制与强制 2. 行政强制与诉讼强制 3. 行政强制与行政程序 4. 行政强制与行政处罚 5. 行政强制与行政诉讼 6. 行政强制措施与行政强制执行,3 适用范围,第三条行政强制的设定和实施，适用本法。 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依

8、照有关法律、行政法规的规定执行。 行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。,3.1 紧急控制措施是否属于行政强制措施,20011201 药品管理法 第七十一条国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门制定。 对已确认发生严重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门可

9、以采取停止生产、销售、使用的紧急控制措施，并应当在五日内组织鉴定，自鉴定结论作出之日起十五日内依法作出行政处理决定。,3.2 调查取证是否属于行政强制措施1,调查取证与行政强制措施是两个不同的概念，但有交集。,3.3 调查取证是否属于行政强制措施2,规则： 1.以调查笔录、现场笔录、录音录像、当事人提供证据复印件等取证行为不属于行政强制措施，不适用行政强制法。 2.以强制手段获取证据，属于行政强制措施，适用行政强制法。 3.药监系统只能适用查封、扣押措施，无权适用限制人身自由，也无权适用冻结、划拨存款、汇款。,3.4 食品、药品等产品的召回是否属于行政强制措施,责令食品、药品等产品不属于行政强

10、制措施，而属于行政决定。 生产企业拒不执行行政机关召回食品、药品等产品的决定的，给予行政处罚。,3.5 判断具体行政行为是否属于行政强制的原因,理由：需要依据具体行政行为的性质，判断是否适用行政强制法。,48 行政强制的原则,第四条【行政强制合法性原则或者行政强制法定原则】行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。 第五条【适当原则】行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。 第六条【教育与强制相结合原则】实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。 第七条【禁止谋利原则】行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取

11、利益。 第八条【权利救济原则】公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。 公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。,第二章 行政强制的种类和设定,行政强制措施的种类和设定 行政强制执行的方式和设定 行政强制设定的基本程序规定 行政强制的评价、修改与废止,9 行政强制措施的种类,第九条行政强制措施的种类： （一）限制公民人身自由； （二）查封场所、设施或者财物； （三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行

12、政强制措施。,9.1 行政强制措施与行政处罚,行政强制措施：暂时性限制、控制，一般实施于行政处罚决定作出之前。 行政处罚：设定法律义务并执行 19961001 行政处罚法 第八条行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款；（行政强制措施：扣押用于赌博的资金） （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（行政强制措施：扣押药品生产许可证，处罚中的暂扣的实质是禁止实施许可行为，而强制措施中的扣押只涉及许可证本身，不涉及禁止当事人实施许可行为，药品管理法中没有暂扣许可证之处罚种类） （六）行政拘留；（行政强制措施：限制人身自由） （七）法律

13、、行政法规规定的其他行政处罚。,10、11 行政强制措施的设定权,第十条行政强制措施由法律设定。 尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。（医疗器械，化妆品） 尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。 法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。 第十一条法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。 法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定

14、特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。（药品，食品）,10.1 法律渊源（立法法）,从制定主体和发布程序来确认法律渊源 1 宪法：全国人民代表大会 2 法律：全国人民代表代表大会及其常务委员会 3 行政法规：国务院 4 地方性法规：省级人民代表大会及其常务委员会，较大的市人民代表大会及其常务委员会（较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市） 5 自治条例、单行条例：民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会 6 部门规章：国务院部委及直属机构

15、7 地方政府规章：省级人民政府及较大的市的人民政府 8 其他规范性文件,12 行政强制执行的方式,第十二条行政强制执行的方式： （一）加处罚款或者滞纳金； （二）划拨存款、汇款； （三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物； （四）排除妨碍、恢复原状； （五）代履行； （六）其他强制执行方式。,12.1 行政强制执行的方式（行政强制法草案）,第十二条行政强制执行的方式： （一）排除妨碍、恢复原状等义务的代履行； （二）加处罚款或者滞纳金的执行罚； （三）划拨存款、汇款； （四）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物； （五）其他强制执行方式。,13 行政强制执行的设定,第十三

16、条行政强制执行由法律设定。 法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。,10、13 行政强制措施和行政强制执行在设定权上的区别,行政强制措施的设定权： 法律 行政法规 地方性法规 行政强制执行的设定权： 法律,14 设定行政强制的程序性规定,第十四条起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。 要点：设定行政强制（包括行政强制措施和行政强制执行），须听取意见，说明必要性及可能的影响。,15 行政强制的评价、修改与废止,第十五条行政强制

