白斌2015国家司法考试理论法学最后三小时_W

1、2015 年司法考试理论法最后三小时 白斌 8 一、法文件 规范性法文件：宪法、法律、法规、规章、司法解释等普遍效力法文件结婚证、调解书 非规范性法文件 的裁判文书行政处罚决定书合同、许可证 个别效力二、规范性法文件的对比 公布主体 名称 刊登【改动考点】 案立法法未规定，实践中由 全国人大主席团公布 法律国家主席签署予以公布 以法律、决议、决定、规定和办法等为名 全国人大 会公报（标准文本）、中国人大网和全国范围发行的报纸 立法解释全国人大会发布公告予以公布 行政法规总理签署令公布 【新增】有关国防建设的行政法规，可以由 总理、中央 共同签署 、令公布。一般以条例、规定和办法为名，也以决定、

2、命令为名 公报（标准文本）、中国政府法制信息网和全国范围内发行的报纸 省级人大制定的地大会主席团发布公告予以公布 一般采用“条例”、地方性法规、自治区的自治条方性法规“规则”、“规定”、“办法”等名称 例和单行条例公布后，及时在本级人大 会公报（标准文省级人大 会制人大会发布公告予以公布 定的地方性法规本）和中国人大网、本地方人设区的市、自治州报经批准后，由本级人大民代表大会网站以及在本行政制定的地方性法规会发布公告予以公布 区域范围内发行的报纸上刊民族自治地方的自报经批准后，分别由本级人大一般采用“条例”、载。治条例和单行条例会发布公告予以公布 “规定”、“变通规 定”、“变通办法” 等名称

3、 部门规章部门首长签署命令予以公布 公报（标准文本）或者部门公报（标准文本）、中国政府法制信息网和在全国 范围内发行的报纸 地方政府规章省长、自治区主席、或者自治州州长签署命令予以公布 本级人民政府公报（标准文本）、中国政府法制信息网和在本行政区域范围内发行的报纸 三、法律条文 法律规则 规范性条文法律规范法律原则 法律条文术语界定公布机关 非规范性条文 公布时间技术性内容生效日期 四、规则和原则的区别 法律规则 法律原则 着眼于共性 适用时既关注共性，也关注个别性 削弱自由裁量 法官有较大裁量余地 “全有或全无”：涵摄：条件一满足，后果必 适用 以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案

4、 的情景判断作用范围： 冲突不共存 相互冲突的原则可以共存 四、法律规则的分类 1、确定性规则、准用性规则和委任性规则 甲 标志性特点 标志性特点 乙 调整性法律关系 基于合法行为而产生 不需要适用法律制裁 因违法行为而产生 恢复被破坏的秩序 保护性法律关系 纵向（隶属）法律关系 主体地位不平等， 权利义务具有强制性 平等主体之间， 权利义务有任意性 横向（平权）法律关系 第一性法律关系 （主法律关系） 能独立存在、 居于支配地位 不能独立存在 居于从属地位 第二性法律关系 （从法律关系） 单向（单务）法律关系 一方主体仅享权利，另一方只履行义务 存在两方以上的法律 关系主体 双向（双边）法律

5、关系 多向（多边）法律关系 2、强行性规则和任意性规则五、法律关系的分类 【注意】亲权关系中的家长与子女属于纵向（隶属）法律关系。 六、法律证成：找理由来证明 （1）外部证成前提（或理由）； （2）内部征成结论和推理规则； （3）外部证成必然涉及内部证成。 七、法律解释的方法 种类 标志 文 释 （语法、文法、文理解释） 将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是 否公正、合理 立法者的目的解释（主观目的解释） 以一定的立法资料为根据，探究立法者当时立法的意图 历史解释 依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释 比较解释 利用外国的立法例和判例学说 体系解释（逻辑、

