公共场所安全保障义务认定研究

公共场所安全保障义务认定研究以经济分析方法为视角论文摘要公共场所发生的涉及经营者、管理者违反安全保障义务的纠纷日益增多,而安全保障义务人责任是否成立及责任范围如何界定一直是司法实践中很有争议的话题。本文从安全保障义务的基本理论入手,介绍国内外立法及司法实践中对安全保障义务的认定过程之后,分析现有认定方法存在的问题,提出引入经济分析方法判断公共场所安全保障义务的基本思路。全文除前言和结语外,主要内容分为四章第一章主要介绍公共场所安全保障义务的基本理论,重点在于介绍安全保障义务的含义以及安全保障义务在公共场所侵权责任认定中的作用。第二章是关于公共场所安全保障义务的立法与实践。分别介绍国外立法和实践、我国关于安全保障义务的立法发展、现状及司法实践,重点分析我国现行立法和司法在公共场所安全保障义务认定方面存在的问题,由此引出经济分析方法适用的必要性和具体范围。第三章主要讨论经济分析方法在判断公共场所安全保障义务中的运用。本章主要论述三个问题一是经济分析方法的基本原理二是经济分析方法认定公共场所安全保障义务的原理三是以实例的方式论证经济分析方法认定公共场所安全保障义务的具体运用思路。第四章主要讨论经济分析方法认定公共场所安全保障义务的合理性与可行性,并对特殊行业建立公众责任保险制度提出建议。关键词公共场所安全保障义务经济分析方法全保障义务的基本理论一、公共场所安全保障义务的含义公共场所,按照 现代汉语词典的解释是“属于社会的,公有公用的活动的处所” 。一般意义上的公共场所,是指对公众开放, 用于不特定社会个体开展各类活动的空间领域。关于公共场所的安全保障义务概念,主要存在以下三种有代表性的观点第一, 学者张新宝先生认为, 经营者对服务场所的安全保障义务,是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法应承担的安全保障义务。第二, 学者杨立新先生认为, 安全保障义务 ,就是旅馆、饭店、银行等从事经营活动的经营者,以及其他依照法律对他人负有必要注意义务的人,在经营的场地对于顾客的财产和人身安全负有必要的保护义务,或者依照法律应当承担的安全保障义务。权利主体为包括消费者、潜在消费者在内的实际涉入该经营活动或社会活动的任何人。安全保障义务的主要内容是在特定的场所,权利人的人身和财产安全应当得到保障,义务人应当对权利人的人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。第三, 年月日起施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中第条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。 ”,现代汉语词典, 商务印书馆年版 ,第页、第页。,张新宝, 唐青林 经营者对服务场所的安全保障义务 ,载法学研究, 年第期。杨立新违反安全保障义务的侵权行为,载刀, 年月日访问。黄松有最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用,人民法院出版社年版,第页。的法理依据公共场所经营者或管理者承担安全保障义务的法理依据,现代民法理论普遍认为主要有以下几个方面一危险控制理论此种理论认为,安全保障义务的本体基础源于义务主体的危险源的创立,即义务主体的先行行为给权利主体创立了一种现实的危险,在法律上应当对其课以保障其他人不受损害的义务。所谓“义务”,是指法律规定或道德上应尽的责任。人类社会是一个交往频繁的社会。行为人基于经济利益、生活便利或其他正当因素的考虑,从事某种社会活动, 如果这种活动具有一定的危险性,就将使第三人处于危险当中。行为人从事了这样的活动后,可以推断他对该项活动危险性的了解要超出一般人,同时, 他离危险源也更近 ,更容易控制危险的发生, 故应当课以行为人保障他人不受该活动侵害的义务。