旅游产品的不可专利性及其对策研究

1、目 录1 旅游产品及其不可专利性的内涵11.1 旅游产品与专利的概念11.2 旅游产品不可专利性的内涵12 旅游产品不可专利性的原因22.1 从制度上分析，旅游产品不应该被授予专利权22.2 旅游产品自身的属性决定了旅游产品的不可专利性22.3 旅游产品模仿的极大可能性形成了旅游产品专利的不可实行性32.4 专利的激励作用对于旅游产品的创新活动不是必须的33 旅游产品不可专利性引发的问题43.1 旅游产品模仿盛行43.2 旅游产品差异化不足43.3 中小型旅游企业竞争力不足43.4 旅游产品低价竞争43.5 旅游企业的创新积极性降低43.6 旅游市场秩序混乱44 旅游产品不可专利性的对策探讨4

2、4.1 抢先开发旅游产品，谋求市场领先地位44.2 坚持创新，实施差异化竞争策略54.3 提高企业品牌知名度64.4 中小型企业通过联合开发提高整体竞争力64.5 综合运用多种竞争策略64.6 相关部门应加强对旅游行业的管理6结语7参考文献8旅游产品的不可专利性及其对策研究摘 要：旅游产品的开发和创新是旅游企业竞争的关键。随着我国旅游业的快速发展，为了适应日趋激烈的旅游市场的竞争，旅游经营者争先研发新产品，然而，随之而来的是旅游产品被竞争对手模仿、抄袭。能否对创新性的旅游产品授予专利权，已引起了学术界的广泛探讨和研究。本文从我国现行的专利制度和旅游产品自身的属性这两方面进行综合分析，认为旅游产

3、品不应该成为专利法保护的客体。因此对于旅游产品不可专利性可能引发的问题，本文认为对于旅游经营者来说，企业应该提高市场竞争力，实施品牌战略和差异化竞争策略，谋求自己在旅游市场中的优势地位。对于政府以及旅游行业的相关部门来说，应该加强对旅游行业的监督、管理，规范旅游市场秩序，营造公开公平而又高度竞争的旅游市场,促进旅游业更好更快发展。关键词：旅游产品；专利；不可专利性；创新research on the impatentability of tourism products and its countermeasuresmajor:tourism management author:gao qin

4、g tutor: gu hongboabstract: tourism products development and innovation are the key to competition in tourism industry. with the rapid development of chinas tourism, in order to adapt to the increasingly fierce the competition of tourism market, tourism operators to develop new products, however, th

5、e attendant is a tourism product for rivals to imitate even copy. whether the innovation of tourism products to the grant of the patent right, has aroused extensive discussion and research. this paper from chinas current patent system and tourism product s attributes of these two aspects of comprehe

6、nsive analysis, think tourism products should not be the object of patent law protection. so for the tourism product patent may lead to problems, this article argues for tour operators,enterprises should improve the competitiveness in the market, the implementation of brand strategy and differentiat

7、ed competitive strategy, seek oneself in the tourism market dominant position. for the government and relevant departments of tourism industry, tourism industry should strengthen the supervision, management, standardize the order of the tourism market to create an open, fair and highly competitive t

8、ourism market, to promote better and faster development of tourism industry.keywords: tourism products; patent; impatentablility; innovation近年来，一些旅游景区景点、旅游创意产品的知名度和美誉度不断提高。然而，随之而来的，也频频发生产品被随意模仿的现象。例如，海南近年来旅游业发展迅猛，一批较高档次的旅游宾馆和景区先后崛起，2002年接待的国内外游客达到了1200多万人次。然而，伴随“旅游热”出现的重复建设造成的浪费和环境污染问题值得人们注意和警惕：盲目模仿

9、深圳著名景区“锦绣中华”园，投资上亿元的五指山市“中华民族文化村”没能振兴五指山市的旅游业，反而成为五指山市旅游业走下坡路的一个见证。五指山接待游客过夜人次由1996年的60万下降到去年的23万，“中华民族文化村”如今成了“放牛村”；八十年代中期，东北某省旅游局联合下属的主要旅行社，在挖掘和发挥本地旅游资源的基础上，向海外旅游者推出了“冰雪之旅”的专题旅游项目，吸引了大批旅游者，没过三年，临近省、区也相继开发了类似的旅游产品。不管最终结果如何，它们的发生过程是大体相同的。往往好的旅游产品一问世，其他旅游企业就会一哄而上，竞相模仿、抄袭，因为这些旅游产品是不受到专利保护的。这就是本文要探讨的旅游

10、产品的不可专利性。1 旅游产品及其不可专利性的内涵1.1 旅游产品与专利的概念旅游产品有广义和狭义之分1。狭义的旅游产品是指旅游商品，是由物质部门所生产，由商业劳动者所销售的物品，它包括旅游者旅游期间购买的生活用品、纪念品等各种实物商品。它只能满足旅游者外出旅游时购物的需求，不是本文的研究对象。广义的旅游产品是指旅游企业经营者在旅游市场上销售的物质产品和活劳动提供的各种服务的总和。它以旅游线路为主体，与各部门、各行业结合，从而满足旅游者伴随旅游所产生的吃、住、行、游、购、娱等六大基本需求。它既能满足旅游者的物质需求，也能满足旅游者精神方面的多种需求。本文将要研究的是指广义的旅游产品。专利，是专

11、利权的简称，指专利权人对发明创造享有的专利权，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利，是一种专有权，具有独占的排他性。可专利实质条件是发明获得专利权的必备条件，即具有新颖性、创造性和实用性。我国新专利法规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中；创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步；实用性是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制

