电大土木工程专业建设工程合同管理PPT演示课件

建设工程合同管理,合同法律关系的构成概念,1、概念合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的（通过当事人约定的）权利义务关系。2、合同法律关系的要素合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。,权利能力行为能力,合同法律关系的主体,合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。1、自然人(1)完全民事行为能力的人(18岁以上、16岁以上的未成年人具生活来原主要靠自己;能辩别自己行为后果)(2)限制民事行为能力的人(10岁以上的未成年人，不能完全辩别自己的行为后果)(3)无民事行为能力的人(10岁以下，不能辩别自己行为后果的人。),2、其他组织 其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或者法人的分支机构等社会组织。如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业,3、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。 民事权利能力：指法律赋予民事主体从事民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资格。 民事行为能力：能够依法以自己的意志行为行使权利和履行义务的资格。,（2）法人应当具备的四个条件依法成立程序合法有必要的财产或经费实体要件，也是承担责任的基础有自己的名称、组织机构和场所外在表现能独立承担民事责任最本质的条件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所（法人注册登记所在地）。,合同法律关系的客体,合同法律关系的客体，是法律关系的主体的权利义务所指向的对象。1、行为2、物3、财4、智力成果,合同法律关系的内容,合同法律关系的内容，是合同主要条款所规范的主体的权利和义务。1、合同法律关系的内容是合同的具体要求2、决定合同法律关系的性质的是合同法律关系的内容,合同法律关系的产生、变更和消灭,1、合同法律关系的产生形成权利与义务关系2、合同法律关系的变更主体、客体、内容变化3、合同法律关系的消灭权利与义务关系不复存 在,法律事实,特征：1、客观存在的外在现象，而不是人们的心理活动或心理现象2、能够引起合同法律关系的产生、变更、消灭,担保制度,保证：1、最常用的担保方式2、有三方参加：保证人、债权人、债务人3、保证人的资格4、常用保证：施工投标保证金、合同履约保证金、工程款支付担保,抵押与质押：1、动产可以抵押、质押2、不动产可以抵押，不能质押3、权利可以质押，不能抵押,留置：1、法定的，不需要对方同意2、欠什么就扣什么3、例如：欠修车费扣车,要约与承诺的有效条件,合同法第13条规定：当事人订立合同，采用要约承诺方式,要约人,受要约人,要约的概念,(1) 要约,要约邀请,要约与要约邀请的区别,要约生效,(1) 要约,要约到达生效,采用数据电文形式,要约撤回与要约撤销,(1) 要约,要约撤销,要约不得撤销,要约的撤回和撤销,要约人,受要约人,要约人不受拘束,可以撤回要约,要约送达受要约人,要约生效, 要约人受拘束,无法撤回要约,只能撤销要约,要约1（尚未生效的要约）,要约的撤回与撤销,空心,实心,要约2（生效的要约）,(1) 要约,要约失效,2018/5/29,23,要约的失效：(第20条)拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。,(2) 承诺,承诺具有法律约束力的条件,承诺的方式、期限和生效,承诺的概念和要件承诺是指受要约人接受要约，同意订立合同的意思表示。(第21条)要约一经合法有效的承诺，合同就告成立。 1.承诺生效的条件 (1)由受要约人向要约人作出。(2)在规定的期限内到达要约人。 (3)内容必须与要约的内容一致。 (4)表明受要约人决定与要约人订立合同。(5)方式应符合要约要求。,2018/5/29,26,三、承诺的期限及起算1、承诺的期限：受要约人成立合同的权利的存续期间 （第23条）1）要约中约定承诺期限2）要约未约定承诺期限要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应在合理期限内作出并到达。2、承诺期限的起算：（第24条）-针对要约没有规定承诺期限,(2) 承诺,承诺撤回、超期和延误,2018/5/29,28,承诺迟延和承诺撤回（一）承诺迟延指受要约人未在承诺期限内发出承诺。逾期承诺：超过承诺期限发出，视为新要约（不是承诺）。除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。（第28条）迟到承诺：在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，该承诺有效。除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺。（第29条）（二）承诺的撤回 （第27条） 是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。撤回承诺的通知比承诺提前或同时到达对方。