第二章 代理法(11年版).ppt

1、主讲：曲天明 青岛科技大学,第二章 代理法,96年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。 11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同,引 例,货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿 A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款,引 例,97年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一

2、步损失为由低价处理了该批货物。 随后向A公司提出索赔,引 例,98年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁， 98年8月，仲裁庭开庭对本案进行审理 A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，反成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。,CASE,某境内工程公司（以下称为“最终用户”)，欲向某境外设备制造公司（以下称为“外商”）进口一批设备，遂委托某境内外贸公司（以下称为“外贸公司”）代理进口事宜。 最终用户与外商的上海代表处先就设备买卖合同中的标的，价款、技术服务等主要内容达成一致后，三方签订了设备购买合同，其中，外商为卖方，外贸公司为买房，该境内工程公司为最终用户。 随后，外

3、贸公司又与最终用户签订了委托代理进口合同。,CASE,外贸公司按期开立了信用证，在收到外商提交的信用证下的单据后，最终用户也如约向外贸公司支付了90的货款并由外贸公司通过信用证转付给外商。设备到货后，最终用户与外商的上海代表处共同进行了验收，并签署了验收证明，此后，最终用户却以设备在验收后频频出现故障为由拒绝支付剩余10的货款。外商多次讨要无果，遂以设备买卖合同中的买方外贸公司为被申请人提起仲裁。,引 例,第一节 代理法的概述,一、代理的概念和特征 代理的概念,本人,代理人,相对人,实施法律行为,委托代理,权利义务,在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期 法国民法典将

4、代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法” 德国民法典则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。 我国现行的民事立法上，在民法通则明确规定了代理制度, 代理的特征,代理人以为意思表示为职能 代理人是以被代理人的名义或自己的 名义进行活动 代理行为的法律效果直接归属于被代 理人或经由间接代理人归属于被代理 人,二、代理的产生,（一）大陆法系 法定代理（statutory） 不是本人的意思产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人 意定代理（voluntary） 由本人的意思产生的代理权，这种意思可以是口头方式，也可以是书面方式，也

5、可以向与代理人打交道的第三人表示, 英美法系,明示代理（express authority） 默示代理（implied authority） 不容否认的代（agency by estoppel） 客观必需代理（agency of necessity） 追认代理（agency by ratification）,观念应用：,案情简介： A公司授权B公司自波兰购买一批皮货，由于 发生了战争，在无法与A联系的情况下， B将该 批货物出售，将货款以A的名义存入银行。战争 结束后，皮货的价格飚升，A指控B未经授权出 售其货物，构成了侵权。 问 题： B公司是否可以以客观必需代理全进行抗辩？,分析提示,皮货

6、并不是不易保存的，或者经储存即会大大地降低其原有的价值，因此，不能认为被告B公司具有客观必需代理权应当赔偿A公司因其行为而遭受的损失。,三、无权代理,(一）无权代理的概念 是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为,特殊的无权代理 表见代理,（二）无权代理的法律效果,大陆法系的有关规定 英美法系的有关规定 我国民法通则及合同法 有关规定 无权代理能够产生两种法 律后果：,发生与有权代理同样的法 律效果 不发生与有权代理同样的 法律效果,（二）无权代理的法律效果,四、代理关系终止,（一）代理关系终止的原因 根据当事人的行为终止代理关系 根据法律终止代理关系,（二）代理关系终止的效果,本人与代理人之

7、间的效果 代理关系终止后，代理人不得以本 人的名义进行代理行为 对于第三人的效果 代理终止对于第三人是否有效，只 要取决于第三人是否知情。,第二节 本人与代理人之间的关系,一、代理人的义务 代理人应勤勉地履行其代理职责 代理人对本人应诚信、忠实(good faith and loyalty) 代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料 代理人须向本人申报账目 代理人不得把他的代理权委托给他人,二、本人的义务,支付佣金 本人不经代理人的介绍，直接从代理人的地区内收到定货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付佣金； 代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。 偿还代

8、理人因履行代理义务而产生的费用 本人有义务让代理人检查核对其账册,第 三 节本人及代理人同第三人的关系,本 节 提 纲,大陆法的区别论 普通法的等同论 国际代理法统一运动,一、大陆法的区别论,大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上 大陆法所采取的标准是-看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己的身份 将代理分为直接代理和间接代理,直接代理 通称为商业代理 ( agent commercial) 代理人以代表的身份同第三人订 立合同 这个合同就约束本人与第三人,间接代理 又称为行纪人（commissioner） 代理人以自己的名

