《进出口贸易实务》第20章 交易磋商和合同的订立

1、第二十章 交易磋商和合同的签订,交易磋商 (business negotiation);, 交易磋商的过程是国际货物买卖合同成立的过程；,一、交易磋商的形式和内容 (一) 形式 口头磋商 书面磋商 (二) 内容 主要交易条件-品质、数量、包装、价格、交货、支付； 其他交易条件-检验、索赔、不可抗力和仲裁等；,交易磋商的形式和内容 合同磋商的形式,口头磋商 p面对面 p电话,书面磋商 p合同书 p确认书 p信件 p数据电文,3/20/2020,交易磋商的形式和内容 交易磋商主要内容,主要交易条款 l品质 l数量 包装 价格 交货 支付,约首 正文 约尾 国际货物买卖合同,次要交易条款 l检验 索

2、赔 仲裁 不可抗力,3/20/2020, 一般交易条件具有共性的条件，事先拟定好格式条款 1.争议预防和处理 2.主要交易条件的补充声明：品质机动幅度 3.个别的主要交易条件：包装，支付方式等,二、交易磋商的一般程序 交易磋商的一般程序： 询盘-发盘-还盘（再还盘）-接受,（一）询盘（Inquiry/Enquiry) -发盘的邀请（Invitation to negotiate;特点： 对双方不具有法律约束力 （二）发盘(offer) 特点：发盘一生效，在有效期内对发盘人具有法律约束力； (三）还盘和再还盘（counter-offer) -对原发盘的拒绝，构成新发盘 特点：还盘一生效，在有效期

3、内对还盘人有法律约束力； （四）接受(Acceptance) 特点：接受一生效，合同即告成立，双方都受合同约束；, 我国合同法第13 条，当事人订立合同，采取要约和承诺方式。,发盘（要约）接受（承诺）,合同（协议）,（一）询盘（Inquiry Offer ） p 准备购买或出售商品的人向潜在的供货人或买主探询该商品的成交条件或交易的可能性的业务行为。 p通常不具有法律约束力。 3/20/2020,（二）发盘（要约）Offer 公约对发盘的定义（第14条1款）： 向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。 合同法第14条： 要

4、约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定 ；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。,1、构成有效发盘的条件 （1）向一个或一个以上特定的人提出； （address to one or more specific persons) 自然人 指定受盘人 法人 非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发盘，除非提出建议的人明确表示相反的意向（ 公约第14条2款）。, 合同法第15条： 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定，视为

5、要约。,（2）表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨(indicate the intention of the offeror to be bound in case of acceptance); 订约的意旨，用offer, bid 等术语表示； 发盘人在发盘中无任何保留、限制性条件； 常用的保留、限制性条件： offer subject to our final confirmation; offer without engagement; offer subject to the goods being unsold;,（3）内容必须十分确定（sufficiently definite)

6、; 订约意思 发盘的内容是明确的（clear); 主要交易条件 主要交易条件是完整的（complete)； 品质、数量、包装、价格、交货和支付；, 发盘在三种情况下，表面上主要交易条件不完整，而实际上是完整的： （1）交易双方事先已订立“一般交易条件”； （2）交易双方在以前的业务中已形成的习惯做法 （3）援引来往的函电或以前成交的合同号码； 还盘、重复发盘、重新发盘 如：REPEAT OFFER 41000 10000YDS MARCH SHIPMENT OTHER TERMS SAME AS (AS PER) S/C NO200234 DATED NOV. 10TH, 公约规定，“十分确定

7、”是指在发盘中写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格。,（4）送达到受盘人（reach the offeree); 发盘生效时间 发盘送达受盘人时（公约第15条，合同法第16条）； 送达（公约第24条）,（二）有效发盘需要具备的条件 表明订约的意旨 向一个或者一个以上,特定对象提出 内容十分确定,发盘,传达到受盘人,3/20/2020,2、发盘的有效期（time of validity) 受盘人可对发盘作出接受的期限； 如：某公司12月10日发盘，其中规定：offer subject to reply reaching us Dec. 20th 2008;,发盘都是有有

8、效期的： 明示的-在发盘中明确规定有效期； 如：offer subject to reply here Dec. 25th; offer valid for ten days; 默示的-发盘中不明确规定有效期，在一段合理的时间（reasonable time)内有效; 如：offer .please reply; offer please reply by fax (e-mail);,发盘有效期的规定方法 1）规定最迟接受的期限 offer subject to reply Dec. 20th 2008; 2）规定接受通知到达的期限 offer subject to reply reachin

9、g us (here) Dec. 20th 2008; 3）规定一段接受的期间 offer valid for ten days; 起算时间（公约第20条),4）笼统规定 promptly immediately reply urgently as soon as possible, 口头发盘有效期 对口头发盘必须立即接受，但情况有别者不 在此限（公约第18条（2）款 P434） ； 以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外(合同法第23条，P417);,案 例, p,一法国商人于某日上午走访我国外贸企业洽购某商品。我方口头发盘后，对方未置可否，当日下午法商再次来访表示无条件