经营者、管理者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求,了解服务场地的实际情况,具有更加强大的力量和更加专业的知识和专业能力,更能预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施如警示、说明、劝告、救助防止损害的发生或减轻损害。根据危险控制理论,经营者应当对服务场所承担安全保障义务,即使行为人毫无过失可言,也难逃道德上的非难性, 基于“分配正义”的要求,经营者仍须负损害赔偿责任。二信赖关系理论此种理论认为,经营者为消费者、潜在的消费者或实际进入该特定场所的人提供安全的消费环境,使进入该场所的人通过与经营者直接或间接的接触,产生信赖消费的心理,满足于愉快消费的过程, 这种心理包含了在消费过程自己的人身和财产安全不会受到侵害的主观愿望。同时,经营者会不断地改善环境,提德克雷斯蒂安冯巴尔著,张新宝译欧洲比较侵权行为法下卷,法律出版社年版, 第页。陈九波,毛德龙 经营者的安全保障义务初探, 载侵权法报告,中信出版社年不足。张新宝先生对安全保障义务的具体内容没有界定杨立新先生对安全保障义务主体的界定过于狭窄最高人民法院司法解释将安全保障义务人界定为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”,对安全保障义务的内容界定为“合理限度范围内”,相比前两种定义来说要详细一些, 但是缺陷也是明显的既未对权利主体作出明确界定,在义务的内容方面也仅规定了保障人身方面的义务,对财产方面则无规定。笔者认为,理论界和司法界目前对安全保障义务定义仍不够全面。公共场所的安全保障义务是指从事经营活动或其他社会活动的主体对其所有、管理、控制的公共场所中的相关公众的人身、财产安全,依法负有的应当保护他人人身、财产安全的保障义务。这一定义包含了以下几个方面的内容第一, 义务主体为公共场所的所有者、经营者或管理者、具有事实上控制力的公民、法人或其他组织。基于公共场所具有的对公众开放,用于不特定社会个体开展各类活动的特点,笔者将公共场所概括为以下几类、住宿和交易场所如宾馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座、净身和美容场所如公共浴室、理发店、美容厅、文化娱乐场所如影剧院、录像厅、游艺厅、舞厅、音乐厅、体育和游乐场所如体育馆、游泳馆、公园、文化交流场所如展览馆、博物院、美术馆、图书馆、商业活动场所如商场、书店、就诊和交通场所如候诊室、候车室、公共交通工具内部分空间、政府办公机构供公众出入的办事大厅等、其他场所可供不特定人员通过或者用于特定用途的公共区域。以上的公共场所既可以是以营利为目的的,也可以是不以营利为目的的场所,但不包含广义政府部门管理的交通干道等领域。第二, 安全保障义务所保障的权利主体与义务主体的关系为具有特定时空范围的相对关系,包括消费者、潜在的消费者及实际合法进入该公共场所的人。第三, 安全保障义务的主要内容为, 在特定的公共场所,权利人的人身和财产安全应当得到保障,义务人应当对权利人的人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。以下本文将围绕公共场所安全保障义务的法理依据、认定意义等内容展开论述,为了行文的方便和简洁, 后面将省略 “公共场所”,直接表述为安全保障义21 性旨刁近年来,在公共场所发生的涉及安全保障义务的纠纷日益增多,因无直接侵权人或难以直接找到侵权人,受害者往往起诉公共场所的经营者或管理者。在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释下称解释出台之前,我国各法院的做法大致是看经营者、管理者是否存在管理上疏忽或过失来判决其应否承担及承担多大的保障义务,但由于很多情形下,法律法规对经营者、管理者是否负有保障义务根本无规定,即便规定也缺乏可操作的标准,导致判法各异。 解释出台过后,明确规定经营者具有安全保障义务,这对涉及公共场所安全保障义务的纠纷无疑具有积极的指导意义。