,缔约过失责任,缔约过失责任的法律规定,缔约过失责任的构成要件,无效合同,（一）概念 是指合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或社会公共利益，在法律上确定的当然不发生法律效力的合同。（二）特征 1、违法性；2、不得履行性；3、自始无效；4、当然无效。,下列五种情形之一的，合同无效,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。,可变更、撤销合同,（一）概念 是指合同具有某些法定事由，受损害的一方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销该合同。（属有意思表示不真实的情况） （二）种类 1、重大误解；2、显失公平；3、欺诈、胁迫；4、乘人之危。,1、返还财产。2、赔偿损失。3、当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,合同被确认和被撤销的后果,合同履行的概念和原则,（一）概念 是指债务人全面、适当地完成其义务，使合同债权得以实现的行为。 （二）原则1、全面履行原则；（又叫正确履行、适当履行）2、诚实信用原则。,合同履行中的抗辩权,一、同时履行抗辩权 概念 又叫不履行抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合规定的，有权拒绝其相应的履行要求。这种拒绝对方履行要求的权利，就叫同时履行抗辩权。,先违约抗辩权,又叫先履行抗辩权。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。这种拒绝履行权，就叫先违约抗辩权,不安抗辩权,指在双务合同中，先履行一方有证据证明对方在合同订立后出现了某些无力履行合同或经营危机等情况时，有权中止履行合同。除非对方恢复履行能力或对履行合同提供了担保，否则抗辩方还有权解除合同。,合同的保全,是债务人与第三人的行为危及债权人利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权危害的制度。 其意义在于保证债权人债权不致因债务人责任财产的减损而受到损害。该制度主要规定了两种权利，即代位权和撤销权。,代位权,指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全其债权不受损害请求法院以自己的名义代债务人行使其债权的权利。（目的是防止债务人与第三人串通，逃避对债权人清偿债务）,撤销权,是指债务人为保全其债权不受侵害，对债务人恶意处分其权利的行为，可以请求法院予以撤销的权利。（可优先清偿）,预期违约的救济措施,1、明示违约的，相对方可立即书面通知解除合同，同时要求获得其他救济 。 2、默示违约的，相对方不能立即解除合同，但可中止履行，并要求对方作出履约担保。若在合理期限内得不到履约担保，则可以解除合同，并要求赔偿。若对方提供了充分的担保，相对方则应恢复履行。 3、相对方也可以对预期违方暂不提起要求，而是等到履行期到来后，要求违约方继续履行或要求赔偿损失。,免责条款,它是合同约定的免责事由。是当事人在合同中事先约定的，旨在限制或免除未来责任的条款。特征： 1）是合同的组成部分；2）是事先约定的；3）是为了免除或限制当事人未来所应负的责任；4）有两种情况的免责条款无效：A、造成人身伤害的；B、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,合同变更与转让,包括合同主体和合同内容的变更。变更特点：一般条件下须当事人协商一致，在原合同的基础上达成新的协议。合同变更是合同内容的局部变更，是对原合同内容的修改和补充，不是对合同内容的全部变更和实质变更。合同的变更也会产生新的权利义务内容。,合同的转让,合同转让是指合同当事人一方依法将其权利和义务全部或部份转让给第三人。即权利的转让和义务的移转及合同权利义务概括移转三种形态。（有条件限制）,免责事由,是指在合同履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责情形而导致合同不能履行，债务人将被免除不履行合同责任的情况。 （二）种类 1、不可抗力 它是法定的免责事由。是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。（2）范围 一般包括：1）自然灾害；2）政府行为；3）社会异常事件。,建设工程招标,业主,提出工程的条件和要求,发布招标广告或直接邀请,投标人,勘察招标,设计招标,监理招标,施工招标,招标,建设工程招标的概念,招标公告 要约 投标文件 承诺中标通知书 要约邀请,建设工程招标投标的性质,建设工程施工招标的必备条件,建设工程施工招标应具备以下条件,招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续，已经核准,招标人已经依法成立,初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准,有相应资金或资金来源已经落实,有招标所需的设计图纸及技术资料,建设工程招标的方式,亦称无限竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不待定的法人或者其他组织招标,建设工程招标的方式,亦称有限招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标,公开招标,邀请招标,项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的,受自然地域环境限制的,拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的,涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标单不宜公开招标的,法律、法规规定不宜公开招标的,3.2.3 工程项目招标方式1、 公开招标 2、邀请招标,招标广告适用于投资额度大、工艺、结构复杂的较大型工程项目。