6、系统解释） 联系到系争法条与其他法条的相互关系（追求无矛盾） 客观目的解释 探究法律自身的目的，即内在于法律的目的 八、规范性法文件的改变或撤销 领导关系 人大 会 改变或撤销 人民政府工作部门 上级政府下级政府 监督关系 人大会政府 只能撤销， 不能改变 上级人大会下级人大及其会 授权机关被授权机关 【例外】省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。九、宪法的制定（制宪） （一）制宪主体 1、人民作为制宪主体是现代宪法发展的基本特点； 2、最早系统地提出制宪权概念并建立理论体系的是法国大革命时期著名的学者西耶斯，他主张只有国民才享有制宪权

7、； 3、人民作为制宪主体并不意味着人民直接参与制宪的过程，而是可能通过各种制宪机构（如宪法起草机关、 宪法通过机关等）来完成制宪活动； （二）制宪权与 权 1、权依据制宪权而产生，受制宪权约束，不得违背制宪权的基本精神和原则； 2、共同点：根源性的国家权力，能够创造立法权、行、司法权等其他具体组织性的国家权力的权力；（三）我国的宪法制定 1、制宪主体是人民；制宪机关是第一届全国人大第一次全体会议； 2、我国 54 宪法是第一届全国人大第一次全体会议以全国人大公告的形式公布，自通过之日起生效。 十、法律保留 立法法第八条 下列事项只能制定法律：绝对保留 相对保留 只能制定法律 尚未制定法律的，全

8、国人大及其 会有权作出决定，授权 可以根据实际需要，先制定行政法规 犯罪和刑罚； 对公民政治权利的； 限制 的强制措施和 处罚； 司法制度等 国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民和人民检察院的产生、组织和职权； 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 对非国有财产的征收、征用； 民事基本制度； 基本经济制度以及财政、金融和外贸的基本制度； 税种的设立、税率的确定以及税收的征收管理等税收基本制度。十一、法律起草机制的完善 1、对于提案的新要求 （1） 向全国人大及其 会提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。修改法律的，还应当提交修改前后的对

9、照文本。法律草案的说明应当包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要内容，以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。 （2） 法律草案与其他法律相关规定不一致的，提案人应当予以说明并提出处理意见， 必要时应当同时提出修改或者废止其他法律相关规定的议案。法律委员会和有关的专门委员会审议法律案时，认为需要修改或者废止其他法律相关规定的，应当提出处理意见。 2、法律草案的起草 （1） 全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作； （2） 综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草。 （3） 专业性较强的

10、法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。 （三）发挥人大代表在立法中的作用 1、编制立法规划和年度立法计划，应当认真研究代表议案和建议； 2、向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，由全国人大会先行审议；审议时，应当通过多种形式征求代表的意见，并将有关情况予以反馈； 3、全国人大专门委员会和会工作机构进行立法调研可以邀请有关的代表参加； 4、全国人大 会会议审议法律案，应当邀请有关的全国人大代表列席。 【特别注意 对比记忆】法律委员会审议法律案时，应当邀请有关的专门委员会的成员列席会议，发表意见。

11、【常见易错点提醒】席团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终止。1、在列入会议议程前，提案人有权撤回；列入议程后，交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经 主2、三读程序：列入会会议议程的法律案，一般应当经三次会会议审议后再交付表决。3、法律委员会统一审议：列入会会议议程的法律案，由法律委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和各方面提出的意见，对法律案进行统一审议。分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程审议的，由委员长4、终止审议：列入会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见会议向会报告，该

12、法律案终止审议。十二、科学立法、 立法 （一）将提高立法质量明确为立法的一项基本要求； （二）拓宽公民有序参与立法的途径，开展立法协商，完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见等制度 1、论证会：法律案有关问题专业性较强，需要进行可行性评价的，应当召开论证会， 听取有关专家、部门和全国人民代表大会代表等方面的意见。论证情况应当向常务委员会报告。 2、听证会：法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利 系重大调整，需要进行听证的，应当召开听证会，听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人民代表大会代表和社会有关方面的意见。听证情况应当向常务委员会报告。 3、征求意见（有限范围）：常务委员

