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1、2020/9/9,1,劳动合同法精析,陆 胤 蓝白劳动网 蓝白律师事务所,2020/9/9,劳动合同法精析,陆 胤,法学硕士 蓝白劳动网执行主任、蓝白律师事务所主任 上海市律师协会劳动法业务委员会委员、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会学术秘书 专业研究劳动法，领域涉及劳动关系、劳动合同、 劳动基准、劳动保护、WTO劳工标准等相关领域。（合）著有论实际履行原则、论无效劳动合同等论文。并在中国劳动、中国劳动保障报、新民晚报等发表文章和主持专栏。 专业从事劳动法律师业务，领域涉及仲裁、诉讼、企业改制、员工分流安置等诉讼与非讼业务。,2020/9/9,劳动合同法精析,写在前面的话,劳动合同法是一部空

2、前的法案，是需要仔细咀嚼的法案，是一部需要小心尝试的法案，是一部需要冒险精神的法案。 所以，第一步，我们要读懂、理解这部法案。,2020/9/9,劳动合同法精析,今天的培训重点和方式：,重点：对规定的理解和把握。 方式：以HR的实务出发，剖析规定的操作难点。,2020/9/9,劳动合同法精析,壹、立法精神劳动合同法贯彻执行要领,立法思想高度统一 全面“完善”劳动法 劳动权益书面保障 双方利益适当兼顾 增加违法成本支出 无固定期非“铁饭碗” 内资外资一视同仁,2020/9/9,劳动合同法精析,立法思想高度统一,刚刚结束的常委会第二十八次会议表决了劳动合同法草案，结果是高票，就是146名出席者，有

3、145票赞成，1人未按表决器。这样的一个结果说明了对于劳动合同法的制定，以及劳动合同法的立法原则和整个内容的架构，在立法机关达成了高度的共识，这是一个非常好的结果。 （信春鹰）,2020/9/9,劳动合同法精析,黑砖窑事件统一的基础,20日下午，山西省委召开常委扩大会议，传达贯彻国务院常务会议精神，总结前一段“黑砖窑”事件查处工作的进展情况，深刻吸取教训，对打击黑砖窑主、解救被拐骗农民工、规范劳动用工行为进一步作出部署。省委书记张宝顺主持会议并讲话，省委副书记、省长于幼军传达国务院常务会议精神和温家宝总理重要讲话精神。,2020/9/9,劳动合同法精析,全面“完善”劳动法,至于说劳动合同法和劳

4、动法的关系，这两部法律都是全国人大常委会通过的，劳动法是一部比较综合性的法律，它分别规定了就业促进、劳动合同和集体合同、工作时间、工资、社会保障以及劳动争议处理这几个大的问题的原则性规定，而且它的规定主要是一些有关劳动关系基础性的问题。劳动法在劳动合同这一章中确立了我国的劳动合同的制度，经过十几年的实践以后，现在我们制定劳动合同法是对劳动法中规定的劳动合同制度进一步完善，加以细化，针对现在存在的问题加以规范。 （李援）,2020/9/9,劳动合同法精析,劳动权益书面保障,我们征求意见的时候，听取了将近20万条意见，其中相当一部分人的意见表示，书面劳动合同不能订立，使他们的劳动权益得不到最终的保

5、障。不订立书面劳动合同，劳动者和用人单位双方的权利义务就不清楚。 （李援）,2020/9/9,劳动合同法精析,双方利益适当兼顾,劳动合同法的制定过程你刚才说是一个博弈的过程，我认为这个过程更应该是不同意见的表达，最后形成一个共同意志的过程。在一年多的审议时间里，我们确实是收到用人单位和劳动者双方大量的意见。刚才你提到资方，特别是一些跨国企业，他们确实通过不同的渠道向我们转达他们的担心。作为立法机关的工作人员，我们也参加了他们参加的一些研讨会，充分听取他们的意见。（信春鹰）,2020/9/9,劳动合同法精析,增加违法成本支出,我们实际上在整个法律草案审议的过程中，我们都是一再地阐述和坚持这样的一

6、个道理，即如果你是一个守法的企业，这部法律不增加企业的劳动成本，如果这个企业是一个违法侵犯工人权利的企业，那么它的劳动成本将大大地增加。,2020/9/9,劳动合同法精析,无固定期非“铁饭碗”,要解决无固定期限劳动合同有一个重要的思想观念应该有所转变，这个观念包括用人单位，也包括劳动者，认为无固定期限的劳动合同是一个终身制的“铁饭碗”，只要订了无固定期限的劳动合同，就可能造成劳动者依赖于用人单位，不好好干活。这个观念实际上影响了我们订立无固定期限的劳动合同。这次劳动合同法把无固定期限劳动合同的概念作了修改，无固定期限劳动合同就是指用人单位和劳动者签订的无确定终止时间的劳动合同。换句话说，只要解