,招标邀请书适用于：1、工程性质特殊，要有专门经验的技术人员和专业技术，只有少数承包商能胜任的建设项目；2、公开招标结果未产生中标单位的项目；3、工期紧迫或保密等原因不宜公开招标的项目。,工程招标的程序,招标准备工作,招标方式确定,编制招标文件,办理招标备案,发布招标公告（投标邀请书）,确定投标人名单,发售招标文件,现场考察,投标答疑会,投标文件的接收,开标、评标、定标,公示及发出中标通知书,签订承包合同,招标文件的编制,招标文件的内容,招标文件的编制,施工招标文件组成,招标时限规定,自招标文件发出日至投标文件提交截止日最短不得少于20日,招标文件与资格预审文件的出售,招标文件与资格预审文件的出售,招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定时间、地点出售招标文件或资格预审文件,招标文件或者资格预审文件售出后，不予退还,对招标文件或者资格预审文件的收费应当合理，不得以盈利为目的,资格预审,资格预审,资格预审程序,资格预审的要求,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人,具有独立订立合同的权利,具有履行合同的能力,没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结、破产状态,资格预审的内容,在近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题,法律、行政法规规定的其他资格条件,资格预审的限制,不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇,任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量,资格预审,资格预审,资格预审的要求,资格预审程序,发布资格预审通告,发售资格预审文件,资格预审资料分析,发出资格预审合格通知书,开标,开标,开标的时间,废标的条件,开标的地点,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,开标地点应当为招标文件中确定的地点,开标的时间,开标,开标的地点,逾期未送达的或者未送达指定地点的,废标的条件,投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的,未按招标文件要求密封的,未按招标文件要求提交投标保证金的,无单位盖章并无法定代表人或法定代人授权的代理人签字或盖章的,未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊，无法辨认的,联合体投标未附联合体各方共同投标协议的,投标人递交两份或多份内容不同的投标条件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效（按招标文件规定提交备选投标方案的除外）,评标,评标的准备与初步评审工作,评标报告内容,能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准,评标,中标人的投标应当符合一定条件,能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外,详细评审内容,推荐中标候选人,评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人，并表明排列顺序,中标,招标人应当自发出中标通知书之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,确定中标的时间,评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日前30个工作日内确定,招标投标情况的书面报告,中标,发出中标通知书,书面报告内容，招标范围，招标方式和发布招标公告的媒介，招标文件中标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容，评标委员会的组成和评标报告，中标结果招标投标情况的书面报告,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金,中标人应按照招标人要求提供履约保证金或其他形式履约担保，招标人也应当同时向中标人提供工程款支付担保,投标有效期,指从投标截止日起算至公布中标的一段时间,投标有效期,资格预审,公布中标,截标,编制投标书、可修改、撤回,几个名词,投标保证金 对未能按要求提供投标保证金的投标，招标单位将视为不响应招标而予以拒绝； 对于在投标有效期内撤回其投标文件或在中标后未能按约定提交履约保证金或签署协议者将没收其投标保证金。