9、义与第三人订 立合同，但是为了本人的利益 for the account of the principal 日后他再将合同的权利义务通过 另外一个合同移转于本人,二、英美法-等同论,CASE: Costace vForteneye 柯斯特思诉福特恩 原告柯斯特思 被告福特恩,福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商入那里采购了10吨酒，但未支付货款。 法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。,CASE:,由于柯氏没有偿还这批货款的能力，于是被投入监狱。 柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼。诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。,CASE:,伦敦市长和市政厅的官员们

10、审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。,CASE:,the theory of identity 通过他人为的行为视为自己亲自为的行为 从整体上发展了代理的完整的概念 采取所谓义务标准 对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务,普通法的等同论,代理人在订约时已指出本人的姓名(agent for named principal) 代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名(agent for an unnamed principal) 代理人在订约时根本不披露有

11、代理关系的存在(undisclosed principal),普通法的等同论,比较结论,区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面的区别，即内部关系和外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由本人向第三人所作的单方法律行为；且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。,与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，本人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。,比较结论,与区别论不同，由于英

12、美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。,比较结论,等同论与区别论同样有着抽象理论的局限性，那就是无法完全覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式。等同论与区别论相比较具有较强的灵活性，所以与代理实践的冲突程度较小。,比较结论,四.国际代理统一法,在世界经济趋于一体化的历史进程中，两大法系的代理法出现了相互移植、相互融合的趋势。 为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的代理活动，减少国别代理法对国际代理活动造成的法律障碍

13、，有关国际组织推出了一些国际代理法律文件，一些国际性学术团体也为代理法的统一作出了有益探讨。,1987年的代理法适用公约 1983年的国际货物销售代理商法律指令 为了协调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。,四.国际代理统一法,第四节 承担特别责任的代理人,一、对本人承担特别责任的代理人 信用担保代理人 del credere agent 由政府经营的出口信贷保险机构取代,二、对第三人承担特别责任的代理人,保付代理人(confirming agent) 对跟单信用证加以保兑的保兑银行 运输代理人(forwarding agent） 保险代理人(insurance br

14、oker),第五节 我国代理法与外贸代理制,一、我国的代理法律制度 第63条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 从法理上讲，这种代理制度是属于直接代理,(一)外贸代理制的主要做法,代理出口 代理进口 (二)外贸代理制中的法律问题 民法通则有关代理的规定不能完全适用于外贸代理,受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。,合同法 402条的规定

15、,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。,合同法 403条：的规定,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人,合同法 403条：的规定,委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。 第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。,合同法 403条：的规定,双方提交的证据

16、： 外商（申请人）： 1.设备买卖合同，证明：外商、外贸公司双方之间存在设备买卖关系 2.设备安装验收报告，证明：设备已交付最终用户并已验收合格 3.外商上海办事处、外商代理律师致外贸公司的函件，证明：外商已向外贸公司催讨过剩余货款；,引例2分析提示,外贸公司（被申请人）： 1、外商上海办事处发给最终用户的报价单，证明：本单设备买卖业务是先由最终用户与外商直接磋商达成的 2、设备购买合同，证明：争议合同为外商提供的格式合同文本 3、最终用户与外贸公司之间的委托代理进口合同，证明：外贸公司事实上是设备买方的代理人，而非实际设备买方,引例2分析提示,4、最终用户将90的货款打至外贸公司账下的银行水

17、单，证明：信用证下已付的90的货款实际是由最终用户支付的 5、最终用户致外贸公司的函件，证明：最终用户为实际的设备买方 6、海关报关单等相关单据，证明外贸公司确实是在按委托代理进口合同履行其相关的代理义务。,引例2分析提示,双方陈述的观点： 外贸公司辩称： 本单设备买卖是由最终用户与外商的上海办事处先磋商达成的（有报价单为证），外商从一开始就明知最终用户为实际买方。相反，外贸公司与外商就本单业务没有进行过任何的磋商，更无文件往来，并且已付的货款也实际由最终用户支付（有银行水单为证），而相关的报关单据和最终用户致外贸公司的函件则更进一步证明了外贸公司仅为进口代理，实际买方是最终用户。,引例2分析