12、造或者使用，并且能够产生积极效果2。1.2 旅游产品不可专利性的内涵旅游产品的不可专利性是指旅游企业投资开发的新产品是可以任意模仿、使用的，不会受到专利的保护3。旅游产品的不可专利性是旅游产品区别于一般产品的特殊性质之一。我们知道，一般产品只要具有新颖性、创造性、实用性以及专利法规定的其它实质性条件，就可以申请专利并进而获取专利。所申请产品一旦获取专利，它就必然要受到专利法的严格保护，任何个人、组织都不能擅自模仿及使用，否则，将构成侵权行为，受到法律的制裁。但是对于旅游产品则不同，它是可以被随意模仿和使用的，无法受到专利法的保护。2 旅游产品不可专利性的原因2.1 从制度上分析，旅游产品不应该

13、被授予专利权旅游产品的开发首先是旅游产品的设计与创意，最终表现为旅游线路。即产品开发者根据旅游市场和旅游资源设计旅游活动项目，通过综合调查分析旅游者的闲暇时间、支付能力、兴趣爱好等影响因素，把那些有特色的旅游活动项目组合起来，然后形成旅游线路。毫无疑问，在旅游产品的研发过程中凝结着旅游企业工作人员的脑力劳动和体力劳动，这似乎具有了专利法中规定的“发明创造”的特征，但旅游产品的创新并不是技术上的创新，其实质是经济或商业基本理论的具体体现及实际应用，可将其归属于商业活动方法范畴。我国知识产权法律目前对商业方法能否取得专利权还没有明确的规定，而知识产权界则是持谨慎的态度，通常认为，商业方法属于智力活

14、动的规则和方法的范畴4，2004年10月，国家知识产权局发布了商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行），对商业方法作出解释：商业的含义是广义的，包括金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理和实务安排等，商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。同时，创造性是申请专利的必备条件之一，即发明创造具有突出的实质性特点与显著的进步, 对所属技术领域来说是非显而易见的, 与现有技术相比具有长足的进步, 会带来有益的效果。而旅游产品的创新与改造客观世界的技术方案不同 , 它本身并没有

15、改变什么,不是真正技术意义上的创新，不具备专利法中发明创造的技术特征，与现有旅游产品的区别是显而易见的或者说是非实质性的、简单的。因此，从专利制度上来说, 旅游产品是不应该被授予专利权的。2.2 旅游产品自身的属性决定了旅游产品的不可专利性2.2.1 由旅游产品的综合性决定的。旅游产品是一种组合产品。从旅游产品的构成来看，旅游产品由旅游资源、旅游设施等多种成分组合而成；从旅游产品的形成过程来看，生产、提供旅游产品涉及众多部门和行业，除涉及旅游部门中的各个行业外，还涉及不少旅游部门之外的其他国民经济部门与行业，旅游产品的这种产权模糊性使得任何组织、厂商和个人都不可能对某一个完整的旅游产品拥有绝对

16、的、完整的产权。如果实行旅游产品专利，企业对旅游产品使用权的确认无疑会导致旅游产品的专营成本非常高，而且还会损害景区、饭店等其他相关旅游企业的利益。因此，对旅游产品授予专利权是缺乏合理性的。2.2.2 由旅游产品的不可转移性决定的。旅游产品在空间上的不可转移使得我们无法将旅游产品从旅游目的地运输到客源所在地供旅游者消费，只能把旅游者输送到旅游目的地进行消费，即旅游产品的消费是旅游者流向产品生产地。如果旅游产品具有专利权，旅游景区就需要验证旅游者来自何地，这会给景区带来很大的麻烦，同时也会给旅游企业带来很高的监督成本。2.2.3 由旅游产品的无形性决定的。从旅游者的角度来看，旅游产品主要表现为在

17、旅游活动过程中所提供的各种服务，而服务是无形的，从这个意义上来说，旅游产品是一种无形产品，服务的无形性和不确定性使得旅游产品难以获得专利保护。2.2.4由旅游产品的脆弱性决定的。旅游产品的脆弱性又叫易受影响性，是指旅游产品使用价值和价值的实现受到多种因素的制约。构成旅游产品各个部分之间的比例关系是否协调，旅游目的地地理位置和季节变化等自然条件的差异，客源地和旅游目的地的政治气候与经济发展水平等等，这些因素都会对旅游产品实现其价值和使用价值产生很大的影响，会影响旅游产品的销售状况。而申请专利的一个必备条件就是发明创造的实用性，意味着所申请的旅游产品需具备再现性，能够不依赖任何随机的因素重复实施，

18、并且实施的结果是相同的。而旅游产品的创新很难说其具备再现性。旅游产品产生效果的好坏很大程度上依赖于旅游资源、地接导游、交通、季节等等，可以说不同的实施者甚至相同的实施者在不同的时间其销售的同一旅游产品所产生的效果都会有很大的不同。因此，旅游产品是不应该作为专利法保护的客体的。2.3 旅游产品模仿的极大可能性形成了旅游产品专利的不可实行性2.3.1 旅游资源在地域上的联系性。这为旅游产品的模仿创造了极为有利的条件。由于旅游资源的分布具有一定的地域特征，而旅游资源地域上的联系性使得一定地域范围内的自然景观、风俗民情、风物特产和文化氛围等旅游产品具有相似性，这为旅游企业模仿他人的旅游产品提供了自然保障。如东北三省独特的“冰雪之旅”，中国西南部的少数民族文化旅游，长江中下游地区的“江南水乡游”等。2.3.2 先进的科学技术条件。随着现代科学技术的迅速发展，信息传播速度越来越快，技术扩散时间不断缩短，这使得新开发的旅游产品在较短时间内就会被模仿。而且，先进的科学技术条件使得旅游产品的模仿成本急剧下降，所以说先进的科学技术条件在一定程度