,几个名词,有关投标人的法律禁止性规定,有关投标人的法律禁止性规定,禁止投标人之间串通投标,禁止投标人与招标人之间串通投标,其他串通投标行为,相互约定抬高或压低投标报价,相互约定，在招项目中分别以高、中、低价位报价,其他禁止行为,先进行内部竞价，内定中标人，然后在参加投标,投标人之间其他串通投标报价的行为,招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价,招标人向投标人潜露标底,招标人预先内定中标人,招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿,有关投标人的法律禁止性规定,禁止投标人之间串通投标,禁止投标人与招标人之间串通投标,其他串通投标行为,投标人不得以行贿的手段牟取中标,投标人不得以低于成本的报价竞标,其他禁止行为,投标人不得以非法手段骗取中标,非法挂靠或借用其他企业的资质证书参加投标,投标文件中故意在商务上和技术上采用模糊的语言骗取中标，中标后提供低档劣质货物、工程和服务,投标时递交假业绩证明、资格文件，假冒法定代表人签名，私刻公章，递交假的委托书等,合同谈判的主要内容,建设工程施工招标应具备以下条件,改善合同条件的问题,合同价格条款,价格调整条款,合同款支付方式的条款,工期和维修期,工程内容和范围的确认,技术要求，技术规范和施工技术方案,建设工程合同最后文本的确定和合同签订,合同签订,合同文件内容,合同协议书,工程量及价格单,合同协议的补遗,签订合同,合同条件,投标人须知,双方代表共同签署的合同补遗,其他双方认为应该作为合同的一部分文件,业主授标通知,合同技术条件（附投标图纸）,投标人投标时所递交的主要技术和商务文件,根据建设工程设计文件的要求,对建设工程进行新建、扩建、改建的活动,建设工程施工,发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务明确双方权利义务的协议,建设工程施工合同,按照承包工程计价方式分类,总价合同,调价总价合同,固定总价合同,成本加酬金合同,承包工程计价方式,单价合同,估计工程量单价合同,成本加固定数额管理费和商定利润的合同,纯单价合同,单价与包干混合式合同,成本加百分比管理费和商定利润的合同,合同索赔,（1）索赔的概念 索赔是指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。（2）建设工程索赔的起因,发包人违约,合同错误,合同变更,不可抗力因素,合同环境的变化,建设工程索赔的起因,索赔成立的条件,与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失,造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任,索赔成立的条件,承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告,施工项目索赔应具备下列理由之一,1）发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失； 2）因工程变更（含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更、以及承包人提出并经监理工程师批准的变更）造成的时间、费用损失； 3）由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切、或由于不可抗力导致施工条件的改变、造成了时间、费用的增加； 4）发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加,5）发包人延误支付期限造成承包人的损失； 6）合同以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用； 7）非承包人的原因导致工程暂停工； 8）物价上涨，法规变化及其它。,索赔程序,索赔事件发生,28天内,提出索赔要求,28天内,报送索赔资料,工程师答复,工程师逾期答复后果,持续索赔,仲裁与诉讼,28天内,建设工程监理合同的基本条款,（1）委托人委托监理人监理的工程概况。包括工程名称、工程地点、工程规模、总投资。（2）本合同中的有关词语含义与本合同第二部分标准条件中赋予它们的定义相同。（3）组成合同的文件包括：监理投标书或中标通知书；本合同标准条件；本合同专用条件；在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。,（4）监理人承诺按合同的约定，承担本工程合同专用条件中议定范围内的监理业务。 （5）委托人向监理人承诺按本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬。 （6）监理业务执行的起止时间。 （7）双方当事人的签字盖章和签约时间。,背景:某施工单位根据领取的某2000 平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定总价合同。合同工期为8 个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。,问题：1. 该工程采用固定总价合同是否合适？2. 该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？,1. 答：因为固定总价合同适用于施工条件明确、工程量能够较准确计算、工期较短、技