然而,由于该规定过于原则性,导致安全保障义务的适用范围、具体内容如何, 所谓合理限度如何判断,管理人能够防止或制止损害的范围如何界定等问题仍不明确,因此司法中“同类纠纷不同判决”的情形依然屡屡发生。立法上的缺陷加上司法上的混乱,让广大公共场所经营者无所适从,众多资本并不雄厚的经营者和管理者因不清楚其应承担的义务范围,出于惧怕承担保障义务的考虑, 缩减服务范围如不再设立免费停车场、关闭免费游泳池等,极大地限制了行业发展与市场繁荣。作为一名在基层法院从事民商事审判的法官,笔者深切感受到认定安全保障义务过程中的困惑。能否找到一种更为客观的、更具有可操作性的方法,在法律、法规、规章、行业规范对经营者的安全保障义务缺乏明文规定或者规定不明确的情况下,客观地认定义务是否成立及义务范围, 并实现受害者与经营者、管理者的利益均衡呢两年前,笔者接触到经济分析方法后豁然开朗,意识到该方法恰好能在很大程度上弥补现行安全保障义务认定中的不足。于是通过理论上的梳理和对大量案例的考证,笔者撰写此文, 对我国立法和司法实践关于公共场所安全保障义务认定的缺陷提出看法,并阐述运用经济分析方法认定安全保障义务的基本原理,以及其合理性、可行性和配套制度的建构等, 以期对我国安全保障义务的立法和司法实践尽绵薄之力。留在安全的消费环境中。经营者与消费者因为这种特别的关联关系产生合理的信赖,经营者就有义务维护安全的环境,制止损害发生。比如,甲到一饭店用餐, 如果饭店内的吊灯因为安装不稳固,突然坠落砸伤甲,则破坏了甲相信饭店内的设施是安全的这种信赖,因此饭店就应负有安全保障义务。三获利理论此种理论来源于古罗马的报偿理论,即“谁享受收益谁就应当承担风险”,法国学者在该理论的基础上通过解释法国民法典第条“对管理下的物体”所致损害的责任时,提出一种公平说学说。此说认为,一个从他支配下的某物或某项活动中获得利益的人,应当对该物活动所致的损害承担责任。事故是在追逐利益的过程中产生的,而获取利益就应当对形成的风险负责,符合社会的公平观念。因为经营者所从事的是营利性活动,其最终目的是获取利润,而这个过程需要通过消费者的消费取得,后来发展为不仅包括加害人所从事的是一种营利性的活动,也包括其未营利但扩大影响、提升知名度等能够从中得到收益的情形。根据收益与风险相一致的原则,经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。四诚实信用理论诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志,目的在于保持社会稳定与和谐的发展。这一原则既要求考虑当事人之间的利益平衡,又要考虑当事人和社会之间的利益平衡。而我们知道,世界民事立法思潮经历了由义务本位立法到权利本位立法,再由权利本位立法到社会本位立法的发展由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体的保护,从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程由形式平等到实质平等的变迁。考虑双方当事人之间的利益平衡,自然就需要考虑到现代社会的实质不平等性,在经营者和管理者与相对人之间作出立法上的倾版,第页。王利明侵权行为法归责原则研究,中国政法大学出版社年版,第页。徐国栋民法基本原则解释成文法局限性之克服,中国政法大学出版社年增删本, 第页。安全保障义务。公司经营者不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己惟一存在目的,也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。经营者和消费者的权利义务并不对等,站在消费者的立场上,对消费者给予特殊的保护,对于消费者一方规定更多的权利,而对于经营者一方则设置更多的义务。五经济成本理论这种理论认为,从经济学角度来看, 由经营者承担这一义务更加具有经济合理性。