提单的性质与提单权利五

1、提单的性质与提单权利五谈提单的债权关系，不能不涉及提单债权关系与海上货物运输合同关系的区别与联系。提单产生于运输合同的履行环节，运输合同关系构成了提单债权关系的原因关系、基础关系;提单是一种有价证券，提单一经作成转让给第三者持有时，在提单持有人与承运人之间又形成了一种独立的提单关系，提单债权关系具有独立性，承运人与托运人之间在签发提单之前达成的协议，不因提单的转让而转让，提单受让人承担货物装船之后或提单被背书之后所产生的义务。这就是提单债权关系与运输合同关系的基本联系与区别。这是问题的一方面。另一方面，提单签发、转让后，托运人与承运人之间的货运合同并未终止，仍依然存续，提单债权关系与运输合同各

2、起使用，相互影响。而根据我国海商法的相关规定，提单签发、转让后，托运人仍有下列主要义务与权利：、由于托运货物包装不良或提供的有关货物的资料不正确而给承运人造成损失的赔偿责任;、因托运危险货物而给承运人造成损失的赔偿责任;、因办理货物运输的各项手续的有关单证送交不及时、不完备或者不正确而给承运人造成损失的赔偿责任;、因其本人或其受雇人、代理人的过失给承运人、实际承运人造成损失或其船舶造成损坏的赔偿责任;、补偿承运人在留置、拍卖运输货物的情况下，仍未获满足的运费、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用等的差额;、向承运人请求交付货物的权利等。这种情况也充分说明，自始至终与承运人存在运输合

3、同关系的唯有托运人。(三)、提单债权效力的限制。此处的“限制”主要是指提单的效力要受相应的“约束”、“制约”，而不能全依当事人的“意思自治”而定。提单的债权效力主要受约束于两方面：一是法律的强制规定，二是提单的文义性的属性。“海牙规则”及其相同精神的国内法，大都规定了承运人最低限度的责任与义务，享有的免责范围和对货损的赔偿限额，我国的海商法同时又对收货人(提单持有人)等的主要权利义务予以设定，则承运人、提单持有人等这些权利义务即属法定的、强制的、不可卸免的，也是最低限度的;即使提单中没有记载，也不能免除提单当事人的此种权利与义务，其自然成为提单债权债务关系的内容;提单中违反此种规定的记载无效。

4、此即是法律的强行规定对提单债权效力的“约束”、“制约”。此也充分说明了，提单的债权效力基本上是由法律强制设定的，在该领域，当事人“意思自治”的原则发挥作用的余地较少。由此也就产生了提单中的管辖条款、仲裁条款及法律适用条款是否有效、同一提单中的首要条款、法律选择条款及地区条款的法律意义及其效力等提单条款(亦即债权)的效力问题。提单所具有的文义性属性对提单债权效力的限制主要表现在如下方面：其一，既然提单的文义性重在为保护善意的提单受让人而设，以利提单的流通，故在一般情况下承运人不得为自己的利益而援用之，而唯有善意的提单受让人可为自己的利益而援用之，并且，一般情况下，托运人亦不得为自己的利益而援用之

5、(在其仍持有提单的情况下)，因为，就某种意义上来说，提单的制作，是承、托双方合作的结果(前已述及)。其二，在提单条款有两种以上解释时，应作出不利于承运人的解释，以保护善意的提单受让人。其三，提单受让人只承担货物装船之后或提单被背书之后所产生的权利与义务，承运人一般不能通过在提单上记载的方式加诸提单受让人额外的义务。如提单中的外延宽泛的“货方”定义条款，不能使提单受让人承担本来属于托运人的妥善包装货物、如实中报货物状况、申报货物危险性、办理报关手续等义务。三、提单权利的产生、转让与消灭甲、提单权利的产生(一)、提单权利产生的条件。提单是一种有价证券，提单权利直接表示、公示、证明在提单上，则提单权

