第四章与冲突规范适用有关的制度.ppt

1、第四章 与冲突规范的适用有关的制度 外国法的适用与排除 一、识别 二、反致 三、法律规避 四、公共秩序保留 五、外国法内容的查明,第二节 反致 Renvoi,一、概念与种类 （一）反致 Remission 甲 法 院 国 地 福尔果案 Forgo case 1878年,冲 突 法,实 体 法,乙 国 冲 突 法,福尔果案 法国最高法院 1878年 福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲

2、突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。 请问：法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？为什么？,（二）转致 Transmission 法 院 地 特鲁福特案 Truffort case 1887年,甲 国 冲 突 法,乙 国 冲 突 法,丙 国 实 体 法,特鲁福特案 英国法院 1887年 特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产

3、。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。 请问：英国的冲突规范指向法国法，法国的冲突规范指向瑞士法，而英国法院最终停止在瑞士实体法的适用上，你对此做法有何评价？,（三）间接反致 Indirect Renvoi 法 院 地 （四）双重反致（略）,甲 国 冲 突 法,乙 国 冲 突 法,丙 国 冲 突 法,甲 国 实 体 法,二、反致产生的原因 1、法院认为，冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括冲突法

4、2、各国的冲突规范规定不同，或者虽然规定相同，但对连结点的解释不同 3、相关国家的冲突规范存在消极冲突 最易产生反致问题的领域： 婚姻、家庭、继承,不能采用反致的情况 1、国际条约：目的在于统一冲突法，使同 一案件适用相同的实体法 2、选择性冲突规范 目的在于实现一种实体法上的有利结果 3、关于法律行为形式方面的法律 尽可能促使法律行为有效 4、当事人选择的法律 5、依最密切联系原则指引的法律,三、理论分歧与立法分歧 P102 四、我国的立法和实践 P105 1、排斥态度：不适用 民通意见 2、民法典（草案）第九编第二条 3、英国A投资公司诉巴哈马C航运公司案 武汉海事法院 1999年,英A投

5、资公司诉巴C航运公司案 1994年12月12日，原告英国A投资公司与巴哈马B船舶管理公司签订借贷协议。协议约定由A投资公司向B管理公司贷款175万美元，用于管理公司购买被告巴哈马C航运公司所属的“曲母普海” 轮的股份。12月15日，投资公司与C航运公司签署抵押契据，并约定在巴哈马共和国法律。同日，A投资公司与C航运公司在巴哈马共和国船舶登记机关对“曲母普海”轮进行了抵押权登记。抵押登记注册书上载明投资公司对该轮享有第一优先抵押权。 1997年12月20日，“曲母普海”轮因船舶保赔保险合同纠纷被武汉海事法院另案扣押。 1998年3月11日，原告A投资公司以经多次催还货款不果，向武汉海事法院提起诉

6、讼，请求法院确认投资公司对C航运公司所属“曲母普海”轮享有船舶抵押权，并准许A投资公司对该轮行使第一优先抵押权。,请求判令航运公司偿还贷款本金及利息共计216万美元。原被告均同意本案适用中国法律。 武汉海事法院经审理认为：本案系船舶抵押权纠纷。依照中华人民共和国法律规定，合同双方当事人有权选择处理合同争议所适用的法律。原、被告均同意本案适用中国法律。但依照中华人民共和国海商法271条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。依照巴哈马共和国商船法与中华人民共和国民事诉讼法的规定，该院于1999年4月25日做出判决。 问： 你对法院的判决有什么看法？,第三节 公

7、共秩序保留 Reservation of Public Order,一、概念 （一）定义 一国法院依其冲突规范本应适用外国法时， 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 公共秩序的含义 P106 英美法称Public Policy ，法国法称Public Order，德国法称保留条款或排除条款，日本法称公共秩序与善良风俗。 是一个弹性概念，具有不确定性和灵活性,（二）理论发展与立法规定 Bartolus：令人厌恶的法则 Huber：不得有损于内国主权者和公民的权益 Savigny：内国强行法有绝对效力 Mancini：属地主权

8、原则 Story、Dicey：排除外国法上的既得权 （三） 特点与作用 安全阀 safety valve 限制冲突规范的效力，排除外国法的适用，否定根据外国法产生的权利，扩大本国法的适用范围，是适用冲突规范的必要的补充手段。 有利于维护国家主权与利益，直接而彻底的排斥了外国法，并将不用外国法的责任推给了相应的外国法。,二、R.P.O.的适用范围 P108 大陆法系： 国际公共秩序 英美法系： 列举方式 较少适用 三、适用条件 P109 主观说 客观说 四、R.P.O.的立法形式 1、间接限制方式。只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性。 2、直