7、除劳动合同的法定情形存在，或者劳动者与用人单位协商一致，无固定期限的劳动合同是可以解除的。（李援）,2020/9/9,劳动合同法精析,内资外资一视同仁,外资的担心是完全没有必要的。中国的法律执行从来都没有双重标准，都是一个标准。如果说在实践当中，有一些操作上的倾斜，我认为更可能的是向外资倾斜，因为我们一点都不用隐讳，很多地方都要留住外资、吸引外资，有的时候对外资表现出非常大的容忍。即使他们在侵犯劳动者权益的情况下，当地也很少去以侵犯劳动者权益为理由与外资提出交涉，我倒是希望外资企业和中国的企业一样自觉、认真地遵守法律的规定。（信春鹰）,2020/9/9,劳动合同法精析,小结：,观赏法 实在法

8、违法成本高 守法成本高 对外资有利 对外资不利 劳动合同保护劳动者 劳动合同保护企业,2020/9/9,劳动合同法精析,贰、新法如何影响用人单位？,2020/9/9,劳动合同法精析,第壹重影响：不能不懂法！,用人单位不能不懂法，不仅是因为用人单位违法会产生巨大用工风险成本；还因为劳动合同法假设了一个前提：用人单位都应当是懂法的！,2020/9/9,劳动合同法精析,例解：,甲公司招聘搬运工，小李长得人高马大，身体强壮，被顺利录用。双方订立劳动合同，约定工资1000元，试用期1个月（工资800元）。 工作两个两个月后，小李突然无意中透露：他只有十五岁零七个月。,2020/9/9,劳动合同法精析,问

9、题：,小李可以有哪些权利？ 用人单位可以如何处理？ 用人单位将面临什么法律责任？,2020/9/9,劳动合同法精析,合同无效,第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； (三)违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,2020/9/9,劳动合同法精析,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 第三十八

10、条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；,2020/9/9,劳动合同法精析,劳动法,第十八条 下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。,2020/9/9,劳动合同法精析,上海市劳动合同条例,第二十条 有下列情形之一的，劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。无效的

11、劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。,2020/9/9,劳动合同法精析,第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,2020/9/9,劳动合同法精析,小结：,劳动者可以不知法、不懂法，而用人单位不能 不知法、不懂法。,2020/9/9,劳动合同法精析,第贰重影响：知法易，守法难！,劳动合同法的

12、知晓和理解是容易的，虽然过程曲折些，但是守法依法办事却是一件看似容易、实则艰难的事情！,2020/9/9,劳动合同法精析,案例：,2008年2月2日，甲公司新开张，投资方是张某。 为了开展业务经营，经招聘录用了小王作为业务员。,2020/9/9,劳动合同法精析,问题：,小王上班后首要的工作是什么？ 如何具体操作？,2020/9/9,劳动合同法精析,第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等

13、协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,2020/9/9,劳动合同法精析,第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,2020/9/9,劳动合同法精析,小结：,如此纷繁复杂的管理操作，显然大多数的企业都是无法精确应对的，因此，建议：设立新企业的首要任务不是开业，而是建章立制。,2020/9/9,劳动合同法精析,第叁重影响：一失足，千古恨

14、！,“如果这个企业是一个违法侵犯工人权利的企业，那么它的劳动成本将大大地增加。”严苛的法律责任，将使得企业的用工风险大大增加。,2020/9/9,劳动合同法精析,例解：,张某1997年12月28日进入A公司，合同两年一签，最后一期2007年12月27日到期。 2007年12月25日，张某向人事部提交了病假一周的病假单。 人事经理接受了病假单。,2020/9/9,劳动合同法精析,问：,1、医疗期满后，A公司是否可以终止与张某的劳动关系？ 2、A公司若想终止与张某的劳动关系，该如何操作？ 3、若A公司在医疗期满后通知张某劳动关系终止，将产生怎样的法律责任？,2020/9/9,劳动合同法精析,法律责

15、任概算：,1、终止的经济补偿金：10个月工资 2、事实劳动关系双薪：0 3、应订立而未订立无固定期限双薪：1个月 4、违法终止、解除的赔偿金：10个月工资2,2020/9/9,劳动合同法精析,经济补偿金,第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；,2020/9/9,劳动合同法精析,事实劳动关系,第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,2020/9/9,劳动合同法精析,

16、违法不订立无固定期限劳动合同,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,2020/9/9,劳动合同法精析,赔偿金,第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,2020/9/9,劳动合同法精析,小结：,小小的一张病假单，就可以换成30个月工资以上的的对价。一旦操作不慎，用工风险就被几何级扩大，给企业带来巨大风险。,2020/9/9,劳动合同法精析,叁、劳动合同法疑难条款解析,规章制度制订条款 劳动合同订立（事实劳动关系）条款 终止支付经济补偿

17、金条款 无固定期限劳动合同条款 试用期条款 无效劳动合同条款 劳务派遣条款,2020/9/9,劳动合同法精析,规章制度制订条款,第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,2020/9/9,劳

