合同的担保理论.ppt

1、第五章合同担保，第一节合同担保概述合同担保有五种方式：担保、抵押、质押、留置权和定金。留置权直接依法成立，其他方式由当事人约定。由于抵押、质押和留置权属于物的担保，因此也涉及物权问题，分别与抵押、质押和留置权相对应。保证是指合同双方根据法律、行政法规的规定，经协商一致，采取的具有法律效力的保护措施。保证的概念是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行债务或者承担责任的法律行为。担保人必须是有能力代其清偿债务的人，无论是法人还是其他组织或公民。下列单位不得作为担保人：(一)国家机关不得作为担保人，但经国务院批准转贷使用外国政府或国际经济组织贷款的除外；(二)以公益为目的

2、的学校、幼儿园、医院等公共机构和社会团体不得作为担保人；3)企业法人的分支机构和职能部门不得作为担保人，但经法人书面授权的可以在授权范围内提供担保。保证合同保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同。担保合同应包括以下内容：1)被担保主债权的种类和数量；(二)债务人履行债务的期限；3)担保方式；4)担保范围；5)保证期；6)双方需要约定的其他事项。担保有两种方式，一种是一般担保，另一种是连带担保。担保方式不约定或者约定不明确的，按照连带担保承担责任。1)一般担保，一般担保，是指当事人在担保合同中约定，当债务人不履行债务时，保证人承担担保责任的担保方式。在主合同纠纷尚未审理或仲裁，债务人的财产依法

3、被强制执行但仍不能履行债务之前，一般担保的担保人可以拒绝对债权人承担担保责任。2)连带保证，连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同约定的债务履行期届满时不履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照共同担保承担担保责任。5.保修责任范围和保修期限1)保修责任范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。除非担保合同另有约定，否则以本协议为准。当事人对保证责任范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当承担全部债务。2)保证期间，

4、债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人应当在原保证范围内继续承担保证责任。除非担保合同另有约定，否则以本协议为准。保证期间，债权人允许债务人转移债务的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人同意，保证人不得就转移的债务承担债务。债权人和债务人约定变更主合同的，应当取得保证人的书面同意。未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。除非担保合同另有约定，否则以本协议为准。抵押的概念是指债务人或第三人不转移对特定财产(主要是不动产)的占有，并以该财产作为债权的担保。第二，财产禁止抵押，1)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；抵押人依法承包并由用人单位抵押的荒山、荒沟

5、、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，以乡镇企业厂房等建筑物抵押的除外；(三)学校、幼儿园、医院等公益性机构和社会团体的教育设施、医疗设施和其他公益性设施；(四)所有权和使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其他财产。抵押作为不履行合同的担保也应依据相关法律。第三，抵押合同，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：1)有担保主债权的种类和金额；(二)债务人履行债务的期限；3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、位置、所有权或使用权；4)抵押担保的范围；(五)其他需要双方约定的事项。根据法律规定，抵押人以土地使用权、城市房地产权

6、等财产作为抵押时，当事人应当向有关登记主管部门办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿登记抵押财产，抵押合同自签订之日起生效。抵押担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。担保法第49条规定，抵押期间，抵押人转让登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让的财产已经设定抵押；抵押人未通知抵押权人或受让人的，转让无效。抵押财产转让且价格明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人未提供的，抵押财产不得转让。抵押人应当提前向抵押权人清偿担保债权，或者将其存放在与抵押权人约定的第三人处。超过债权数额的部分归抵押人所有

7、，不足部分由债务人清偿。抵押权与其担保的债权同时存在，当债权消灭时，抵押权也随之消灭。5.抵押的实现，当债务履行期届满，抵押权人未被清偿时，债权人可以与抵押人约定折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款清偿抵押。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押财产折价、拍卖或者变卖后，价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据法律规定，抵押权人实现抵押权后，向债务人抵押的第三人有权向债务人要求赔偿。此外，抵押权因抵押物灭失而消灭。损失赔偿作为抵押财产。6.最高额抵押和最高额抵押是指抵押人和抵押权人以最高额债权为限，以抵押物对一定期间内连续发生的债权进行担保的协议。借款合同可以附

8、最高额抵押合同。此外，债权人和债务人为在一定时期内持续交易某种商品而签订的合同可能附有最高额抵押合同。最高额抵押主合同的债权不得转让。1.质押的概念是指债务人或第三人将其动产或权利转让给债权人占有以保证债权实现的担保法律行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法优先清偿动产或者权利。质押担保的当事人、动产质押合同出质人和质权人应当以书面形式订立动产质押合同。质押合同自质押财产移交质权人占有时生效。质押合同的内容应当符合法律规定。合同不具备法律规定的内容的，可以补正。出质人和质权人不得在合同中约定，在债务履行期届满质权人未被清偿时，质押物的所有权转移给质权人。质押担保的范围包括主债权和利息、违约金

9、、损害赔偿金、保持质押的费用和实现质押权利的费用。除非质押合同另有约定，否则以本协议为准。质权人有权收取质押物的孳息。质权人的义务？质权人有义务妥善保管质押物。因保管不善造成质押物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人未能妥善保管质押物，可能造成其灭失或毁损的，出质人可以要求质权人提存质押物，或者要求提前清偿债权并返还质押物。质押财产折价返还、债务履行期届满债务人履行债务或者出质人提前清偿担保债权的，质权人应当返还质押财产。债务履行期届满，质权人未被清偿的，可以与出质人约定折价或者依法拍卖、变卖质物。质押物折价或者拍卖、变卖后，价款超过债务金额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