6、利的产生，离不开提单签发行为;提单是一种物品证券，提单权利的客体为特定的海运货物，提单权利的产生、转让、消灭等莫不围绕货物的收受、运输、交付等而进行，则提单权利的产生又离不开特定海运货物的收受及相关海运合同的存在的事实，该种事实与提单签发行为的有效结合，构成了提单权利产生的条件。我国海商法第72条规定“货物由承运人接受或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”，其第41条规定“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同”。由该两条规定可以看出，其一，承运人签发提单应具备下列条件：已收受托运人的货物;托运人已向其托运了货物，二者的运输合同业已成

7、立，这说明提单项下的权利在提单签发之前即已存在，提单的签发则依法将这种权利表示成了提单权利。其二，签发提单既是承运人应履行的义务，也是其一项权利，是运输合同履行的一个必不可少的关键环节，在这点上，承运人基本处于被动地位，即一般情况下只能被动地履行签发提单的义务。这说明提单权利产生于运输合同的履行过程中，是运输合同履行的一个阶段性成果。其三，按一般的理解，提单的“签发”系由制作(包括签字)与交付予人两部分行为构成。而有人对“交付予人”的含义则有下述理解：当承运人作成提单并将其交付托运人，且该托运人同时又是提单上记载的收货人时，提单的效力即刻产生。与此相反，当提单中记载的收货人是托运人以外的其他人

8、时，则以收货人取得提单为条件而发生提单效力。这说明，提单权利的最终产生，还是以提单的签发(包括交付予人)为标志的。综上，提单权利产生的条件如下：海上货运合同的存在;承运人已收受托运人的货物;承运人以此为基础制作成了提单;承运人或托运人将提单交付于托运人或收货人;法律对提单关系的调整。(二)、提单权利产生的标志。尽管提单权利的产生需具备上述条件，但提单权利产生的标志则是提单的签发。提单是一种证权证券，为使提单的签发产生预期的法律后果亦即使提单权利有效产生，法律对提单的签发予以规范，主要包括提单签发的双方、签发时间、份数、格式和内容等，而这主要又落实到了承、托双方围绕提单的签发而承担的义务上了。按

9、我国海商法的相关规定，围绕提单的签发，承运人负有如下主要义务：依托运人的请求适时地依法定程序签发提单(对该种义务的违反，即可能产生拒签提单、预借、倒签提单的法律责任等);按其接受/装船的货物的实际状(情)况签发提单;依法定格式签发提单等。在提单的签发过程中，托运人负有的主要义务是：保证货物装船时其所提供的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积及有关危险货物的说明的正确性等。另外，提单签发后要进行转让，进入各环节流通，还应符合其他各环节的法律对其形式、内容的要求。其他各环节对提单的特别要求一般由托运人根据买卖合同或结算合同的安排向承运人提出以得到满足。这些要求得不到满足尽管不会使提单无效，

10、但会使提单难以有效转让从而无法发挥其应有的作用。提单适法制作交付于适法的持有人时，提单所表示的权利即依法产生。惟应注意的是，提单物权效力的产生，以运输货物的存在为前提。如货物在装船前丧失，虽可以之对抗第一个提单取得人亦即托运人，但对善意受让人则否。如提单所载货物异于装船货物，提单物权效力亦不发生，因其所载货物并未装船，而装船货物并未载于提单，善意提单受让人只有损害赔偿请求权，而不能请求提单所载同种类货物的交付。如提单所载装船货物，仅含有虚假性记载，仍不妨发生物权效力。(三)、与提单权利的产生相关的其他问题。提单权利的产生以提单的签发为基本标志;围绕提单的签发有诸多问题殊值研究，这里只略谈如下几