一种损失必然发生,那么由谁来避免该损失发生的成本最低就应由他来承担这项义务。比如到宾馆住宿的旅客,如果不能确信宾馆是安全的,为了保证安全,就需要配备相应的防护措施或雇请保镖前往, 这样从经济上将会增加旅客的消费支出,心理上会给旅客造成恐慌, 既不经济也不方便。而由宾馆配备专门的保安人员保障宾馆旅客的安全,花费成本较低。从整个社会经济效益来说,由经营者承担安全保障义务的成本耗费最低,这样的义务设定也就最合理。六社会责任理论此种理论认为,经营者既是一个经济组织, 以追求经济利益作为自己的目标,同时又是一个社会组织,有责任来履行自己的社会责任。此种理论来源于以安德鲁斯为代表的现代经济学家的主张,安德鲁斯认为, 企业除了要为股东赚取合理利润以外,还必须承担其他一些责任, 保护和增加社会财富,成为社会良心的维护者和社会问题的解决者。经营者的利益具有独立性,而社会利益具有公益性,经营者发展的目标在于自身利益的最大化,社会发展的目标则在于社会成员共同利益的增加。经营者管理的企业、组织作为社会的一个单元,其自身利益要受到社会利益的整体约束,自身目标要服从于社会整体目标, 故承担相应社会责任也是应该的,当然也包括为消费者创造一个安全、可靠的环境。张新宝,唐青林 经营者对服务场所的安全保障义务, 载法学研究,年第期。郑棋利润最大化与企业社会责任,载现代财经, 年第期。论的法理依据不能单凭上述理论中的任何一种进行解释,而应该说是它们几种的综合。例如, 在公共汽车上的抢劫行为发生时,公交公司并不比乘客具有更强的危险控制能力, 乘客似乎并不把过高的希望寄托在公交公司身上,用诚实信用理论和社会责任理论比较合理。有些纠纷如第三人进入酒店抢劫,诚实信用理论和社会责任理论难以解释,则应考虑信赖理论和社会成本理论。三、安全保障义务在公共场所侵权责任认定中的地位和意义一安全保障义务在公共场所侵权责任认定中的地位准确界定安全保障义务,是认定公共场所经营者、管理者是否构成侵权的必要前提,在公共场所侵权责任认定中居于重要地位。一般而言,经营者是否负有安全保障义务及其承担义务的范围来源于法律规定和当事人的约定。当法律有明文规定时,即按照法律的明确规定进行判断当双方当事人以契约规定安全保障义务时,则需要判断该约定的合理性与合法性。具体实践中,当事人的此类约定大致有以下几种四种情形、法律无相应规定,当事人之间订立合同进行了约定、法律有对安全保障义务进行规定,而当事人之间的约定高于法律规定的要求、法律有对安全保障义务进行规定,而当事人之间的约定低于法律规定的要求、经营者单方承诺了安全保障义务。对于情形,法官需要运用安全保障义务的一般原理,对讼争的义务范围进行裁量, 实现双方当事人之间的利益平衡对于情形和情形,应当认可该类约定的效力, 依约定追究义务人的责任而对于情形,则应当按照法律规定追究义务人的责任。例如,乘客与公交公司达成协议,公交公司对公共汽车上因汽车故障导致的人身伤害不承担责任,这就低于法律规定的承运人义务,属于无效的约定, 公交公司仍然需要承担安全保障义务责任。因此, 在具体个案中经营者的作为或不作为是否属于安全保障义务范围、经营者需要履行哪些义务,可视为其己经尽到安全保障义务,对上述问题的合理界定成为违反安全保障义务责任认定的重中之重。二安全保障义务的意义旨在解决安全保障义务人疏于该义务的不作为与损害结果的关系问题,弘扬和合理分配社会正义。从宏观的角度说,明确经营者的场所保障义务既为消费者提供了放心消费的条件,促使更多的消费者前往消费, 也有利于规范市场秩序, 对经营者是有利的。从微观的角度看,法律、法规、规章条文难以穷尽义务的具体内容,新的服务行业、经营类型不断出现,行业规范难以及时出台,在条文、规范没有明确经营者负有某种安全保障义务时,经营者是否要承担这种义务在条文规定经营者负有某种安全保障义务,经营者在具体个案中是否尽到应尽的义务,上述问题经营者、管理者无从得知。当权利是法定的、公开的时候,每一个人就都能够清楚知道,当自己从事某种行为的时候,是否会侵害到对方的利益, 从而不去实施这种行为。