9、接限制方式。在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。 3、合并限制方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。,外国法被排除后的法律适用 P112 1、在排除本应适用的外国法后，多数国家以法院地法代之。这会扩大内国法的适用范围，但也会助长滥用的R.P.O.错误倾向，并导致判决结果的不公正。 杰克诉B剧院案 1930 法国法院 2、不应当一概以法院地法代之，应视具体情况而定，如依最密切联系原则选择确定新的准据法。 3、拒绝审判,杰克诉B剧院案 美国夫妇杰克1930年住法国塞纳市，其妻未经丈夫同意与B剧院签订表演合同，丈夫起诉要求赔偿作为丈夫的权威受

10、到了损害的赔偿。法国冲突法规定应依美国人住所地法即美国法；但法国法认为违背了法国的公共秩序，损害了丈夫的权威；判决B剧院赔杰克60000美元损失。 判词：“在现代立法和道德的情况下，不能容许已婚女子在法国公然蔑视其丈夫的意志，公然与B剧院签订演出合同的行为，是违反法国的公共道德的。”,五、我国关于R.P.O.的理论、立法及实践 我国法院实践中不适用外国法的情形： 1、违反了我国宪法的基本原则； 2、违反了我国民法的诚实信用原则和公序良俗原则； 3、违反了我国有关部门法的基本原则； 4、违反了我国缔结或加入的国际条约的基本原则或依条约应承担的义务。 5、对等原则,我国关于R.P.O.的立法 P1

11、13 我国民法通则第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 理解及运用 1、直接限制的立法方式，应广泛理解公共秩序。 旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案 2、我国R.P.O.制度的适用范围即我国法院运用R.P.O.的排除对象为： 1)外国实体法的适用 2)外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决 3)在外国制成的法律文件,旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案 1984年 一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于阿根廷法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国驻阿使馆领事部承认并协助执行。我国最高人民法院于1984年就该案给驻

12、阿使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。如果他们要取得在内国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。,理解及运用 3、不仅指向外国法律，还指向国际惯例 海南省木材公司案 4、对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了结果说，有利于限制R.P.O.的滥用。 5、排除后以法院地法代替适用,海南省木材公司案 1989 广州海事法院 海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合

13、同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国民法通则关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。,第四节 法律规避 Evasion of Law,一、

14、概念 definition 又称为诈欺规避或欺诈设立连结点 (fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 鲍富莱蒙案Bauffremonts Divorce Case 是冲突规范的系属部分在适用的过程中产生的问题，连结因素的改变影响了准据法的适用,鲍富莱蒙离婚案 1878 法国最高法院 Bauffremonts Divorce Case 该案原告鲍富莱蒙王子的妃子原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，

15、后欲离婚与一罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前)，她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德的离婚和再婚均属无效。 请问：你认为如何判断行为人的目的才比较合理？你对法国法院的判决有何评论？,二、法律规避的特点与性质 即：与R.P.O.的区别 1、起因不同 当事人的故意行为V. 国家行为 2、性质不同

16、间接违法行为 V. 合法行为 3、后果不同 规避法院地内国法无效，当事人有责任; 排除适用外国法，当事人无责任,三、构成要件 The Condition of Formation P114 1. 当事人主观上故意； 2. 被规避的对象是强制性实体法； 3. 通过改变连结点的具体事实的方式来实现； 4. 客观上已达到目的。 四、法律规避的效力 the Effect 1. 规避内国法、外国法均无效 2. 规避内国法无效，规避外国法有效 弗莱离婚案 3. 只规定规避内国法无效,弗莱离婚案（1922年） 弗莱与其夫人都是意大利人，当时意大利法律规定不允许离婚，只允许分居。弗莱夫人为了达到离婚目的，加入

17、了法国国籍，随后在法国诉请离婚。法国法院根据法国冲突法规范关于“离婚由当事人本国法支配”的规定，适用了弗莱夫人的本国法法国法。由于当时法国法律已允许离婚，因而法院准许了弗莱夫人与弗莱解除婚姻关系。 问：仅就本案而言，你对外国法的规避持什么态度？说明理由。,五、我国的实践 我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）第194条规定： “当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 但对于规避外国强行法的行为是否有效，这里也没有规定。,规避我国法无效，规避外国法具体分析 对于所规避的外国法，应视情况而定，如规避的外国法是正当的