10、接受我方上午的发盘，那时，我方已获知该项商品的国际市场价格有趋涨的迹象。对此，你认为我方应如何处理为好，为什么？,3/20/2020,3、发盘的撤回和撤销, 含义 撤回（withdrawal) 在发盘未送达受盘人之前（未生效前） ，要收回； 撤销（revocation) 发盘已经送达受盘人（已生效），要取消 ；, 处理 发盘的撤回 发盘可以撤回，只要撤回的通知先于发盘或于发盘同时到达(公约第15条; 合同法第17条) 。 作出发盘，但未送达到受盘人； 向受盘人发出撤回的通知； 该通知必须于发盘到达之前到达或与发盘同时到达；,撤回的时间,撤回的条件, 发盘的撤消 英美法：在受盘人接受之前，发盘可

11、以撤销； （consideration); 大陆法：在发盘有效期内不能撤销；,例外：受盘人已付出一定对价, 公约第16条规定(合同法第18条、第19条)： 1、在未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人。 合同订立之前-受盘人发出接受通知之前 ； 撤销条件： -向受盘人发出撤销通知； -此项撤销通知必须在受盘人作出接受通知之 前送达受盘人；,2 但在下列情况下，发盘不得撤销： a. 发盘规定了有效期或以其他方式表明它是不可撤销的； offer subject to reply here Dec. 30th; offer firm/irrevocable of

12、fer; b. 受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，而且受盘人已本着对该项发盘的信赖行事；, 例如：某建筑承包商拟参加某一工程项目的投标，向有关供应原材料的企业询价，后者向其发盘。承包商按此项发盘，填写了投标书，参加投标，并获得中标。在这种情况下，提出此项发盘的企业就不得撤销其发盘，否则，该承包商将受到重大损失。,4、发盘的终止（发盘的失效） 引起发盘失效的情况有（我国合同法第20条） ： 拒绝要约的通知到达要约人(对发盘的拒绝)； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺(过了有效期)； 受要约人对要约的内容作出实质性变更(还盘)；,发盘的失效 有效期 已过,受盘人还盘 或拒绝

13、发盘失效 法律适用： 不可抗力 3/20/2020,法律适用：发盘人丧失行为能力,发盘人 撤销,（二）还盘（Counter Offer） p 有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件，构成还盘。 3/20/2020,还盘的实质 p 对原发盘的拒绝，原发盘失效； p 构成新的发盘。 3/20/2020, 我某12月5日发盘，规定限12月10日复到； 对方于12月7日来电，要求将即期L/C改为即期D/P； 我方未表态，对方在12月8日来电，表示无条件接受12月5日发盘； 讨论：该接受是否有

14、效？合同是否成立？,（三）接受（承诺） 受盘人声明或以其他行为表示同意一项发盘，即为接受。（ 公约第18条1款） 承诺是受要约人同意要约的意思表示。（我国合同法第21条）,1、构成有效接受的条件 （1）由特定的受盘人作出；,发盘人（A公司）,受盘人（B公司）C公司,( 2)必须表示出来 以声明(statement)或行为(conduct)表示； 声明-口头或书面形式通知； 行为-根据发盘的要求或按照双方当事人在过去业务中已经形成的习惯做法或惯例，做出某种行为(如发运货物或支付货款等)表示接受。 公约强调：缄默和不行动本身不等于接受。,( 3) 在发盘的有效期内送达到发盘人； 接受的通知必须送达

15、到发盘人： 接受通知必须在发盘有效期内； 发盘规定的有效期内 在合理时间内（当发盘未规定有效期）,(4) 与发盘内容相符（接受必须是无条件） 承诺的内容应当与要约的内容一致。（ 合同法第30条）,（二）有效接受需要具备的条件 必须由受盘人做出 必须在发盘规定的时效,内做出并传达发盘人 接受必须要用声明 或者行动表示出来,接 受,接受内容必须要 与发盘相符 3/20/2020,2、有条件接受 在接受的同时，对发盘的条件作了修改、限制或添加； 例如： YOURS 10TH ACCEPTED BUT D/P SIGHT INSTEAD OF SIGHT L/C; YOURS 15TH ACCEPTA

16、BLE SUBJECT TO IMPORT LICENCE TO BE OBTAINED; YOURS 15TH ACCEPTED BUT BUYER SHALL HAVE THE RIGHT TO REINSPECT THE GOODS. THE CLAIM SHALL BE LODGED WITHIN 30 DAYS AFTER ARRIVAL OF THE GOODS AT THE DESTINATION., 实质性变更发盘条件-视为拒绝发盘，接受无效，构成还盘; （公约第19条1款） 非实质性变更发盘条件-接受仍有效，除非发盘人及时提出反对。 (公约第19条2款，合同法第31条)； 如