17、的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。 行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。 公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。,第三章 行政强制措施实施程序,第一节 一般规定 第二节 查封、扣押 第三节 冻结,16 实施行政强制措施的一般规定,第十六条行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。 违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强

18、制措施。 要点：1.实施行政强制措施，既要遵守行政强制法的规定，也要遵守部门法的规定。 2. 实施行政强制措施的权力依据为部门法，即需要在部门法中寻找实施行政强制措施的法律依据。 3. 对实施行政强制措施普遍性限制：第二款,16.1 药监系统行政强制措施权的法律渊源,行政处罚法 国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定 药品管理法 药品管理法实施条例 食品安全法 食品安全法实施条例（没有） 医疗器械监督管理条例 化妆品卫生监督条例（没有）,16.2 行政处罚法关于行政强制措施的普遍性授权,19961001 行政处罚法 第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向

19、当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。 先行登记保存与查封、扣押系具有相同性质的法律概念。 建议以后不再适用先行登记保存。,16.3 国务院特别规定关于行政强制措施的规定,20070726 国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定 第十五条农业、卫生、质检

20、、商务、工商、药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责，有下列职权： （一）进入生产经营场所实施现场检查； （二）查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料； （三）查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备； （四）查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。,16.4 药品管理法关于行政强制措施的规定,20011201 药品管理法 第六十五条药品监督管理部门根据监督检查的需要，可以对药品质量进行抽查检验。抽查检验应当按照规定抽样，并不得收取任何费用。所需费用按照国务院规定列支。 药品监督管理部门对有证

21、据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。,16.5 药品管理法实施条例关于行政强制措施的规定,20020915360中华人民共和国药品管理法实施条例 第六十条药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、

22、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。,16.6 食品安全法关于行政强制措施的规定,20090601 食品安全法 第七十七条县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施： （一）进入生产经营场所实施现场检查； （二）对生产经营的食品进行抽样检验； （三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料； （四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备； （五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。 县级以上农业行政部门应当依照农产品质量安全法规定的

23、职责，对食用农产品进行监督管理。,16.7 医疗器械监督管理条例关于行政强制措施的规定,20000401医疗器械监督管理条例 第三十一条对已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，县级以上地方人民政府药品监督管理部门可以予以查封、扣押。,16.8 药监系统行政强制措施实施权总结,依据以上法律法规，药监系统拥有的行政强制措施实施权： 1 拥有的权力：查封、扣押。 2 没有的权力：除查封、扣押外的行政强制措施。,17 实施行政强制措施的主体,第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。 依据中华人民共和国行政处罚法的规定行

24、使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。 行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。 第七十条法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。,17.1 药监系统在行政强制措施主体方面的问题,现行体制：稽查处和稽查分局分设体制 稽查分局系内设机构，机构性质为事业单位，是否具备实施行政强制措施的主体资格？稽查分局的执法人员为事业编制，是否具备行政执法资格？,17.2 药品管理法实施条例关于行政主体的规定,20020915 药品管理法实施条例 第五十六

25、条药品监督管理部门（含省级人民政府药品监督管理部门依法设立的药品监督管理机构，下同）依法对药品的研制、生产、经营、使用实施监督检查。 第六十条药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。 第八十条药品监督管理部门设置的派出机构，有权作出药品管理法和本条例规定的警告、罚款、没收违法生产、销售

26、的药品和违法所得的行政处罚。 （有权作出行政处罚不等于有权实施行政强制措施）,17.3 问题的成因及暂时的解决办法,本问题系现行行政机构体制造成的，非执法机构能够解决。 答辩要点： 1. 行政强制措施是以食品药品监督管理部门的名义实施，而非以稽查分局的名义实施，因此主体适格。以此回避稽查分局的事业单位性质问题。 2. 行政执法人员具有政府法制部门颁发的行政执法证件，因此执法人员符合规定。以此回避执法人员的事业编制问题。,18 实施行政强制措施的一般程序,第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定： （一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准； （二）由两名以上行政执法人员实施； （三）出

