法学的一般原理.ppt

1、专题1：法学的一般原理,一、法 宪法刑法、民法、行政法与诉讼法 中国法和外国法 历史上的法律和现在有效的法律 大陆法和英美法 法律规范、法律部门与法律体系 法律规则的逻辑结构 法律概念、法律规则与法律原则 书本上的法律和现实中的法律 二、法学 （一）法学的概念：是以法律现象及其发展规律为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称，也可称作“法律科学”。 （二）法学的历史 1、西方法学的历史 2、中国法学的历史 3、马克思主义法学的产生与发展 （三）西方法学流派关于法学研究对象的意见: 自然法学派、分析实证主义法学、社会学法学 （四）法学体系概念与我国的法学体系 三、法理学 （一）法理学的含义 （

2、二）中国的法理学 （三）法理学的研究对象,专题2-1：法律体系,一、法的要素 1、法律概念 来自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。 如刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。 因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。 2、法律规则 规则是法律的直接形式。法律最直接的表现就是一套规则的体系。 法律的规则是有关司法人员（或执法人员）如何行动的指令、标准，即所谓的裁判规则。如刑法第232条之规定：故意杀人的

3、，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。 现代法律的规则都构造在相应的概念基础之上，这是确保其普适性的基本要求。 3、法律原则 是一部法典或法律部门，甚至是全部立法的灵魂。 法律的原则，在成文法当中，一般也是法律当中的一个条文，如罪刑法定原则（我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑）。 作为一项法律条文，法律原则不直接适用于对行为的裁决，而是“规范”有关规则的制定、执行的全部活动。,专题2-2：法律体系,二、法律体系 法律体系：一个国家所有生效法律规则、概念、原则以及权利、义务、责任等要素之间的逻辑联系。形成以宪法为核心的一套抽象的

4、规则体系 法律体系是一个重要的分析范畴。法律领域当中的每一个规则、概念、原则，以及权利、义务、责任等要素之间都暗含着体系性的联系。把握这一联系是系统地把握法律这一存在物的重要工具，也是合理地制定法律、执行法律所必需的工具。 三、法律规则等要素之间的逻辑联系： 四、 法律体系的构成：法律部门 法律部门：一国全部法律规则构成的体系之下的亚体系，是基于调整的对象特定的社会关系类型而形成的一套调整方法和规则。法律部门之内可能还包括更小的法律部门。 五、法律部门的基础：社会关系以及特定的处理方法 （1）特定类型的社会关系 如：平等的交易合同特定的角色和特定的行为模式 （2）特定的处理方法 如：合同责任和

5、刑事责任的区别，还有举证责任的分配等 社会关系以及法律所设定的处理方法即法律关系。,专题3-1：法律关系,法律关系的含义与功能： 法律关系：以法律介入调整的社会关系的抽象类型。包括宪法关系、民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系，等等，构成相应的法律部门的基础。 法律关系是一个重要的分析范畴。所有的法律权利、义务和责任均为一种“关系”类型；所有的法律规则、原则和概念均来源于特定的关系类型，并适用于该关系类型。 法律关系是怎样构造出来的？ 法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。 黑市交易与合同交易的区别是什么？ 当政府把一种“关系”或互动纳入法律的调整

6、范围，意味着“授权”“特定的机构”按照特定的程序，介入普通社会成员之间的互动过程，对自发的互动施加相应的干预，从而为自发的社会互动添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。 受到这种形式的干预的“关系”或互动过程即为法律关系。 法律关系的构成： 主体：互动过程的参加者“关系”的基本角色； 对主体的要求：权利能力和行为能力 客体：关系的“具体对象”,专题3-2：法律关系,法律关系形成、变更和消灭的条件：法律事实 法律事件：不为当事人意志所左右，并引起法律关系形成、变更和消灭的事实类型。 法律行为：当事人所实施的、为法律所确定的、具有相应法律效果的行为类型。 法律行为和法律事件本身都处于特定的法律关