17、果发盘人不及时提出异议，合同的条件以该项发盘的条件以及接受通知所载的更改为准（即：原发盘的条件 + 变更的条件) 主动权？, 实质性变更发盘条件 -对货物价格、付款、货物质量和数量、交货时间和地点、 一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件；,案例分析 p 我某公司向法国一客户发盘，后者很快回复，接受，但价格降至15美元，我方不给理睬，而是以高价卖给了其他客户，法国商人坚持合同有效。最后诉诸法律，结果怎样？ 3/20/2020,案例分析 p 我某公司向美国一客户发盘，后者很快回复，接受，但要求提供产地证明，我方不给理睬，而是以高价卖给了其他客户，商人坚持合同有效。最后诉诸法律，结果

18、怎样？ 3/20/2020,实质性变更发盘条件,价格付款数量,实质性 变更,品质 交货 争议解决,还盘,3/20/2020,非实质性变更情况,增加单据包装方式提供船样,非实质性 变更,增加单据份数 分批装运 指定包装标志,接受,3/20/2020,3、接受生效的时间 接受生效的时间是合同成立的时间；接受生效的地点是合同成立的地点。（公约第23条；合同法第25条）； 发盘有效期为： offer subject to reply reaching us Dec. 25th ; offer subject to reply Dec. 25th; offer valid for ten days ;

19、offer reply immediately;, 英美法-投邮生效(Mail box rules); 接受通知一发出（信件投邮或电报交发），接受即告生效； 大陆法-到达生效（receive of the letter of acceptance)； 接受通知必须送达到发盘人，接受才生效； 如：offer subject to reply Dec. 25th ., 公约-到达生效 接受通知 送达发盘人时生效（第18条2款）； 以某种行为表示 在受盘人作出这项行为时，接受即生效（第18条3款）； 我国合同法第26条与公约精神一致。,4、逾期接受（Late acceptance) 过了有效期到达的

20、（或未在合理时间内到达的）接受; 如：发盘规定：subject to reply here Dec. 10th 2008; 接受通知于12月11日到达发盘人； 逾期接受无效（公约第18条2款，合同法第28条） 。,公约及我国法律对逾期接受的处理：主动权一般的逾期接受 无效 ，但发盘人同意接受，并立即通知对方，仍有效；（公约第18条1款，第21条1款；合同法第28条）： 如：发盘规定：限12月10日复到； 接受通知12月11日到达；发盘人13日去电确认；, 传递不正常引起的逾期接受 有效，但发盘人不同意，并立即通知对方，仍无效（公约第21条2款；合同法第29条）； 如：发盘规定：限12月10日复

21、到；接受通知于12月7日发出，因邮局原因，于11日到达；发盘人12日去电，认为接受无效；,案例分析 p 我某出口公司于6月2日向日商发盘供应东北大豆1000公吨，限6月8日到，日商表示接受的电传于6月9日上午送到我方，当时我方立即电话通知对方其接受有效，并着手备货。一周后，大豆市价剧跌，日商来电称：“9日电传你方发盘已失效时作出，属无效接受，故合同不能成立。”你认为日商的说法合理吗？ 3/20/2020,案例分析 p 我出口企业对意大利某商人发盘限10日复到有效，9日意商人用电报通知我方接受该发盘，由于电报局传递延误，我方于11日上午才收到对方的接受通知，而我方在收到接受通知前获悉市场价格已上

22、涨，对此，我方应如何处理？ 3/20/2020,4、接受的撤回（withdrawal) 接受的撤回 英美法不可以，除非发盘规定接受到达生效； 大陆法可以撤回；, 公约及我国合同法规定： 接受可以撤回，只要撤回的通知先于接受通知或于接受通知同时到达发盘人； 撤回的时间 撤回的条件 发盘人；,作出接受，但未送达发盘人；,发出撤回通知；,该通知必须先于接受通知或于接受通知同时到达, 接受撤销？ 接受不能撤销； 接受于送达发盘人时生效； 合同于接受生效时成立；,四、书面合同的签订 (一)国际货物买卖合同的形式 口头和书面； 不要式原则 销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制

23、，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。（公约11条） 所谓书面，包括电报和电传。（ 公约13条）,口头,合同书 确认书,一定格式的书面合同,合同,书面,信件 数据电文（电报、电传、传真、电 子数据交换和电子邮件）,其他,（二）签订书面合同的意义 1、合同成立的证据； 2、有时是合同生效的条件； 当事人采用合同书形式，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（合同法第32条） 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。（合同法第33条） 3、合同履行的依据；,（三）书面合同的形式,1、合同(contract),销售合同 S/C (sales contract) 购货合同 (purchase contract),销售确认书 2、确认书（sales confirmation) （confirmation)购货确认书 (purchase confirmation),(四）书面合同的内容,1、约首, 合同名称（销售合同/销售确认书）； 合同编号； 合同签订日期； 订约双方名称和地址； ,客户-buyer; to ; 实际买主-for account of xxx; actual bu