27、示执法身份证件； （四）通知当事人到场； （五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径； （六）听取当事人的陈述和申辩； （七）制作现场笔录； （八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明； （九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章； （十）法律、法规规定的其他程序。,19 情况紧急时实施行政强制措施,第十九条情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。,20

28、 实施限制公民人身自由的行政强制措施,第二十条依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定： （一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限； （二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续； （三）法律规定的其他程序。 实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。,21 违法行为涉嫌犯罪的移送,第二十一条违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财

29、物一并移送，并书面告知当事人。,第二节 查封、扣押,第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 第九条行政强制措施的种类： （一）限制公民人身自由； （二）查封场所、设施或者财物； （三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行政强制措施。,查封、扣押的概念,查封、扣押均属于行政强制措施，因此具有所有行政强制措施的共同内涵：行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据

30、损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 查封，是指对公民、法人或者其他组织的场所、设施或者财物实施的暂时性控制行为。（查封的对象是场所、设施或者财物，行为是就地或者异地封存） 扣押，是指对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。（扣押的对象是财物，行为是转为行政机关控制）,22 查封、扣押的主体,第二十二条查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。 对比： 第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。 依据中华人民共和国行政处罚法的规定行使相

31、对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。 行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。,23 查封、扣押的对象,第二十三条查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。 当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。,24 查封、扣押的实施程序（特定要求）,第二十四条行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。 查封、扣押决定书应当载明下列事项： （一）

32、当事人的姓名或者名称、地址； （二）查封、扣押的理由、依据和期限； （三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。,24.1 查封、扣押的实施程序（一般要求）,第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定： （一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准； （二）由两名以上行政执法人员实施； （三）出示执法身份证件； （四）通知当事人到场； （五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径； （六）听取当事人的陈述和申

33、辩； （七）制作现场笔录； （八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明； （九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章； （十）法律、法规规定的其他程序。,24.2 查封、扣押实施程序（实务）,用三个法律文件完成实施程序 1 查封、扣押申请表（报告与批准程序） 2 现场笔录（第18条所要求的其他程序） 3 查封扣押决定书及清单（第24条所要求的程序）,25 查封、扣押的期限,第二十五条查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

34、 延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。 对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。,25.1 查封、扣押期限对办案的影响,本条是对行政执法行为影响最为重要的条款之一，两点： 1. 直接限定了查封、扣押的期限。 2. 间接限定了办案期限。,26 对查封、扣押对象的管理,第二十六条对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。 对查封的场所、设施或者

35、财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。 因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。,27 查封、扣押后的行政程序,第二十七条行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。,28 查封、扣押的解除,第二十八条有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定： （一）当事人没有违法行为； （二）查封、扣押的场所、设施或者

36、财物与违法行为无关； （三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押； （四）查封、扣押期限已经届满； （五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。 解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。,2933 冻结,略,第四章 行政机关强制执行程序,第一节 一般规定 第二节 金钱给付义务的执行 第三节 代履行,34 行政强制执行的一般规定,第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制

37、执行。,34.1 药监系统拥有的行政强制执行权,药监系统执行的部门法没有关于行政强制执行的授权，而是依据行政强制法和行政处罚法的普遍性授权： 行政强制法第27条 对已查封、扣押的财物依法没收 行政强制法第45条和行政处罚法第51条 加处罚款的强制执行权,34.2 行政强制法关于没收非法财物的授权,20120101 行政强制法 第二十七条行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。 严格地讲，本条不属于行政强制执行，

38、而是具有行政强制执行的效果。,34.3 行政处罚法关于加处罚款的授权,20120101 行政强制法 第四十五条行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。 加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。 19961001 行政处罚法 第五十一条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施： （一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款； （二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； （三）申请人民法院强制执行。,35 催告,第三

39、十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。,36 催告程序中当事人的陈述申辩权,第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。,37 行政强制执行决定,第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，（具有行政强制执行权的）行政机关可以作出强

40、制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。,38 催告书、强制执行决定书的送达,第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法的有关规定送达。,39 中止执行,第三十九条有下列情形之一的，中止执行： （一）当事人履行行政决定确有困

41、难或者暂无履行能力的； （二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的； （三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的； （四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。 中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。,40 终结执行,第四十条有下列情形之一的，终结执行： （一）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的； （二）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的； （三）执行标的灭失的； （四）据以执行的行政决定被撤销的； （五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。,41 执行回转,