7、系之中，是抽象的或逻辑构造出来的事件和行为的类型。 行为方式关系到行为的法律后果。围绕着人们如何行为，以及各自的后果形成法律文本的主要内容。,专题3-3：法律关系,法律行为： 作为“关系范畴”的权利、义务和责任 什么是权利，什么是义务？ “法未禁止即自由”开放社会,专题4-1：法律程序,实体与程序： 实体与程序范畴来源于边沁的实体法（Substantive Law）与程序法（Procedure 或Adjective Law）之分。 实体法创造、界定和调整各种权利、义务的规则； 程序法调整程序与实践的规则与法律救济（remedy）相对应。 边沁的这一概念划分有其特定的历史背景：18世纪的英国普通

8、法制度，以普通法司法实践为基础的法律制度。 边沁批判： 刑法与刑事诉讼法规则的区别： 程序一词英文原意： “Proceeding”与“Suit”（诉讼）或“Action”相关。“Proceeding”意指一起诉讼的提起（Action）、听证（Hearing）、调查（Investigation）、询问（Inquire）等法定步骤及其共同构成的一个完整的法律救济途径。 “Process”最初指对被告人的传讯（Summon），后发展成为包括令状、传唤、法庭命令等法庭将司法权施于某一个人或某一财产而运用的一系列必要措施。所有这些措施都是普通法司法过程必备的要件，参加诉讼便是这些法定的措施或步骤的经历或

9、运用。因而“Process”包含了“Proceedings”所指的诉讼过程及其各个步骤，但是比“Proceeding”更为具体；“Process”不仅可用于具体情况，而且指称包括司法、行政和立法等机构从事的例行活动，即“Legal Process”。 “Procedure”主要限于程序的规则层面，其指称范围包括刑事、民事等诉讼程序、行政法律程序、立法机构的工作程序等，为诉讼、执法和立法活动的调节机制，简单说，就是程序法。 日文的翻译：process、procedure均译为“手续”和“手续法”。,专题4-2：法律程序,法律程序的含义是Due process赋予的 就字面而言，“Due Proc

10、ess”或“Due process of law”这个短语的含义很简单，相当于适当的法律程序（Due Course of Law）或规范的法律程序（Regular Course of Law），即剥夺人的生命、自由和财产之前，必须给予其适当的传唤、听取针对自己的指控、质证和辩护的机会。 作为原则的正当程序要求的是这些手续或步骤的“经过”，而且，普通法的司法制度确实令司法审判成为一种制度化的过程。 原因在于普通法的司法活动是由几个性质和职能不同的机构共同完成的。大陪审团负责刑事案件的起诉、小陪审团负责案件的事实（贵族由大议会负责审判）、法官只是主持案件的审判。因而程序是开放的，审理的过程完全是口

11、头的和对抗的，非经审判无法预见其结论。这看似非理性的诉讼程序却给予当事人更多的反驳对方不当指控的机会和保障自己权利不被专断政治权威所侵害的手段。 正当程序：正当的、合法的、合理的、适当的、正常的、必经的法律程序。 作为宪政的基本理念的正当程序 1、美国宪法的人权法案 2、司法审查：导致正当程序由司法活动的形式和原则要求扩展到了对立法和行政活动的要求。 3、作为典范的美国政体的全球推广,专题4-3：法律程序,美国宪法人权法案： 日本宪法： 德国基本法： 公民权利与政治权利公约： 国际刑事法院规约：,专题4-4：法律程序,正当法律程序何以为正当？ 1、现有理解的不足 合法的程序 公正的程序 2、如

12、何界定“due” 正当的、合法的、合理的、适当的、正常的和必要的法律程序 4、正当法律程序的正当性 传统的一般的司法机构和司法程序 保障程序利益 5、正当法律程序的合理性 合乎情理 合乎人性的基本要求 正当的法律程序同时也是合理的法律程序！ 程序来自立法：权力的设定、分配和运用的艺术,专题5：法制现代化,一、法制现代化的前提和实质 （一）法制现代化的前提：个体的解放 （二）法制现代化的实质：制度或组织方式的现代化 二、法制现代化的实现途径 途径的多样化： 原生态的现代法制英国、美国、澳大利亚、加拿大等 通过自上而下的变革德国和日本 通过革命法国 通过殖民统治印度、中国香港、中国澳门等 无论如何