18、、合理的（如禁止与性病患者结婚、近亲结婚）应认定无效；如规避的外国法是非正当的规定（如禁止种族歧视、男女平等），应认定该规避有效。,第五节 外国法内容的查明 Proof of content of Foreign Law,一、概念 definition 1、定义 亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，该外国法如何确定和证明的问题。 2、性质 是一种从诉讼程序角度限制外国法适用的补救手段，对本国冲突规范援引的外国法进行再一次的“校正”。,3、产生原因： （1）各国法千差万别，法官适用困难 （2）各国对法律与事实的认定不同

19、 二、查明的方法 （一）当事人举证证明-事实说 1.英美法系国家：法官没有适用外国法的义务 2.评价：不妥当。经本国CR指引无害于主权 且受举证限制。 3.不能证明时 英国：直接推定适用英国法 美国：若外国法为英美法系的，推用美国法； 若不是，以“事实证据不足”为由，驳回诉求。,维尔顿案（1956年） 维尔顿是美国阿肯色州的居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司的一个雇员驾驶的卡车撞翻，维尔顿身负重伤，随后在美国石油公司的营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司作侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯的法律，

20、要求当事人提供并证明有关的沙特阿拉伯法律。结果，原告未能提供并证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提供或证明其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为由驳回诉讼。,原告不服，提出上诉。上诉法院认为：根据联邦的一般原则，外国法是一种待当事人证明的事实，如果当事人提供的证据可以作为证据，则法院必须接受。否则，法院不愿意也不可能接受原告的主张。尽管，上诉法院认为，原告在沙特的停留是短暂的，且以后再也没有去国该国，却要他承担证明该国法的责任，而被告在沙特从事商业活动，能更好地了解当地的法律，但被告不仅没有证明该国法律的责任，而且在原告不能提供证明，被告就不负赔偿责任，这似乎不

21、妥，但必须遵循原告承担举证责任的判例。结果，上诉法院维持了原判，驳回了原告的上诉。,问： 1、在外国法必须由当事人提供的情况下，就本案而言，是应由原告还是被告负责举证？ 2、在当事人提供不出外国法时，法院驳回诉讼的做法是否合理？,（二）法官依职权查明- 法律说 以法律关系本座说为理论依据 法官知法：法官依职权查明，无须当事人举证 评价：不妥当 （三）法官和当事人共同查明-折中说 法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务，但法官不受当事人提供的资料的限制，也可以用其他方法查明，如由专家提供。 评价：较符合实际,我国的实践 我国立法尚无明文规定。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问

22、题的意见规定，在应适用的法律为外国法时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明： 一、由当事人提供； 二、由我驻该国的使、领馆提供； 三、由该国驻华使、领馆提供； 四、由中外法律专家提供。 五、由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。 通过以上方法仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。,香港某企业有限公司案 1989年 本案是一起合同纠纷案，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法。合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部分贷款本金及利息，贷款方于是在我国某中级人民法院起诉借款方。依据我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择

23、的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了国内的有关实体法。 问：法院在本案查明香港法以及适用我国内地法的过程有无问题？为什么?,三、外国法不能查明时的解决方法 1、用法院地法 2、驳回诉讼请求 3、适用与外国法相近的 法律 4、适用最密切联系原则 5、适用一般法理 四、适用外国法错误的补救方法 （一）适用错误 允许上诉 （二）解释错误/理解错误 1、不允许上诉 最高法只做法律审 2、允许上诉 等于错误解释了内国法 我国目前无立法规定，亦无司法解释,Characte

24、rization Before a court can apply a choice-of-law rule to a problem or undertake the type of analysis advocated by modern choice-of-law approaches, it must first identify the area of the law that is involved. It must characterize the legal issue or case arising in a particular substantive area of th

25、e law, such as tort, contract, or family law. Especially in states which still adhere to the traditional approach to choice of law, characterization of the legal issue may have decisive effect on the outcome of the case. Illustration: In reeves v. Schulmeier, 303 F.2d 802 (5th Cir.1962), a married w

26、oman sued for personal injuries sustained in a car accident in Texas. The question was whether her husband should have joined in the action because Texas, the place of the tort, considers claims,Characterization,for personal injuries to be part of the community property of spouses. In order to decid

27、e this issue, the court had to characterize it: if it was a tort issue, Texas law as the place where the tort occurred might apply; in contrast, if the issue of who owned the personal injury claim related to the area of interspousal property rights, then the law of the spouses domicile might apply. The court characterized the issue as relating to property, looked to the spouses state of domicile (Ok