42、第四十一条在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。,42 执行和解,第四十二条实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。 执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。,43 禁止实施强制执行的时间和方式,第四十三条行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。 行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方

43、式迫使当事人履行相关行政决定。,20080101 全国年节及纪念日放假办法,第二条全体公民放假的节日： （一）新年，放假1天（1月1日）； （二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）； （三）清明节，放假1天（农历清明当日）； （四）劳动节，放假1天（5月1日）； （五）端午节，放假1天（农历端午当日）； （六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）； （七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。 第三条部分公民放假的节日及纪念日： （一）妇女节（3月8日），妇女放假半天； （二）青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天； （三）儿童节（6月1日），不满14周岁的少年儿童放假1天；

44、 （四）中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。 第四条少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。,20111205 国务院办公厅关于2012年部分节假日安排的通知,一、元旦：2012年1月1日至3日放假调休，共3天。2011年12月31日（星期六）上班。 二、春节：1月22日至28日放假调休，共7天。1月21日（星期六）、1月29日（星期日）上班。 三、清明节：4月2日至4日放假调休，共3天。3月31日（星期六）、4月1日（星期日）上班。 四、劳动节：4月29日至5月1日放假调休，共3天。4月28日（星期六）上班。 五、端午节：6

45、月22日至24日放假公休，共3天。 六、中秋节、国庆节：9月30日至10月7日放假调休，共8天。9月29日（星期六）上班。,44 对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。,行政强制执行一般规定：总结1,行政强制执行可分为直接强制执行和间接强制执行。 直接强制执行： 1 划拨存款、汇款； 2 拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物； 间接强制执行： 1 加处罚款或者滞纳金； 2 划拨存款、汇款； 3

46、排除妨碍、恢复原状； 4 代履行；,行政强制执行一般规定：总结2,药监系统有权直接适用的行政强制执行方式 1 加处罚款； 2 依法拍卖查封、扣押的财物。 注意：不能拍卖查封的场所、设施。,45 关于加处罚款或者滞纳金,第四十五条行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。 加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。,45.1 金钱给付义务,19961001 行政处罚法 第八条行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊

47、销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 金钱给付义务：罚款，没收违法所得,45.2 行政处罚法关于加处罚款的规定,19961001 行政处罚法 第五十一条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施： （一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款； （二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； （三）申请人民法院强制执行。,45.3 关于加处罚款的示例,某行政处罚决定书做出如下行政处罚决定： 1. 没收违法所得1000元； 2. 罚款2000元。 问题： 1. 如何加处罚款；

48、 2. 加处罚款的最高限额是多少？,45.4 示例参考答案及分析1,行政强制法第45条第1款规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。 行政处罚法第51条第1项规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 由于行政强制法规定加处罚款需要依法进行，而行政处罚法仅规定可以对罚款这种金钱给付义务加处罚款，故只能对罚款这种金钱给付义务加处罚款，而对没收违法所得不能加处罚款。 故本例中加处罚款的数额为：每日按罚款数额2000元的3%加处罚款。,45.5 示例参考答案及分析2,行政强制法第45

49、条第2款规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。 该款中的“金钱给付义务”是指对可以加处罚款的金钱给付义务，故该款所规定的最高数额限制是指对可以加处罚款的金钱给付义务的限制，而对于不可以加处罚款的金钱给付义务，由于不加处罚款，也就不存在数额限制问题。 故本例中的加处罚款的数额限制为2000元。,46 对于金钱给付义务的直接强制执行,第四十六条行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。 行政机关实施强制执行前，需要采取查封、扣押、冻结措施的，依照本法第三章规定办理。 没有行政强制执行权的行政

50、机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。,46.1 关于第三款的理解,第四十六条行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。 （行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的，）没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政

51、管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。,45、46 加处罚款（方式及时间）,现行方式和时间：在行政处罚决定书中附带作出加处罚款告知，但不是加处罚款决定。 行政强制法的要求：按第45条字面，不能确定没有明确的要求。 建议：于行政处罚决定送达之日起34天后，单独以书面形式作出。,47-49 划拨存款、汇款及拍卖财物,第四十七条划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨。 法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。 第四十八条依法拍卖财物，由行政机关委托拍卖机构依照中华人民共和国拍卖法的规定办理。 第四十九条划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。,50-52 代履行,第五十条行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。 第五十一条代履行应当遵守下列