这样,法定的权利就起到了确定人们行为准则的作用,它划定了人与人之间行为的界限,这就是法定权利的功能。但是,如果我们侵害的对象不是权利,而是利益的话,行为主体就难以知道这种行为会不会受到法律的追究。因为,在这种情况下某一种利益是不是应当受到保护取决于法院的判断,而不是行为主体的判断。这样一来,如果对合法利益的保护不加以限制的话,就会变得非常麻烦。如果对很多行为能不能实施,连我们自己也不清楚, 就会严重地妨碍人类行为的自由。安全保障义务有利于贯彻民法对弱势群体的倾斜,即便法无明文规定,也可以依据该一般义务对处于弱势地位的消费者进行救济此外,还有利于维护社会经济的正常有序的发展。因为既然公共场所因为各种原因总会有事故发生,而基于保护弱势群体的考虑又要追究经营者、管理者的合理责任,那么就应当给义务人一个明确、合理的边界,以便义务人有章可循。鉴于合理准确认定安全保障义务对公共场所侵权责任的认定具有的上述重要意义,本文下面将总结现行安全保障义务的认定思路, 分析其存在问题并提出运用经济分析方法认定安全保障义务的具体思路。鉴于当事人与经营者有以合同约定方式确定安全保障义务时可依据合同进行认定,本文对此不再论述。第二章安全保障义务认定的立法与实践一、安全保障义务的国外立法及司法实践一安全保障义务认定的国外立法规定是年制定的北德联邦营业令第条,该条规定“ 一切营业经营者, 应根据营业和事业场所的不同,根据对生命和健康造成危险的情况,为尽可能地保护劳动者, 负有用自己的经营设置和维护全部设备的义务。 ”“其后,德国帝国法院于年和年分别作出“枯树案”和“撒盐案”两个较为典型的案例,对安全保障义务进行了发展。在“枯树案”中,一公共道旁的枯树倒下, 造成原告房屋的损害 ,法院认为任何人只要采取较轻的注意措施即可防止他人损害发生时,均应就自己支配之物产生的损害负责。在“撒盐案”中,原告夜间在属于被告市所有的供公众通行的石阶上跌倒受伤。经查, 事发当时, 下雪路滑,被告并未除雪,亦未撒防滑的盐, 被告所有的石头阶梯不但摇摇欲坠,而且没有照明设备。帝国法院认为, 任何人只要以其土地为公众交通之用,均应尽到如交通安全所要求的以及更进一步的照顾义务,接着法院又推论出不论国家或私人,对公众均负有增进福社的义务,若以作为或不作为方式违反此义务,构成民法上的侵权行为。法国立法上确立安全保障义务也是在世纪末。 法国民法典第条本来对雇主责任采取过错归责原则,其规定“只有证明雇主有过错时,雇主才需承担责任” 。但是随着工业革命的发展,工伤事故大量发生。为了改善这种状况,法国最高法院在年工伤事故的判决中通过对法国民法典第条第一款规定“任何人不仅因自己的行为造成的损害负赔偿责任,而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任”进行解释,责令雇主承担侵权责任。授权受害人向加害人所依赖的人和对救济损害有保障义务的人主张权利。此后,在年月日出台的关于劳动灾害的法律中, 正式确认了雇主的安全保障义务。、英美法系,德 迪特尔 梅迪库斯著, 邵建东译德国民法总论 ,法律出版社年版, 第、页。王利明民法典侵权责任法研究,人民法院出版社年版,第页。罗结珍译法国民法典下册法律出版社年版,第页。张民安现代法国侵权责任研究,法律出版社年版, 第页。,旧 饭原一乘不法行为责任与基于违反安全关照义务损害赔偿责任的关系,载下定森编安全关照义务法理的形成与展开,日本评论社年版,第页。法的核心。英美法系关于经营者保护消费者义务的一般规则是经营场所不是消费者个人安全的保险人,但是经营者必须实施合理的注意以避免消费者受到损害,否则经营者就会被认为应对由于过失而引起的损害负有赔偿的责任。是否实施了合理的注意取决于事实及个案差异,经营者通常对不能合理预见到的行为免责。当公开营业的经营者被认定比一般私人所有者对于消费者受到损害有更严格的责任时,其原则是他并非顾客的保险人, 只是在特定情况下对其顾客负有普通应有的注意义务。