18、动合同法精析,制定程序：,1、讨论：经职工代表大会或者全体职工讨论 2、提议：提出方案和意见 3、平等协商：与工会或者职工代表平等协商 4、确定？（主体是谁？单方、双方？）,2020/9/9,劳动合同法精析,修订程序：,1、工会或者职工认为不适当 2、向用人单位提出 3、通过协商予以修改完善,2020/9/9,劳动合同法精析,公示程序：,公示 告知劳动者,2020/9/9,劳动合同法精析,操作难点：,单决制/共决制 复杂工会组织 无止境的修订,2020/9/9,劳动合同法精析,劳动合同订立（事实劳动关系）条款,第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的

19、，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,2020/9/9,劳动合同法精析,第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,2020/9/9,劳动合同法精析,例解：,某公司与员工订立的均系一年期劳动合同，合同中同时约定，合同期满前任何一方没有终止表示的，合同将自动顺延一年。 某员工首次订立书面合同之后，在该公司合计工作了三年后被解雇。该员工的月工资始终是3，000元，公司也已经足额支付。 该员工被解雇后，要求公司另行支付其十一个月的工资，合计33，000元。

20、是否会得到支持？为什么？,2020/9/9,劳动合同法精析,操作难点：,事实劳动关系如何处置？ 如何避免事实劳动关系产生？,2020/9/9,劳动合同法精析,终止支付经济补偿金条款,第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；,2020/9/9,劳动合同法精析,例解：,家住徐汇区的小王与A单位订立一年期劳动合同，月工资1500元，保安岗位，工作地点为淮海中路某甲级写字楼物业部。合同将于7月31日到期。根据员工手册，若续订劳动合同，双方应当在

21、合同到期前30日内协商续签劳动合同。 因为小王形象、能力比较突出，南京西路某写字楼B物业部邀请其前往担任保安队长。这在A单位中盛传。 终止前，小王与A单位均未表示续订意向。,2020/9/9,劳动合同法精析,8月1日后，小王办理交接离开了A单位，并在新单位顺利就业。 9月1日，小王向A单位提出仲裁请求，要求支付经济补偿金。 问题：该请求是否会得到支持？,2020/9/9,劳动合同法精析,若A单位为了挽留小张，续约时承诺安排小张前往浦东张江某物业担任保安队长，每月工资1600元；小张考虑再三，觉得离家太远，不接受。 问题： A单位是否需要支付经济补偿金？,2020/9/9,劳动合同法精析,终止不

22、支付经济补偿金要求：,1、用人单位提出续订 2、维持或者提高劳动合同约定条件 3、劳动者不同意续订,2020/9/9,劳动合同法精析,操作难点：,风险成本固定成本 约束激励,2020/9/9,劳动合同法精析,无固定期限劳动合同条款,有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的； (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十

23、条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,2020/9/9,劳动合同法精析,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,2020/9/9,劳动合同法精析,第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。,2020/9/9,劳动合同法精析,劳动法,第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立

24、无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。,2020/9/9,劳动合同法精析,上海市劳动合同条例,第十一条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。,2020/9/9,劳动合同法精析,例解：,老王2000年初进入甲公司工作，合同两年一签，2006年1月1日续订合同至2007年12月31日到期。 老胡比老王早进入甲公司工作，合同两年一签，2005年12月31日续订合同至2007年12月30日到期。 他们俩谁先签无固定期限劳动合同？,2020/9/9,劳动合同法精析,试用期条款,第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试

25、用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,2020/9/9,劳动合同法精析,操作难点：,过渡期的最后机会 一次续订或者二次续订 除非,2020/9/9,劳动合同法精析,使用期条款,第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用

26、人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,2020/9/9,劳动合同法精析,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位的规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效

27、的； (六)被依法追究刑事责任的。,2020/9/9,劳动合同法精析,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,2020/9/9,劳动合同法精析,劳动法,第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个

28、月。,2020/9/9,劳动合同法精析,上海市劳动合同条例,第十三条 劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。 劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。,2020/9/9,劳动合同法精析,例解：,甲公司录用小丽，签订劳动合同约定期限一年，试用期3个月。约定合同工资2000元，试用期1600元。社保缴费基数按照2000元核定。 若分别在2008年1月1日前、后签订该合同，其有何处违法？,2020/9/9,劳动合同法精析,续上：

29、,甲公司录用小丽从事新开发的A产品的市场业务员；一个月后， A产品被检出违禁成分被迫退市，小丽所在部门被整体撤销。 甲公司安排部门员工整体转为B产品市场业务员，小丽不接受。 甲公司能够如何处理与小丽的劳动关系？,2020/9/9,劳动合同法精析,操作难点,使用期的待遇标准 试用期的解雇条件,2020/9/9,劳动合同法精析,无效劳动合同条款,第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； (三)违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效

30、有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,2020/9/9,劳动合同法精析,第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,2020/9/9,劳动合同法精析,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；,2020/9/

31、9,劳动合同法精析,劳动法,第十八条 下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。,2020/9/9,劳动合同法精析,上海市劳动合同条例,第二十条 有下列情形之一的，劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。,2020/9/9,劳动合同法精析,例解：,甲公司为了方便劳动合