13、会工作机构应当将法律草案发送相关领域的全国人民代表大会代表、地方人民代表大会常务委员会以及有关部门、组织和专家征求意见。 4、征求意见（向社会公布）：应当在会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布，征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报。 （三）健全审议和表决机制。 列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。 1、各方面意见比较一致的，可以经两次 会会议审议后交付表决； 2、调整事项较为单一或者部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次会会议审议即交付表决。 3

14、、法律草案表决稿交付 会会议表决前，委员长会议根据 会会议审议的情况， 可以决定将个别意见分歧较大的重要条款提请常务委员会会议单独表决；单独表决后，委员长会议根据表决的情况，可以决定将法律草案表决稿交付表决，也可以决定暂不付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。 4、对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改，一并提出法律案的，经委员长会议决定，可以合并表决，也可以分别表决。 （四）增加法律通过前评估、法律清理、制定配套规定、立法后评估等一系列推进科学立法的措施。 1、通过前的评估 在法律委员会提出审议结果报告前，常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、

15、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。评估情况由法律委员会在审议结果报告中予以说明。 2、法律制定后的工作 （1） 配套规定的制定【新增考点】 法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的，有关国家机关应当自法律施行之日起一年内作出规定，法律对配套的具体规定制定期限另有规定的，从其规定。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的，应当向全国人民代表大会常务委员 会说明情况。 （2） 立法后评估【新增考点】 全国人大有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估。评估情况应当向常务委员会报告。 （3） 答复法律询问 全国人大会工作机

16、构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报会备案。 十三、清代的例 清 1、条例 刑事单行法规，由刑部或其他行政部门就一些相似的案例先提出一项立法建议， 经皇帝批准后成为一项事例，指导类似的。 2、则例 某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。它是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则。对于国家行政管理起着重要作用。 3、事例 皇帝就某项事务发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议。事例一般不自动具有永久的、普遍的效力，但可以作为处理该事务的指导原则。 4、成例 也称“定例”，指经过整理编订的事例，是一项单行法规。成例是一种统称，包括条例及行政方面的单行法规。 经

17、整理编订条例：单行刑事法规；或编附于大清律例之中事例成例（定例） 中央司法机关 地方司法机关 审判 复核 监察 西周 周天子：最高裁判者 士师、乡士、遂士等， 负责处理具体司法事宜 大、小司寇；司法属吏 秦 皇帝：最高审判权 廷尉：中央司法长官， 全国 御史大夫、监察御史（秦） 郡守： 县令：本县司法 乡里组织：基层治安与调解组织 汉 西汉：御史大夫 汉武帝之后设立司隶校尉（监督中央）和刺史（监督地方）东汉：御史中丞 西晋 御史台：纠举一切 治书侍御史：纠举审判官吏行为 北齐 正式设置大理寺提高尚书台地位， 唐 大理寺 刑部 御史台：皇帝的耳目之司。 地方行政长官兼理，宋 大理寺 刑部 从太宗

18、时，设立提点刑狱司明 （ 大变） 刑部： 大理寺 都察院 （1）沿宋制，省设提刑按察司。 （3） 府、县两级仍实行知府、知州、知县实行行政司法合一体制。 （4） 在各州县及乡设立“申明亭” 清 刑部：（最重要） 大理寺 都察院 清 末 改大理寺为大理院，为 改刑部为法部，掌 （皇帝发布，具有个案效力）则例：单行行政法法规；或编附于清会典之后十四、司法机关 改革 全国最高审判机关（审检合署） 管司法行政事务 十五、十恶 1、隋开皇律在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。 2、唐律承袭此制，将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应规定了最严厉的刑罚。 2、凡犯十恶者，不适用八议、 等规定，且为常赦所不原。 1.谋反：谋危社稷，即谋害皇帝、 国家的行为； 2.谋大逆：“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙”，即图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为； 3.谋叛：“谓谋背国从伪”，即叛国投敌的行为； 4.5.不道：“谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅”，即杀一家非死罪三人、肢解人以及用巫术害 人的行为； 6.大不敬： 皇帝祭祀物品或