11、个问题：、若货物在装船之后未及签发提单便灭失了，就该已灭失的货物，承运人是否仍有义务签发提单以表彰提单“权利”?提单法律制度在此演绎出了一个自身难以很好解决的矛盾：承运人接受托运人的货物后，即有义务应托运人的请求签发提单，否则，便有可能构成对托运人权利的侵害，使其不能凭单结汇，遭受不应有的损失;同样，承运人若对已不存在的货物签发提单，则有可能要被买方指控为“提单欺诈”。解决这一“矛盾”可供选择的途径可能有：依据具体贸易术语或合同中有关风险转移的规定，相应确定承运人签发提单的义务是否已被免除;或由承运人采取提单批注的方式，既签发提单，又注明货物已灭失，以此来免除责任，而据国外的有关判例，带有类似

12、批注的提单，尚构不成不清洁提单。、承运人或其代理人或船长并未收受货物而签发的提单即所谓的“空单”是否有效?此主要涉及到对运输合同是要物合同还是不要物合同、提单是要因证券还是不要因证券的界定。如果运输合同为要物合同，货物未收受则合同不成立，而若同时将提单界定为要因证券，则收受货物和运输合同的有效成立是提单签发的前提，故在未收受货物的情况下而签发的提单因欠缺“原因”关系自应无效。由上文内容已可获知，笔者是主张提单为要因证券的，同时也主张“空单”是无效的。对此问题，不仅学者们的观点不一，各国的立法亦不同。主张“空单”有效者认为，提单一经签发即生效力，承运人必须受提单记载内容约束，是否实际收受货物在所

13、不问。我国法律对此无明文规定，惟根据我国海商法第72条的规定，似乎只有承运人才有资格签发提单，而运输合同不存在则无承运人存在，承运人“不存在”则其自然无签发提单的资格，其在无资格签发提单的情况下签发的提单自应无效。似亦可得出“空单”无效的结论。此也从一个侧面反证了，我国海商法规定的提单实为一种要因证券。、在托运人为取得清洁提单的签发，而向承运人出具保函的情况下，该种保函是否有效及其效力范围如何?对此，国际海事法律界、航运界等长期以来争论不一，讫无定论。大而言之，主要有下述三种观点：第一，全部无效说。认为承运人签发这样的提单应视为是与托运人共谋的欺诈行为，故不应承认保函的有效性。第二，部分有效说

14、。认为根据保函签发清洁提单，实际上是在承运人承担风险的情况下进行的，不会造成不利后果。承运人仅在赔偿提单持有人以后，才能根据保函向托运人请求损害赔偿。因此，关于保函的有效性应按是否适用不得出尔反尔的原则而有所区别。第三，原则有效说。认为保函仅在承运人和托运人之间发生全部效力，承运人原则上不得以之对抗作为提单持有人的善意的第三者，所以说，保函并没有影响提单的流通价值。后来，汉堡规则对此作出了相应规定，但亦难谓其已获得了国际社会的普遍认可。我国理论界、司法界、航运界对此比较一致的看法是，应具体区别善意保函与非善意保函;在一定条件下，可承认善意保函在托运人与承运人之间的合法有效性。而就实务情况看，可

15、主要从如下几方面综合考察该种保函的“善意”与否：货物包装或外表瑕疵程度;有无确实可信的理由说明这种瑕疵不会导致收货人索赔;承托双方的资信情况，保函的可兑程度;保函的出具是否出于双方完全自愿，特别是对承运人有无强制因素;是否符合公共秩序和社会公共利益的原则，是否具有欺诈第三人的故意等。乙、提单权利的转让提单权利直接表示在提单上，与提单合一，故提单权利的转让也即是提单的转让：转让了提单，也就转让了提单项下的权利(包括义务)。提单权利的客体为特定的海运货物，不象票据权利的客体货币那样具有充分的“可替代性”，从而决定了提单转让要呈现出诸多不同于票据流通的自己的特色，而这又主要体现在提单转让的条件、特征、效力等方面。(一)、提单转让的条件。提单的实质是其转让性。提单的转让在国际贸易中意义重大，不了解提单的可转让性，就很难理解国际贸易法律制度