18、提示,此外，设备的验收也是由最终用户和外商的上海办事处共同参与完成的，可见，外商不仅在订立合同前明知最终用户为实际买家（如发报价单给最终用户，并在合同中列出最终用户），并且在合同履行上（即验收事宜）也是将最终用户作为实际买家来对待的。因此，根据合同法402条的规定，本案争议合同应直接约束外商和最终用户，最终用户为实际买方，而外贸公司仅为代理人不应承担买卖合同下的任何实体义务。,引例2分析提示,外商的答辩： 外贸公司在签订合同时从未向外商提示其作为最终用户代理人的身份，并且也无其他书面文件证明外商知晓此种代理关系，而设备买卖合同中的表述明确无误，即外贸公司为合同买方，外商为合同卖方，因此本案争议

19、合同应约束外商和外贸公司。,引例2分析提示,仲裁庭的裁决： 外贸公司的观点是本单业务是由外商与最终用户先磋商达成后再委托外贸公司订立购买合同的，但外贸公司提供的用以证明磋商过程的报价单的上没有能够反映传真往来过程的传真机号码和时间抬头，并且外商也否认该份文件的真实性，因而对该证据不予采信。,引例2分析提示,而验收证明及函件又均无法充分证明外商在签订合同时即明知代理关系。因此，在没有其他证据的情况下，不能认定外商在签订合同时即明知外贸公司与最终用户之间的代理关系。在双方对业务磋商过程都未能提交证据证明的情况下，双方签订的设备购买合同已足以只证明双方当事人之间存在买卖关系及各方的权利义务。因此，外

20、贸公司作为合同买方在设备已验收合格的情况下应承担付款义务，裁定外贸公司败诉。,引例2分析提示,法理分析： 法律依据： 本案中，为免于承担实体的付款义务，外贸公司援引的法律依据为：合同法第402条 本案中，外贸公司受最终用户的委托与外商签订设备购买合同，因而，外贸公司即为法条中所指的“受托人”， 最终用户为“委托人”，外商则为“第三人”。,引例2分析提示,合同法402条得以适用的依据，也就是使争议合同直接约束外商和最终用户从而使外贸公司摆脱付款义务的条件是，“第三人在订立合同时知道受托人与委托人的代理关系的”，换言之，外商在订立合同时是否明知外贸公司与最终用户之间的代理关系是本案是否能适用合同法

21、402条的关键，也是本案的争议焦点所在。,引例2分析提示,对于该焦点，外贸公司提供的证据仅为报价单，但由于此报价单上没有反应传真未来过程的抬头，且外商否认其真实性，因此仲裁庭该份证据不具有证明力。本案中，由于外贸公司与最终用户之间还存在代理费等相关问题的纠纷，外贸公司无法从最终用户处取得能够证明外商在签订合同时或签合同前就知晓代理关系的其他证据，例如外商与最终用户之间商谈价格及技术条款的文件，或者最终用户告知外商有关合同签约事项的函件等等，证据的不足使外贸公司陷于极其不利的境地，并最终遭遇败诉。,引例2分析提示,本案启示 ： 为避免今后外贸代理业务中的风险，建议外贸公司在操作中注意如下几点：

22、1.要注意收集、保存证据： 首先，在业务运作之始与最终用户商谈代理事宜时，外贸公司就应要求最终用户提供其与外商之间磋商买卖合同的往来信函，传真、电邮等；,引例2分析提示,其次，在业务操作的整个进程中也应保持三方共同介入的状态，即任何两方之间的往来文件应抄送第三方，特别重要的是外贸公司应知悉外商与最终用户之间的履约进程，并且，务必将外贸公司与最终用户之间的文件往来例如能表明外贸公司代理人身份的外交抄送外商。再次，如外商有向最终用户追讨货款文件也应予以收集和保存。,引例2分析提示,2.严格按流程操作业务 具体而言，应先谈妥代理事宜并订立相关委托代理进口合同后再签订进口合同（外合同）。即便有特殊情况

23、，也无论如何应使代理合同所示的签订日期早于外合同的签订日期。,引例2分析提示,3.为避免风险，最为直接的是在外合同中即表明外贸公司的代理人身份。 如在外合同中规定：“外贸公司受最终用户的委托，作为最终用户的代理人，以买方名义订立本合同。如有争议，本合同应直接约束外商和最终用户”，或者“鉴于，最终用户为实际买方，而外贸公司仅为代理人，因而在最终用户未付款前，外贸公司有权拒绝外商相应的付款请求”等等。,引例2分析提示,关键词,代理 无权代理 直接代理 间接代理 行纪代理 外贸代理制,Key Word,Agency non-privileged Agency Statutory express authority implied authority agency by estoppel agency of necessity agency by ratification,agent commercial for the account of the principal agent for named principal agent for an unnamed principal undisclosed principal confirming agent insurance bro