美国法律百科全书也有类似描述“旅店、饭店、餐馆或类似场所的业主对于其客人或顾客被另一客人、顾客或者第三人袭击时,如果业主有理由预料到这种袭击而未采取应有注意阻止这种袭击发生或者干预时,他对此应负有责任。 ”,、国际私法国际私法统一协会关于旅馆合同的协定草案第条规定“由于发生在旅馆内的事故,或在旅馆控制下的其他任何地方发生的事故而造成旅客受伤、死亡时,旅馆对当时情况 ,已采取了谨慎合理的措施而仍不能避免,其后果也不可能防止时,将不承担责任。 ”第条规定“旅馆应对旅客带入旅馆的财物或虽然在旅馆外面而已由旅馆负责的财物的损伤、损坏或灭失负赔偿责任,其负责的期限为旅客有权在旅馆住宿的期间以及住宿期前后的一段适当的时间内。,二国外安全保障义务认定的司法实践从以上对大陆法系、英美法系、国际私法对安全保障义务的认定可以看出是否负有安全保障义务取决于、损害是否为可预见的、经营者、管理者是否采取谨慎合理的措施。德国学者冯巴尔认为义务的产生,内容和范围源于许多无法穷尽的因素,除因其本质而由立法加以归责的法律政策考虑,损害事件的现美著,刘敢生译 饭店法通论, 中国旅游出版社年版,第页。,转引自董正和第三人侵害消费者的经营者责任, 载哈尔滨学院学报,年第期。杰克杰弗里斯美国饭店法,旅游教育出版社, 转引自仲春,杜东亚关于建立我国饭店法律制度立法设想,载河北法学, 年第期。损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待、保险保障等都发挥一定作用,法官应根据个案情况得出答案。美国法在判例中提出考虑以下因素、原告损害的可预见性、原告受损害的确定程度、被告行为与损害之间关系的密切程度、被告行为应受道德谴责的程度、预防未来损害的公共政策、设定义务对被告的负担和对社会产生的影响、责任保险的支出和普及程度等。二、我国安全保障义务认定的立法及司法实践一我国安全保障义务的认定依据我国对安全保障义务的认定依据的来源主要有二来源之一为现有的法律、法规、规章中对安全保障义务作出直接或间接的规定。例如中华人民共和国消费者权益保护法第条规定“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。 ”第条规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。 ”中华人民共和国铁路法第条规定“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全” 。 中华人民共和国航空法第条规定“因发生民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中发生的事件,造成旅客人身伤亡的, 承运人应当承担责任,但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的,承运人不承担责任。 ”第条规定“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中发生的事件,造成旅客随身携带物品毁灭或者损害的,承运人应当承担责任。 ”此外,公路法、消防法等相关法律法规还对娱乐场所等经营者的安全保障义务作出过类似规定,但在解释出台前尚未形成“安全保障义务”和“违反安全保障义务的侵权责任”这样明确的行为规范和裁判准则。我国对安全保障义务的认定依据来源之二为行业规范所要求的其他安全方面的义务。包括各省、市行业主管部门制定的行业规范。比如上海市旅游业治安管理实施细则规定旅馆应建立住宿、访客登记制度,实行小时值班制德克雷斯蒂安冯巴尔著,张新宝译欧洲比较侵权行为法下卷,法律出版社年版, 第一页。李亚虹美国侵权法,法律出版社年版, 第页。局对游泳池设施设备作出规定游泳池、游泳馆应当在池边设置救生人员,且配备的救生员经过培训合格,持证上岗。劳动部对电梯操作工的规定对电梯操作人员要进行培训、考核,实行持证上岗制度经营者必须安排消防值班人员,防火巡查员, 而且消防值班人员防火巡查员不得脱岗等等。 ”国家旅游局发布实施的旅游汽车服务质量 、湖南省旅游局制定的级景区管理办法设定旅游服务业的行业标准,建设部对营业场所安装楼梯的高度、宽度设定行业标准等等,也都对相关行业的安全保障义务作出了不同程度的规定。二我国现行安全保障义务认定的司法实践我国司法实践中对现行经营者违反安全保障义务的认定过程大致如下法律、法规、规章条文明确规定赋予经营者安全保障义务的则按法律条文规定法律、法规、规章条文没有明确规定,则审查经营者从事的行业是否有本省、本市主管部门制定的行业规定或通常的行业标准。如果案件中涉及的公共场所既无法律条文明文规定,也无行业标准规定的安全保障义务, 则围绕解释进行审查,分为两种情形、无第三人介入情形法院一般审查经营者是否负有符合社会一般价值判断所认同的安全保障义务,要求安全保障义务人就其已尽到与所经营、管理的公共场所相适应的安全保障义务进行反证和抗辩。责任成立的关键在于“合理限度范围内”,司法实践中根据与安全保障义务人所从事的营业或者其他社会活动相适应的安全保障义务的必要性和可能性,结合每个案件的具体情况予以认定。判断的一般标准为该安全保障义务人的实际行为是否符合法律、法规、规章或者特定的操作规程的要求,是否属于同类社会活动或者一个诚信善良的从业者应当达到的通常程度,损害后果是否能够预见等等。这种安全保障义务通常又表现为两种情况一是公共场所装备设施违反安全保障义务,经营者、管理者在提供服务的场所、设置的硬件没尹丽编消费行为导致人身损害赔偿,中国法制出版社,第页。张新宝,唐青林 经营者对服务场所的安全保障义务, 载法学研究,年第期。,年月日访问。或者瑕疵,造成了他人的损害。比如, 某商场在通道上安装了玻璃门,玻璃非常光洁透亮且未设置警示标志,一般人很难发觉玻璃门的存在,假设顾客经过时撞在门上造成伤害, 商场应当承担未尽安全保障义务的责任。二是工作人员未尽到安全保障义务,称为服务软件上的瑕疵或者缺陷,造成他人损害。例如, 酒店服务人员没有擦干净地板 ,留有污渍, 顾客踩在上面滑倒造成伤害,酒店应当承担未尽安全保障义务的责任。、第三人介入的情形司法实践中一般审查安全保障义务人是否具有过错。法官对过错的判断包括主观过错和客观过错。主观过错是审查安全保障义务人对损害的发生有无预见, 如有预见, 行为人对其行为结果持何种态度 ,如无预见, 则他是否应当预见或能够预见。行为人预见到损害结果,而希望或放任这种结果发生为故意行为人能够预见到损害结果而没有预见,或虽有预见却轻信能够避免的,构成过失。客观过错则是以法律和公共行为准则为标准,审查安全保障义务人在案件中作为或不作为的行为是否属于应受谴责的行为。本案发生的损害后果是否在安全保障义务人能够防止或者制止的范围之内。不同的案件有不同的标准,一般遵循的原则为、经营性社会活动中的安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大于非经营性的社会活动,比如百货公司的经营者安全保障义务的强度高于公众展览馆。 、获利多的社会活动安全保障义务人对防止或者制止损害的范围大于获利少的,比如高档酒家的安全保障义务强度高于小炒店的经营者。 、具备专业知识的安全保障义务人防止或者制止损害的范围大于不具备专业知识的。 、向公众开放程度高的安全保障义务人防止或者制止损害的范围大于开放程度低的。 、经济能力雄厚的安全保障义务人大于经济实力弱的,尽管这项标准有些不尽情理,却是在司法实践中切实考虑的标准之一。三、我国安全保障义务认定存在的问题一安全保障义务立法不够完善黄松有最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用,人民法院出版社年版,第页。安全保障义务并无统一的法律层面上的规定,仅散见于各单行法律、行政法规和规章之中,如消费者权益保护法 、 上海市旅游业治安管理实施细则等。而司法解释方面,直到最高人民法院年月日起颁行的解释中才首次对安全保障义务进行了较为详细的界定,这主要体现在该解释的第条。该条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保