10、根据法律规定，质权人实现质权后，为债务人质押担保的第三人有权向债务人追偿。质权与其担保的债务同时存在，债权消灭的质权也随之消灭。2)权利质押，权利质押的概念权利质押是指质权人向质权人交付其法定质押证书，以保证质权人债权实现的法律行为。出质人、质权人和质权人作为出质人向他人质押权利；享有质权的人为质权人。法律规定下列权利可以质押：第一，汇票、支票、本票、债券、存单、仓单和提单；二是依法可以转让的股份和股票；三是依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权；第四，依法可以质押的其他权利。权利质押合同，出质人和质权人应当依法订立书面合同。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单或者提单质押的，权

11、利凭证应当在合同约定的期限内交付质权人。质押合同自权利证书交付之日起生效。依法可以转让的股票质押的，出质人和质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理质押登记。质押合同自登记之日起生效。以依法可以转让的商标专用权和专利权、著作权中的财产权出质的，出质人和质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。权利质押合同当事人的权利和义务如果出质人在债务履行期之前声明兑现或提取货物的日期，质权人可以在债务履行期届满之前兑现或提取货物，并与出质人约定使用兑现的价款或提取的货物提前清偿有担保债权人的权利，或将其存放在与出质人约定的第三方处。出质人将股份出质后，不得转让，但经

12、出质人与质权人协商后，可以转让。出质人应当将担保债权提前清偿给质权人或者将其存放在与质权人约定的第三人处。知识产权质押，出质人质押商标专用权后因保管合同、运输合同和加工合同产生的债权致使债务人不能履行债务的，债权人享有留置权。对于法律可以保留的其他合同，债权人也享有留置权。二、留置合同、留置担保的范围和留置财产，1)留置合同的当事人应签订留置合同，调整债权债务关系，以保护债权人和债务人的合法权益。债权人是留置权人，债务人是留置权人。2)留置权担保的范围，包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金、留置费用和实现留置权的费用。3)留置权，根据我国担保法的规定，债权人按照合同占有债务人的动产。如果留置财

13、产是可分割的，留置财产的价值应相当于债务的金额。(3)当事人的权利和义务以及留置权的消灭；1)债权人和债务人应当在合同中约定各自的权利和义务。债权人扣押财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中没有约定的，债权人应当在扣押债务人财产后设定两个月以上的期限，并通知债务人在此期限内履行债务。债务人逾期不履行的，债权人可以同意债务人折价留置财产，或者依法拍卖、变卖留置财产。留置权折价、拍卖或者变卖后，价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。留置权持有人有义务妥善保管留置权。因保管不善造成留置权灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。2)留置权的消灭，

14、因下列原因而消灭：债权消灭；债务人提供另一项担保并被债权人接受的。第六部分？首先是存款的概念。定金是指合同一方在合同规定的应付金额范围内，预先向另一方支付一定金额的货币，以证明合同成立，保证合同履行。保证金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的金额的20%。2.定金合同及当事人的权利和义务。1)定金合同当事人以定金作为担保时，应当签订书面合同；2)当事人的权利和义务，定金合同自定金实际交付之日起生效。根据合同，保证金是由需方向供方支付的保证金，或应供方要求需方支付一定金额的货币的保证金。法律规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。支付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；接受

15、定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。有了定金的保证，双方就有义务严格履行合同中约定的义务。如果一方违约，将失去收回定金的权利或承担双倍返还的义务。如果双方对不履行合同没有过错，接受定金的一方应将定金全额返还给对方。练习：1，担保物权人在所有债权清偿之前可以行使担保物权的所有权利，这反映了担保物权的法律属性，即甲、价格变动、赔偿、乙、代位、丙、不可分割性、丁。从属性分析来看：担保物权的本质是担保物权，但本论题是关于担保物权的所有权利的行使，无论其清偿多少。因此，我们应该选择c .2，根据我国担保法，担保物权包括甲类抵押权、乙类质权和典权、丙类质权和留置权、质押、典权和留置权、典权和留置

16、权。一、担保物权二、用益物权三、动产物权四、完全物权、典权，是指典权人支付标准价款，占有、使用他人不动产并使其受益的权利。典当的内容A.担保法第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工合同产生的债权，债务人不履行债务的，债权人享有留置权。”前款规定适用于法律可以保留的其他合同.根据合同法，合同的承包人、运输合同的承运人、保管合同的保管人、仓储合同的保管人和惩戒合同的惩戒人可以依法行使留置权。此外，贷款合同的对象是货币，这与后一类合同有很大不同。5、抵押的含义和法律特征。(一)抵押，是指债权人对债务人或者第三人提供的作为履行债务担保的财产的出售价款优先受偿的权利。(2)抵押的特征：抵押是一种从属于债权的担保物权，抵押的存在、转移和消灭都从属于债权。债权人可以在全部债权清偿之前对整个抵押物行使权利，具体体现在两个方面：第一，债权人可以在全部债权清偿之前对整个抵押物主张权利；第二，抵押物或债权的部分变动不影响抵押的完整性。不可分割的抵押权不因抵押物的灭失而消灭，但