13、，这是一个离不开政治变革的包括经济、社会、文化等领域的全面变革，而不仅仅是法律规定的变革。 三、法制现代化的内容： （一）法律实体的现代化：个体利益的承认与保护，政府权力的限制； （二）法律形式的现代化： （三）法律程序的现代化：,专题6：法的运行,一、概论 1、法的生成 2、法的实效 3、法的实现 二、具体形态 1、立法 （1）立法的概念、特征、外延； （2）立法原则；中国立法的基本原则（我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则）； （3）立法体制；中国现行立法权限划分体制； （4）立法过程与立法程序。 2、守法 （1）守法的概念；守法的构成要素。 （2）守法的

14、根据和理由 守法是法的要求；守法是人出于契约式的利益和信用的考虑；守法是由于惧怕法的制裁；守法是出于社会的压力；守法是出于心理上的惯性；守法是道德上的要求。 （3）守法的主客观条件 （4）普法教育与守法 3、执法 （1）执法的概念；执法的特征；执法的种类 （2）执法体系；执法的原则（合法性原则、合理性原则、效率原则、正当程序原则）。 4、司法 （1）司法的概念和特点 （2）司法的体系 （3）司法的基本要求和原则 5、法律监督 （1）法律监督的概念；种类。 （2）法律监督的功能； （3）法律监督的原则 合法性原则、民主性原则、程序性原则、系统性原则。 （4）法律监督的体系 （5）我国法律监督的体

15、系及其完善。,专题7：法律职业,1、法律职业概述 法律职业的概念、特征及其形成。 2、法律职业的职能 法律职业的语言技能、思维、知识和技术。 3、法律职业的伦理 法律职业伦理概述；律师职业道德；司法官职业道德；法律职业信仰。 4、法律职业制度 法律教育制度；法律职业考试和培训制度；法律职业任职制度；法律职业待遇制度；法律职业机构。,专题8-1：法律方法,一、法律方法概述 1、法律方法的概念 2、法律方法的内容。 二、法律推理 1、法律推理的概念和研究意义； 2、形式推理的涵义， 3、演绎推理、归纳推理、类推推理 4、辩证推理的涵义及其特点。 三、法律解释 1、法律解释的定义； 2、法定解释与非

16、法定解释； 3、法律解释的必要性； 4、我国现行的法定解释权划分体制； 5、解释的种类： 立法解释；行政解释；司法解释,专题8-2：法律方法,6、法律解释的原则： 合法性原则：符合法定解释权限，不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。 合理性原则：以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理； 尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。 7、法律解释的方法 语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。 四、法律论证 1、法律论证的概念； 2、法律论证的方法。,专题9：法治与法治国家,一、 法治与法治国家

17、的释义 1、法治的概念； 2、法治与法制的关系； 3、法治国家的一般特征； 4、法治国家的概念 二、法治国家的基础 1、法治国家的经济基础； 2、法治国家的政治基础； 3、法治国家的文化基础。 三、 法治的基本理念 法律之上 法律必须具有一般性； 法律必须公开性； 法律必须具有公开性； 法律不溯及既往； 法律必须具有稳定性。,专题10：法的作用,一、法律作用的释义 二、法律的规范作用 指引作用。 评价作用。 预测作用。 教育作用。 强制作用。 三、法律的社会作用 1、法的政治统治职能的涵义。 法的政治统治职能的基本内容。 2、法的社会公共职能的涵义。 法的社会公共职能的基本内容。 政治统治职能

18、与社会公共职能的关系。 四、法律作用的有限性 1、“法律虚无主义”与“法律万能论”。 2、关于法的作用有限性的原因分析。,专题11：法的价值,一、法的价值释义 二、法的价值体系 三、利益 四、人权 五、秩序 六、自由 七、正义 八、效率,专题12：法与经济,一、法与生产方式 1、法与生产关系 2、法与生产力。 二、法与市场经济 1、市场经济的含义 2、法与市场经济的关系。 3、法与经济全球化 经济全球化的特点、经济全球化与法律的全球化。,专题13：法与政治,1、政治的释义 2、法与政治的关系。 3、法与国家 国家的含义、法与国家的关系。 4、法与政党及其政策 法与政党的关系、法律与政策的关系。 5、法治国家与政治文明 政治文明的构成、法治国家与政治文明